對(duì)判例法的幾點(diǎn)思考

1、對(duì)判例法的幾點(diǎn)思考                近十年來(lái)，法學(xué)界一直有著對(duì)判例法的討論，出現(xiàn)了一些在中國(guó)引進(jìn)判例法的主張。然而筆者從一些論著中發(fā)現(xiàn)對(duì)判例法的認(rèn)識(shí)存在許多重大偏差，故撰此文，參與討論。    一、判例法的概念辨析    判例法是英美法系國(guó)家的主要法律淵源，它是相對(duì)于大陸法系國(guó)家的成文法或制定法而言的。其基本原理是“遵循先例”，即法院審理案件時(shí)

2、，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據(jù)；對(duì)于本院和上級(jí)法院已經(jīng)生效的判決所處理過(guò)的問(wèn)題，如果再遇到與其相同或相似的案件，在沒(méi)有新情況和提不出更充分的理由時(shí)，就不得作出與過(guò)去的判決相反或不一致的判決。法院的審級(jí)越高，其判例適用的范圍就越廣，所有法院必須考慮本院以前的判例；上訴審法院一般也要受自己判例的約束，最高審級(jí)法院判例，對(duì)所有下級(jí)法院都有約束力。    正確理解判例法的概念，要注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：    首先，判例法是一種法律淵源，而不是一種適用法律的方法。判例法的精神實(shí)質(zhì)是要求法院將判例作為處理今后

3、相同或相似案件的依據(jù)，體現(xiàn)的是其規(guī)范效力，在這一層面上它與成文法或制定法具有相同的意義。我國(guó)有些學(xué)者認(rèn)為，“所謂判例法，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，并不是一種法律，而是一種適用法律的方法和制度。”1這種觀點(diǎn)是值得商榷的， 如果因?yàn)榉ㄔ禾幚戆讣駨南壤?，就認(rèn)為判例法不是法律，而是一種適用法律的方法和制度，那么在實(shí)行成文法的國(guó)家，法院處理案件應(yīng)當(dāng)遵循制定法的規(guī)定，能說(shuō)這種制定法不是法律而是適用法律的方法和制度嗎？答案顯然是否定的。    其次，判例法不等于判例。判例法是指以判例作為法律的表現(xiàn)形式，而不是判例本身。判例在任何國(guó)家都是存在的，即使是實(shí)行成文法的大陸法系國(guó)家，也重

4、視判例的發(fā)布、編纂和整理工作。在德國(guó)、法國(guó)、意大利等國(guó)家，最高法院的判決都要作為判例發(fā)布。我國(guó)從1983年以來(lái)，最高人民法院陸續(xù)選編印發(fā)了許多案例，最初，是為了配合嚴(yán)厲打擊刑事犯罪的斗爭(zhēng)，選編了幾本刑事審判案例，隨后，又陸續(xù)選編了經(jīng)濟(jì)糾紛案例以及有關(guān)婚姻、繼承和行政訴訟的案例。從1985年起，最高人民法院公報(bào)經(jīng)常選登典型案例。但不能說(shuō)這些國(guó)家就存在判例法，因?yàn)樵谶@些國(guó)家，判例對(duì)于法院審理案件只具有指導(dǎo)和參考意義，并沒(méi)有約束力。正如意大利學(xué)者所指出的那樣，“盡管在實(shí)踐中，最高法院充分建立在全部事實(shí)基礎(chǔ)之上的判決的權(quán)威性是不可低估的，它對(duì)于各級(jí)法院的法官在如何解釋和適用法律上具有引導(dǎo)作用。但是判例

5、不是意大利刑事訴訟的法律淵源，在意大利，即使是最高法院的判決也不能在實(shí)體問(wèn)題上約束法官?！?在這些國(guó)家， 判例只能作為指導(dǎo)法官解釋既定法律的手段，而不是法律本身。所以，判例法可以創(chuàng)制法律，判例自身則沒(méi)有創(chuàng)制法律的功能，不管怎樣運(yùn)用判例解釋法律，都不得同制定法相抵觸。    最后，判例法是英美法系國(guó)家法律淵源的獨(dú)有表現(xiàn)，在其他國(guó)家不可能存在判例法。因?yàn)椋欣ǖ男纬膳c英國(guó)法律制度的傳統(tǒng)密切相關(guān)，具有特定的歷史條件，離開這種特定的歷史傳統(tǒng)和條件，就沒(méi)有判例法可言。國(guó)內(nèi)有些學(xué)者認(rèn)為我國(guó)歷史上也存在著判例法，并且根據(jù)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期存在著“以禮斷獄”、“比附援引”、

