中柬外國投資法若干問題的差異及其成因分析

1、中柬外國投資法若干問題的差異及其成因分析    摘要文章通過對我國與柬埔寨王國外商投資法的比較研究，探討兩國外商投資法律制度的異同及其原因可以加深對柬埔寨王國外商投資法的了解，避免和減少我國企業(yè)在柬埔寨投資的風(fēng)險(xiǎn)，改進(jìn)和完善兩國外商投資的法律環(huán)境。促進(jìn)兩國吸收外國投資和在投資領(lǐng)域的國際合作，最終建立中國一東盟自由貿(mào)易區(qū)。 關(guān)鍵詞中柬；外資；法律制度；比較 按照2003年1月1日開始實(shí)施的中國東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議的規(guī)定，中國一東盟自由貿(mào)易區(qū)將于2010年建成，中國東盟自由貿(mào)易區(qū)的主要內(nèi)容之一就是擴(kuò)大投資領(lǐng)域的合作。因此，探討中柬兩國外國投資法的差異，可

2、以加深對柬埔寨王國外商投資法的了解，避免和減少我國企業(yè)在柬埔寨投資的風(fēng)險(xiǎn)，改進(jìn)和完善兩國外商投資的法律環(huán)境，促進(jìn)兩國吸收外國投資和在投資領(lǐng)域的國際合作。 一、立法模式 利用外資對東道國有利也有弊。為了達(dá)到趨利避害的目的，東道國需要對外資活動(dòng)進(jìn)行管制。但問題在于管制重心應(yīng)該放在哪里?從柬埔寨王國投資法等吸收外資的法律、法規(guī)來看，其外資法重心放在外資準(zhǔn)入階段，主要規(guī)定外資投資方向、投資條件和審批制度等內(nèi)容。我國在20世紀(jì)90年代中期以前，外資法重心放在經(jīng)營階段，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對外商投資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行管理；二是對外商投資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。90年代中期以后，我國調(diào)整了利用外資的政策

3、，采取了“積極、合理、有效”利用外資的基本政策，外資立法的重心逐步以經(jīng)營階段轉(zhuǎn)向準(zhǔn)入階段。 柬埔寨無專門的外商投資法，調(diào)整外商投資關(guān)系的主要是柬埔寨王國投資法(以下簡稱投資法)、關(guān)于實(shí)施(柬埔寨王國投資法)的決定(以下簡稱決定)、關(guān)于執(zhí)行<柬埔寨王國投資法>的法令(以下簡稱法令)等法律法規(guī)。而我國有專門的外商投資法，并且有兩個(gè)立法本位：一個(gè)是企業(yè)類型立法；另一個(gè)是分行業(yè)立法。企業(yè)類型立法包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法(以下簡稱合營企業(yè)法)及其實(shí)施條例、中外合作經(jīng)營企業(yè)法(以下簡稱合作企業(yè)法)及其實(shí)施細(xì)則、外資企業(yè)法及其實(shí)施細(xì)則、中外合資設(shè)立外商投資股份有限公司暫行規(guī)定(以下簡稱暫行規(guī)定)等

4、。為了提高對引資質(zhì)量的監(jiān)控，我國還頒布了數(shù)十個(gè)分行業(yè)的外資單行條例，各個(gè)行業(yè)對外資的準(zhǔn)入一般都有單行的立法。 柬埔寨采取內(nèi)、外資統(tǒng)一立法的方式，而我國采用內(nèi)、外資分別立法的方式。盡管柬埔寨無公司法，但是，不論是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，均適用投資法決定法令關(guān)于在商業(yè)部進(jìn)行商業(yè)登記的指導(dǎo)性通知(以下簡稱通知)的規(guī)定。這和發(fā)達(dá)國家如美國只有一部國內(nèi)公司法相類似。在我國，外資企業(yè)適用外商投資企業(yè)法，內(nèi)資企業(yè)適用公司法，外商投資企業(yè)首先適用外商投資企業(yè)法的規(guī)定，未作規(guī)定的才適用公司法。 二、投資形式 聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織編寫的發(fā)展中國家合營企業(yè)協(xié)議指南將合營企業(yè)分為股權(quán)式合營企業(yè)和契約式合營企業(yè)。從中柬兩國