6、“決事比”等制度，將其稱為“判例法時(shí)代”，3這種觀點(diǎn)過(guò)于牽強(qiáng)，因?yàn)閺目傮w上看， 這些制度實(shí)質(zhì)上是一種類推制度，而不是判例法，其含義是在沒(méi)有律令規(guī)定的情況下，允許比附與其相近似的律令斷案，或者比附春秋決獄，在這里代替法律發(fā)生作用的不是判例，而是相近似的律令或者春秋中所載明的禮、義。同時(shí)，這些制度的目的在于法外用刑，同判例法中保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性的精神也是背道而馳的。    二、判例法的產(chǎn)生和發(fā)展    在歷史上，英國(guó)曾長(zhǎng)期實(shí)行奴隸制和軍事部落的分散統(tǒng)治。盎格魯-撒克遜人自北歐入侵以后，建立了若干王國(guó)。當(dāng)時(shí)這些王國(guó)

7、都是各自為政，沒(méi)有統(tǒng)一的法律。為了制止私斗和維持起碼的社會(huì)秩序，各地都有一些供人們遵守的習(xí)慣。1066年，諾曼底人征服英格蘭，結(jié)束了以地方習(xí)慣法為主體的時(shí)期。國(guó)王威廉為了鞏固自己的統(tǒng)治，必須消除征服者與被征服者之間尖銳的敵對(duì)矛盾和嚴(yán)重的文化隔閡，為此，曾宣布對(duì)原有的習(xí)慣法予以保留。但是原有的習(xí)慣法是同分散統(tǒng)治、各自為政的政治格局相適應(yīng)的，僅靠這些原有的習(xí)慣法，難以滿足建立強(qiáng)大的中央集權(quán)的封建制國(guó)家的要求，而在當(dāng)時(shí)征服者和被征服者尖銳對(duì)立的情況下，又難以及時(shí)制定出雙方都能普遍接受的法律。為了改變這種狀況，威廉采取了一種折衷方案，他首先建立中央司法機(jī)關(guān)-國(guó)王法院。國(guó)王法院對(duì)所有涉及國(guó)王利益的案件都

8、具有管轄權(quán)。實(shí)際上，也就是對(duì)所有的刑事案件都具有管轄權(quán)。與此同時(shí)，建立法官巡回審判制度（當(dāng)時(shí)將全國(guó)劃分為若干巡回區(qū)），定期派出法官到巡回區(qū)審判案件。巡回法官辦案的依據(jù)，一是國(guó)王的詔書和敕令，二是當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣。巡回法官辦案結(jié)束回到倫敦以后，互相交換意見，將各地所遵守的習(xí)慣逐步加以統(tǒng)一，并形成判例（precedent）。判例一旦形成， 以后再發(fā)生案情相同的案件，就根據(jù)已有的判例作為審理案件的根據(jù)，這就是判例法的最早形式。（注：西方將判例法稱為普通法（common law），也就是通行于全國(guó)的意思，即對(duì)全國(guó)的法院都適用。）因此，判例法在英國(guó)是依靠法院發(fā)展起來(lái)的，它是當(dāng)時(shí)歷史條件的產(chǎn)物。 &#

9、160;  判例法一旦形成便具有了強(qiáng)大的生命力，在英國(guó)世代相傳，一直延續(xù)下來(lái)。“法律嚴(yán)格奉行依照先例主義，即以前某一案件的判決對(duì)以后同類案件具有約束力?！?英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利， 也沒(méi)有改變判例法的這種至尊地位?！霸谟?guó)，革命以前和革命以后的制度之間的繼承關(guān)系、地主和資本家之間的妥協(xié)，表現(xiàn)在訴訟程序被繼續(xù)應(yīng)用和封建法律形式被虔誠(chéng)地保存下來(lái)這方面?！?并且隨著18、19 世紀(jì)英國(guó)的強(qiáng)大和殖民擴(kuò)張，英國(guó)的判例法傳統(tǒng)在美國(guó)等殖民地國(guó)家被廣泛傳播。    應(yīng)該指出的是，為了使古老的判例法適應(yīng)現(xiàn)代生活的需要，英國(guó)從18世紀(jì)中葉開始，對(duì)以往的判

10、例進(jìn)行了大量的整理、修訂和補(bǔ)充工作，同時(shí)也抓緊了制定法的建設(shè)，但這并未能支援判例法在英國(guó)的地位，因?yàn)椋骸芭欣ㄊ欠ǖ牡谝粶Y源，制定法只能扮演一個(gè)對(duì)判例法進(jìn)行拾遺補(bǔ)缺的等而下之的角色；制定法的真髓只有在判例中去尋求，離開判例，我根本不知道制定法說(shuō)的是什么，傳統(tǒng)力量仍在決定著法的發(fā)展方向?！?    上述歷史表明，英國(guó)判例法的形成是和刑事訴訟程序密切聯(lián)系在一起的，判例法很自然就是英國(guó)刑事訴訟的主要法律淵源。這種特殊的歷史傳統(tǒng)，決定了在英國(guó)刑事實(shí)體法與刑事程序法總是結(jié)合在一起的，在其判例法中，既有程序問(wèn)題，也有實(shí)體問(wèn)題。   &#

11、160;三、對(duì)判例法的評(píng)價(jià)    從判例法形成和發(fā)展的歷史，完全可以理解英國(guó)人對(duì)它的迷戀，然而如果從法理學(xué)的角度考察，判例法則是兼具優(yōu)劣兩種品格。    判例法的優(yōu)點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：    首先，判例法極大地促進(jìn)了法官的機(jī)能。在實(shí)行判例法國(guó)家，法官不是法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”，而是法律的創(chuàng)造者，這就給法官提出了很高的要求，法官不僅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的職業(yè)道德。因此，在這些國(guó)家法官隊(duì)伍中涌現(xiàn)了一大批法學(xué)家，英國(guó)的丹寧，美國(guó)的約翰·馬歇爾和威廉姆斯

12、·道格拉斯等就是其中的杰出代表。    其次，判例法將對(duì)案件判斷的過(guò)去價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)在價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一起來(lái)，解決了成文法的尷尬。成文法考慮的是立法時(shí)的社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而不是案件發(fā)生時(shí)的社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，因此，只要法律沒(méi)有改變，不管現(xiàn)實(shí)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)同立法時(shí)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生怎樣的沖突，都只能依照法律的規(guī)定處理案件。判例法情形則不同，在判例法中，法官不僅要遵循先例，而且可以創(chuàng)造先例，這樣既能保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，又能適時(shí)地使法律適應(yīng)變化了的社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)的需要。    再次，判例法有利于社會(huì)公眾對(duì)司法的監(jiān)督。因?yàn)榕欣ㄒ?/p>

13、將所有的判決公開，法官在審理案件后，都要在判決中詳細(xì)地?cái)⑹雠袥Q的理由，然后通過(guò)法律報(bào)告的形式，將他們的判決公之于眾。這樣，任何一位法官都要審慎地處理案件，認(rèn)真地制作判決。同時(shí)，判例的公布，有利于社會(huì)公眾利用先例，對(duì)照自己的案件，對(duì)案件的處理過(guò)程和訴訟結(jié)果，產(chǎn)生一種預(yù)期，這種預(yù)期無(wú)疑是促成司法公正的潤(rùn)化劑。    在看到判例法的上述優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，也應(yīng)指出，判例法存在下列不足：    第一，由于長(zhǎng)期的歷史積累，判例浩如煙海，使得這些國(guó)家的訴訟越來(lái)越職業(yè)化。法官面對(duì)一個(gè)需要判決的案件，首先要考慮的是如何準(zhǔn)確地確定最適用于這