5、外商投資法來看，投資形式皆包括合資經(jīng)營企業(yè)和獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)，只不過是柬埔寨將股權(quán)式合營企業(yè)稱為合資企業(yè)(聯(lián)營企業(yè))，將契約式合營企業(yè)稱為商業(yè)合作合同(用合約形式合作經(jīng)營)，將獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)稱為外資全額所有(100%)，我國將股權(quán)式合營企業(yè)稱為中外合資經(jīng)營作業(yè)，將契約式合營企業(yè)稱為中外合作經(jīng)營企業(yè)，將獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)稱為外資企業(yè)。當(dāng)然，柬埔寨王國投資法還明確規(guī)定了BOT和其他投資形式。 法人國籍是區(qū)分內(nèi)國法人與外國法人的標(biāo)志。柬埔寨以成立地和資本控制說為標(biāo)志確定外商投資企業(yè)的國籍。柬埔寨法令第一條規(guī)定：“柬籍法人”是指那些在柬埔寨王國法律范圍內(nèi)成立并在商業(yè)部注冊的法人，而且其總資本的51%以上必須為柬籍

6、自然人或柬籍法人所擁有；“外籍法人”是指那些非柬籍并且不是在柬埔寨王國法律范圍內(nèi)成立的法人。而我國立法中采用注冊成立地作為確定法人國籍的標(biāo)志。依此為標(biāo)準(zhǔn)，按照我國法律經(jīng)我國政府批準(zhǔn)在我國境內(nèi)注冊登記成立的外商投資企業(yè)，都屬于中國企業(yè)，具備法人條件的。為中籍法人。 在我國中外合資經(jīng)營企業(yè)具有中國法人資格；在柬埔寨聯(lián)營企業(yè)也具有法人資格。柬埔寨法令第十條規(guī)定：“聯(lián)營企業(yè)是由某國籍的投資企業(yè)與政府或任何一個(gè)投資企業(yè)在聯(lián)合經(jīng)營某個(gè)項(xiàng)目合約的基礎(chǔ)上成立的企業(yè)?！甭?lián)營企業(yè)相當(dāng)于股權(quán)式合營企業(yè)。我國合作企業(yè)法第二條第3款規(guī)定：“合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格?！币簿褪钦f，中外

7、合作經(jīng)營企業(yè)是否具有法人資格，取決于其是否符合我國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定。而柬埔寨投資法第十二條規(guī)定：“商業(yè)合作合同：這是一份柬埔寨投資者和柬埔寨國家實(shí)體之間為了在柬埔寨進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，并在他們之間分享他們的業(yè)務(wù)活動(dòng)產(chǎn)生的利潤，而不形成一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體?！备鶕?jù)此項(xiàng)規(guī)定，合作經(jīng)營只要求簽訂商業(yè)合作合同即可，而不必重新創(chuàng)立一個(gè)新法人，目的是為了分享業(yè)務(wù)活動(dòng)產(chǎn)生的利潤。我國外資企業(yè)法第八條規(guī)定：“外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。”在柬埔寨，外商獨(dú)資經(jīng)營采用公司形式的，具有法人資格；否則不具有法人資格。這與我國的規(guī)定相類似。 企業(yè)的組織形式不同，投資者的責(zé)任形式也

8、不同。柬埔寨決定第十條第2款規(guī)定：擬投資的合資企業(yè)可以采用合資公司的形式。除此之處，柬埔寨法律未具體規(guī)定外商投資企業(yè)的組織形式。在柬埔寨舉辦外商投資企業(yè)，應(yīng)依據(jù)通知的規(guī)定，選擇合適的組織形式。該通知規(guī)定的組織形式有：獨(dú)資經(jīng)營、一般合伙、有限責(zé)任合伙、私人有限責(zé)任公司、個(gè)人獨(dú)資有限責(zé)任公司、大眾有限責(zé)任公司等。而我國法律對外商投資企業(yè)都規(guī)定有相應(yīng)的組織形式。合營企業(yè)法第四條第1款規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。”依暫行規(guī)定合營企業(yè)還可以是外商投資股份有限公司。外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則第十九條第1款規(guī)定：“外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式?！焙献髌髽I(yè)法實(shí)施細(xì)則第十四條規(guī)