14、個(gè)案件的判決先例，并從其判決理由中引出具有法律拘束力的法律規(guī)范適用于當(dāng)下的案件。律師要做的最重要的事也是從卷帙浩瀚的判例匯編中搜覓出自認(rèn)為最利于自己的當(dāng)事人的判例，并精巧地運(yùn)用區(qū)別技術(shù)，（注：區(qū)別技術(shù)（distinguishing technique）：在一個(gè)先例中，一般包含有“判決理由”和“附帶說(shuō)明”兩部分，其中前者是必不可少的。在“判決理由”中引伸出來(lái)的規(guī)則才具有法律約束力。由于這兩部分在先例中一般并未明確指出，并且兩者的劃分也不是固定的，因此必須作出區(qū)別。區(qū)別時(shí)關(guān)鍵是要通過(guò)將面臨訟案的事實(shí)與行使的事實(shí)相比較，找出行使中相對(duì)面臨的訟案來(lái)說(shuō)明什么是實(shí)質(zhì)性的事實(shí)，再據(jù)此推論“判決理由”，因此“

15、判決理由”以實(shí)質(zhì)性事實(shí)為基礎(chǔ)，是對(duì)實(shí)質(zhì)性事實(shí)的法律陳述。在這種區(qū)別過(guò)程中采用的規(guī)則和方法稱區(qū)別技術(shù)。）論證什么是先例中的實(shí)質(zhì)性事實(shí)以及以這些事實(shí)為基礎(chǔ)的對(duì)當(dāng)下的訟案有法律拘束力的判決理由，進(jìn)而指出據(jù)此應(yīng)作出何判決。這種法律職業(yè)化可以看做是法制的一個(gè)成就，但是也不可避免地帶來(lái)了消極影響。一方面它使得法律離大眾越來(lái)越遠(yuǎn)，夸張一點(diǎn)講，在判例法國(guó)家，離開了律師的幫助，公眾便無(wú)法知道到底應(yīng)當(dāng)如何生活；另一方面，國(guó)家必須花大力氣進(jìn)行判例的編纂、整理工作，必須增加投入進(jìn)行法律人才尤其是高水平的律師的培養(yǎng)，結(jié)果也會(huì)帶來(lái)訴訟成本的提高和司法資源的浪費(fèi)。    第二，判例法

16、畢竟是從個(gè)案中總結(jié)出來(lái)的，而且判例一旦形成便具有普遍的約束力，這就很容易出現(xiàn)一些絕對(duì)化的規(guī)則，實(shí)際上帶有濃厚的形而上學(xué)色彩。正因?yàn)檫@一原因，造成了英美法中的一個(gè)非常奇特的現(xiàn)象，一方面通過(guò)判例創(chuàng)制規(guī)則；另一方面又不斷通過(guò)判例創(chuàng)制規(guī)則的例外。證據(jù)排除規(guī)則就是一個(gè)典型的例證。1961年美國(guó)最高法院在審理“馬普訴俄亥俄州”一案中確定了證據(jù)排除規(guī)則，即“通過(guò)違反憲法的搜查和沒(méi)收所獲得的一切證據(jù)，按照憲法規(guī)定，在州法院是不可采證的?！?然而，就在這個(gè)判例通過(guò)不久， 人們就發(fā)現(xiàn)這一規(guī)則過(guò)于絕對(duì)化，對(duì)刑事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)控制犯罪任務(wù)可能產(chǎn)生消極影響。因此，后來(lái)便通過(guò)一系列判例對(duì)這一規(guī)則確定了四個(gè)例外規(guī)則，即“獨(dú)立

17、來(lái)源”例外、“稀釋”例外、“善意取得”例外和“最終或必然發(fā)現(xiàn)”例外，前兩個(gè)例外是1963年確定的，后兩個(gè)例外是1984年確定的，規(guī)則的確立同全部例外的確立前后只有21年時(shí)間?？梢哉f(shuō)，在英美國(guó)家，不管是實(shí)體法還是程序法，不了解這些意外，就不可能真正掌握他們的法律。這就使法律的彈性過(guò)大，有失法律的規(guī)范性和嚴(yán)肅性。    第三，判例法將創(chuàng)制法律的權(quán)利交給了法官，法官既是立法者，又是執(zhí)法者，這同西方國(guó)家的“三權(quán)分立”的理論實(shí)際上是相悖的。同理，判例法的形成依賴于個(gè)別法官的智慧，盡管他們的法官往往都被看做是公平、正義的化身，但是不可回避的事實(shí)是法官也是人，并非圣賢?！爸钦咔]，必有一失”，人性的弱點(diǎn)有時(shí)可能會(huì)造成法官進(jìn)行了錯(cuò)誤的判斷，創(chuàng)制出