9、定：合作企業(yè)依法取得中國法人資格的為有限責(zé)任公司。 三、企業(yè)設(shè)立制度 相同之處：(1)對采取公司形式的外商投資企業(yè)均規(guī)定有注冊資本的最低要求。(2)均采用核準(zhǔn)主義，并且是逐一審批制。所謂核準(zhǔn)主義，又稱許可主義，是指外商投資企業(yè)的設(shè)立須經(jīng)行政當(dāng)局核準(zhǔn)。這與絕大多數(shù)發(fā)展中國家實(shí)行的選擇審批制是不同的。(3)依據(jù)柬埔寨投資法規(guī)定，所有投資申請的審批期限為45天。這與我國規(guī)定申請?jiān)O(shè)立合作企業(yè)45天的審批時(shí)間相同。(4)柬埔寨私人有限責(zé)任公司和我國一般有限責(zé)任公司股東人數(shù)的下限均為2人。(5)公司名稱必須表明公司的法律性質(zhì)。(6)采取公司形式的外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備公司章程。由于中柬兩國屬大陸法系國家，公

10、司章程由單一法律文件構(gòu)成。 不同之處：(1)我國外商投資法規(guī)定，合營企業(yè)的審批時(shí)間為3個(gè)月，外資企業(yè)的審批時(shí)間為90天。(2)對有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限和股份有限公司發(fā)起人人數(shù)要求不同。柬埔寨投資法規(guī)定，私人有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限為30人。公眾有限責(zé)任公司發(fā)起人為2人以上。我國公司法規(guī)定，一般有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限為50人，股份有限責(zé)任公司發(fā)起人為2人至200人。(3)企業(yè)章程的法定內(nèi)容有所不同。依柬埔寨通知規(guī)定，公司組織章程的法定內(nèi)容有六項(xiàng)，依我國外商投資法規(guī)定，合營企業(yè)和外資企業(yè)章程的法定內(nèi)容有九項(xiàng)，合作企業(yè)章程的內(nèi)容有十一項(xiàng)。(4)設(shè)立程序有所不同。如依柬埔寨王國有關(guān)投資法的規(guī)定，設(shè)

11、立外商投資企業(yè)須交納投資總額1.5%2.0%押金，當(dāng)投資企業(yè)完成投資計(jì)劃30%時(shí)，此押金將全部被交還投資企業(yè)。(5)申請時(shí)報(bào)送的文件有所不同。(6)柬埔寨對優(yōu)惠待遇實(shí)行選擇審批制。依據(jù)決定第五條的規(guī)定，在柬埔寨進(jìn)行投資活動(dòng)，不論是已經(jīng)成立的投資企業(yè)，也不論是這些企業(yè)是否已經(jīng)開始在柬埔寨境內(nèi)營業(yè)，若要獲得投資優(yōu)惠和獎(jiǎng)勵(lì)，都必須經(jīng)柬埔寨發(fā)展理事會(huì)批準(zhǔn)。若不想獲得投資優(yōu)惠和獎(jiǎng)勵(lì)，可以不提出投資優(yōu)惠和獎(jiǎng)勵(lì)申請。這種對優(yōu)惠待遇所實(shí)行的選擇審批制，是我國法律目前所沒有的。 四、投資方向 世界各國都對外資投向?qū)嵤┕苤疲词故菦]有外資法這樣一個(gè)部門法的發(fā)達(dá)國家，如美國，也對外資投向進(jìn)行管理。投資方向是各國對外

12、資準(zhǔn)入管制的一個(gè)重要方面。中柬兩國在投資方向管制問題上，存在相同之處：(1)對外資投向進(jìn)行管理的目的相同，都是為了指導(dǎo)外商投資方向，使外商投資方向與本國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃相適應(yīng)，貫徹落實(shí)產(chǎn)業(yè)政策，并有利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。(2)與絕大多數(shù)國家法律對投資范圍所作的規(guī)定一樣，都規(guī)定有禁止投資的領(lǐng)域、限制投資的領(lǐng)域和鼓勵(lì)投資的領(lǐng)域。(3)隨著本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，競爭力不斷增強(qiáng)，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和優(yōu)化升級(jí)，中柬兩國根據(jù)新制定的產(chǎn)業(yè)政策，均會(huì)對外商投資方向作出調(diào)整。(4)均以“清單”的方式規(guī)定外商投資方向。(5)對部分投資項(xiàng)目有本地參股或控股要求，不允許設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)。我國指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定規(guī)定，外商

13、投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄可以對外商投資項(xiàng)目規(guī)定“限于合資、合作”、“中方控股”或者“中方相對控股”，如該目錄規(guī)定中藥材種植、養(yǎng)殖限于合資、合作，會(huì)計(jì)、審計(jì)限于合作、合伙，地面、水面效應(yīng)飛機(jī)制造限于中方控股，壽險(xiǎn)公司外資比例不超過50%。在柬埔寨，如規(guī)定開采寶石、碾米廠、絲綢編織應(yīng)本地參股，磁帶出版外國股份最多只能占49%。 中柬兩國不同之處在于：我國將外商投資項(xiàng)目分為四類，除了鼓勵(lì)、限制和禁止三類外，還有允許類，不屬于鼓勵(lì)類、限制類和禁止類的外商投資項(xiàng)目，為允許類。而柬埔寨將投資項(xiàng)目僅分為鼓勵(lì)、限制和禁止三類；兩國對鼓勵(lì)類、限制類和禁止類規(guī)定的范圍和項(xiàng)目也不同。 五、資本制度 長期以來，基于各國公司法

14、對公司資本各具特色的規(guī)定，形成了三種公司資本制度，即法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制。英國、美國等國采取“授權(quán)資本制”，德國、法國等多數(shù)大陸法系國家采取“法定資本制”。中柬兩國采用法定資本制，并仿效授權(quán)資本制，采取分期繳納制度。“柬埔寨法律要求一家公司的最少資金10000000爾”。我國一般有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為三萬元，一人有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為十萬元，股份有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為五百萬元。由于法定資本制對于資本充足的要求過于嚴(yán)厲，已不適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的需要。所以，中柬兩國和其他一些大陸法系國家一樣，部分放棄法定資本制而仿效授權(quán)資本制。柬埔寨法律允許有限責(zé)任公司資

15、本分期繳納，我國外商投資企業(yè)法也允許外商投資企業(yè)資本分期繳納，不過從實(shí)質(zhì)上看，中柬采用的仍然是法定資本制。 為了維護(hù)債權(quán)人利益和維護(hù)社會(huì)交易安全，大陸法系國家在公司立法發(fā)展過程中，確立了公司資本的基本原則，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。適用公司資本的這些原則被大陸法系國家的學(xué)者們概括為“公司資本三原則”。中柬兩國外商投資法和有關(guān)公司的立法在不同程度上貫徹了“公司資本三原則”。(1)資本確定原則，是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在公司章程中明確記載公司的資本總額，并必須由股東認(rèn)足，否則公司不能成立。柬埔寨通知規(guī)定：有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)包括公司的注冊資本，組織章程應(yīng)列明資本總額和公司總股份和每

16、一股份的票面價(jià)值的實(shí)際價(jià)格。我國外商投資企業(yè)法規(guī)定，合營企業(yè)合同和章程應(yīng)包括投資總額、注冊資本、合營各方的出資額等內(nèi)容，設(shè)立外資企業(yè)的申請書和外資企業(yè)章程應(yīng)包括投資總額、注冊資本等內(nèi)容，合作企業(yè)合同和章程應(yīng)當(dāng)包括合營企業(yè)的投資總額和注冊資本。(2)資本維持原則，是指公司存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)維持與其資本額相當(dāng)?shù)膶?shí)有財(cái)產(chǎn)。如我國公司法規(guī)定，公司成立后，發(fā)起人、股東不得抽回出資；公司的利潤只有在彌補(bǔ)虧損和提取公積金、公益金后，才能進(jìn)行分配；除公司法規(guī)定的特殊情況外，公司不得收購本公司的股票等。(3)資本不變原則，是指公司的資本一經(jīng)確定，非依法定程序，不得隨意改變。依柬埔寨通知規(guī)定，增減資本須修改公司章程

17、，股東大會(huì)作出決議，該決議須由代表公司資本51%以上的到會(huì)股東同意。我國外商投資企業(yè)法規(guī)定，外商投資企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)不得減少其注冊資本，因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。 柬埔寨決定第十條規(guī)定：“不管合資企業(yè)股東是什么國籍，每位股東允許持有的股份比例沒有限制，除非該合資企業(yè)在柬埔寨境內(nèi)擁有或打算擁有土地，或者持有或打算持有土地權(quán)益，在這種情況下，外方股東在合資企業(yè)中持有的股份比例不得超過百分之四十九(49%)?！薄巴鈬顿Y者的投資不能少于合資公司資本的30%?！蔽覈耐馍掏顿Y企業(yè)法對外國投資者在合營企業(yè)和合作企業(yè)注冊資中投資比例的上限未作規(guī)定。在合營企業(yè)和合作企業(yè)

18、的注冊資本中，外國投資者的投資比例一般不低于25%。并且我國投資企業(yè)法對企業(yè)注冊資本與投資總額的比例作了規(guī)定，而柬埔寨法律對此未作規(guī)定。 六、稅收優(yōu)惠政策 中柬兩國在外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠政策方面的相同點(diǎn)：對內(nèi)外資企業(yè)適用統(tǒng)一的企業(yè)所得稅法，在柬埔寨適用稅法決定和法令等，在我國適用企業(yè)所得稅法及其實(shí)施條例等；均給予外商投資企業(yè)國民待遇，柬埔寨投資法第八條規(guī)定：“除柬埔寨王國憲法中有關(guān)土地所有權(quán)的規(guī)定之外，所有投資者，不分國籍和種族，在法律面前一律平等?！蔽覈髽I(yè)所得稅法及其實(shí)施條例對內(nèi)外資企業(yè)稅收優(yōu)惠規(guī)定了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；兩國稅收優(yōu)惠主要是產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠，對鼓勵(lì)類外商投資產(chǎn)業(yè)和項(xiàng)目給予稅收惠，對限制類投資

19、項(xiàng)目不給予稅收優(yōu)惠，如我國企業(yè)所得稅法第二十五條規(guī)定，“國家對重點(diǎn)扶持和鼓勵(lì)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)和項(xiàng)目，給予企業(yè)所得稅優(yōu)惠”；均給予再投資退稅，兩國均規(guī)定外商投資企業(yè)將繳納所得稅后的利潤在東道國境內(nèi)再投資的，可以申請退還再投資部分已繳納的部分所得稅稅款；稅收優(yōu)惠辦法是減免企業(yè)所得稅、關(guān)稅和其他有關(guān)規(guī)定。 在外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠政策方面的主要區(qū)別有：(1)柬埔寨對優(yōu)惠待遇實(shí)行選擇性審批制。若要享有優(yōu)惠待遇，必須申請經(jīng)柬埔寨發(fā)展理事會(huì)批準(zhǔn)。我國法律規(guī)定的優(yōu)惠自動(dòng)適用于外商投資企業(yè)。(2)柬埔寨對已經(jīng)批準(zhǔn)的投資項(xiàng)目100%免繳出口稅；我國外商投資企業(yè)生產(chǎn)的出口產(chǎn)品，屬于限制出口的不能享受稅收優(yōu)惠，屬于非限制出

20、口的方可享受減稅、免稅或退稅的優(yōu)惠。(3)減免進(jìn)口關(guān)稅的條件有所不同。(4)我國對外商投資企業(yè)的一些收入或所得規(guī)定免征所得稅，并無期限性，而柬埔寨對外商投資企業(yè)所得稅規(guī)定的免稅都是有期限的。如我國稅法規(guī)定，從事農(nóng)、林、牧、漁項(xiàng)目的一些所得以及居民企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得不超過500萬元的部分免征企業(yè)所得稅，并無期限性。(5)減免稅期限不同。根據(jù)柬埔寨法律，獲得優(yōu)惠和獎(jiǎng)勵(lì)批準(zhǔn)的外商投資企業(yè)盈利稅的免稅期為：啟動(dòng)期+3年+優(yōu)惠期。最長的啟動(dòng)期應(yīng)該是有資格投資項(xiàng)目開始有盈利的第一年或有資格投資項(xiàng)目獲得第一次收入之后的三年，兩者之間選最短期的。優(yōu)惠期由財(cái)務(wù)管理法規(guī)定，最長免征八年。免稅期后按稅法繳納稅率為9%的盈利率(柬埔寨企業(yè)盈利稅稅率為20%)，即免稅期后可一直享受企業(yè)所得稅稅率為9%的優(yōu)惠。我國稅法規(guī)定企業(yè)