合同法律風(fēng)險(xiǎn)及控制指引

1、合同法律風(fēng)險(xiǎn)及控制指引一、合同面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)(一合同訂立中的法律風(fēng)險(xiǎn)1、 未對合同對方資質(zhì)(營業(yè)執(zhí)照、業(yè)務(wù)許可文件進(jìn)行審查,未對 合同對方信用進(jìn)行審查。2、未按內(nèi)部程序履行簽訂手續(xù)。3、合同 先履行后簽訂,先簽章后填寫合同內(nèi)容等,合同未標(biāo)注簽訂 之日合同章加蓋不符合規(guī)定影響合同效力。4、合同上載明的當(dāng)事人名稱與實(shí)際簽章不符。5、合同未載明簽訂日期。6、需辦理備案、公證的合同未辦理相關(guān)手續(xù)。7、對內(nèi)容尚具有不確定性的合同蓋 章。8、擅自調(diào)整已審批合同的內(nèi)容。9、合同文本不當(dāng)。(1主要條款不完備。(2存在導(dǎo)致合同無效的或可撤銷的條款:如合同或部分條款違反 法律、行政法規(guī)、社會公共利益;訂立合同的主

2、體不合格;代理人超 越權(quán)限;意思表示不真實(shí);顯失公平。(3責(zé)任限制條款不合理。(4仲裁條款規(guī)定不符合要求。(5合同雙方 /各方責(zé)任等條款約定不清晰。(6知識 產(chǎn)權(quán)歸屬不明確或不利于公司利益。(7代理范圍 /權(quán)限不明。(8未約定保密、違約責(zé)任、爭議解決、知識產(chǎn)權(quán)、不可抗力等 條 款。(9特殊類型合同文本不當(dāng)。如設(shè)備采購合同設(shè)備 /器材 /資料的歸 屬不明、交易衍生費(fèi)用分擔(dān)不明、知識產(chǎn)權(quán)歸屬不明;技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 使 用期限、使用范圍約定不明確、技術(shù)后續(xù)改進(jìn)的成果歸屬不明; 工程建設(shè)合同未對施工過程中的報(bào)批、 補(bǔ)償?shù)仁乱俗龀雒鞔_約定; 通 信設(shè)施租賃合同對通信設(shè)施租賃 期間設(shè)備的維護(hù) /維修 /升級約

3、定不 明;商標(biāo)許可合同的商標(biāo)授權(quán)期限不明;專利轉(zhuǎn)讓 /許可合同的專利 轉(zhuǎn)讓 /許可范圍不明、專利權(quán)利時效不明、專利實(shí)施過程中 產(chǎn)生的成 果和風(fēng)險(xiǎn)分享(分擔(dān)不明、專利授權(quán)期限不明;擔(dān)保合同的擔(dān)保范 圍、期限和方式約定不清,等等。10、保證人、代理人資格不合格。11、 不同合同之間的義務(wù)有沖突。(二合同履行和變更中的法律風(fēng)險(xiǎn)1、向合同載明的當(dāng)事人以外的第三人履行義務(wù)。2、未簽署合法有效的協(xié)議對合同進(jìn)行變更。3、在合同履行中,對方發(fā)生違約時未及時提出異議并及時采取相關(guān) 措施。4、在合同履行中,對對方的異議未及時依約做出回應(yīng)5、在合同爭議處理過程中,未采取有效的法律措施、保留有效的法 律文件。6、怠于

4、行使合同中約定的權(quán)利:如提前終止合同的權(quán)利。7、 怠于行使求償權(quán):在對方已經(jīng)違約或履行期限屆滿前預(yù)期違約時, 不及時追究對方的違約責(zé)任8、怠于行使代位權(quán):當(dāng)我公司債務(wù)人不積極行使其到期債權(quán),對我 公司造成損害時,不及時向人民法院申請行使代位權(quán)9、怠于行使解除權(quán):對于依法 可以隨時解除的合同,未利用合同解 除權(quán)保護(hù)我方利益; 在可以解除合同的法定情形出現(xiàn)后, 未及時行使 合同解除權(quán)10、怠于行使撤銷權(quán):對于存 在重大誤解、顯失公平等可撤銷的合 同, 未行使我方的撤銷權(quán); 當(dāng)我公司債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償 轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn),對我公司造成損害時,未及時向人民法院申請行 使撤銷 權(quán)11、怠于行使合同履行中

5、的抗辯權(quán)。二、 合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制指引(一 公司業(yè)務(wù)部門在簽約前應(yīng)充分了解、 調(diào)查并評估對方當(dāng)事人資 信狀況, 并注重合同 談判工作。 公司業(yè)務(wù)部門應(yīng)遵循 “ 貨比三家 ” 詢價、 保質(zhì)的原則,擇優(yōu)確定商貿(mào)相對人。簽約前必須要求對方當(dāng)事人提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照 (已通過當(dāng)年 年檢 、法定代表人證明書、授權(quán)委托書(或?qū)Ｓ媒榻B信 、產(chǎn)品質(zhì)量 合格證、生產(chǎn)經(jīng)營許可證、 產(chǎn)品使用說明書等相關(guān)證件、技術(shù)資料原 件或復(fù)印件; 對設(shè)計(jì)、 施工隊(duì)伍還應(yīng)要求他們提供相應(yīng)的資質(zhì)等級證 書。公司業(yè)務(wù)部門經(jīng)辦人對上述證件、技術(shù)資料復(fù)印件應(yīng)留存?zhèn)洳椤ι婕暗綐?biāo)的金額巨大的合同, 必要時, 公司業(yè)務(wù)部門應(yīng)派專人實(shí)地 調(diào)查、了

6、解對方當(dāng)事人的資信情況,包括對方的商譽(yù)、財(cái)務(wù)狀況、技 術(shù)設(shè)備、管理水平、人員構(gòu)成等。在詢價、報(bào)價上(商 務(wù)條款要善于按價值規(guī)律、競爭規(guī)律的要求 與對方討價還價,最大限度地降價。為把握談判的主動權(quán),談判前, 公司有關(guān)部門及人員應(yīng)制定談判方案, 確定談判策略, 草擬合同文本。 談判活動中,公司有關(guān)部門及人員應(yīng)充分了解對方的觀點(diǎn)、意見,及 時掌握雙方或多方的焦點(diǎn)、難點(diǎn),靈活應(yīng)變,適時達(dá)成共識。(二 使用合同示范文本,認(rèn)真填寫合同條款,進(jìn)一步規(guī)范公司的 簽約、 履約行為。 公司業(yè)務(wù)部門及經(jīng)辦人應(yīng)使用買賣合同、 承攬合同、 修理修繕合同、工程施工合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)服務(wù)合同、設(shè)計(jì) 合同、 委托合同、

7、 倉儲 (保管 合同等示范文本, 注重合同的嚴(yán)密性、 規(guī)范性,在合同簽訂時,公司業(yè)務(wù)部門及經(jīng)辦人應(yīng)認(rèn)真填寫 好合同 示范文本中所列明的每個條款, 尤其要注重填寫好質(zhì)量技術(shù)條款、 違 約責(zé)任條款、合同爭議解決方法條款,使之完備、規(guī)范化,并具備較 強(qiáng)的履行性。質(zhì)量技術(shù)條款宜填寫現(xiàn)行國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo) 準(zhǔn)乃至企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及其代號,有特殊要求,另行明確約定,絕不能含糊 不清。驗(yàn)收方法條款宜填明按何種標(biāo)準(zhǔn)、采取何種具體手段驗(yàn)收。違 約責(zé)任條款宜寫明 “ 若發(fā)生違約行為,違約方則應(yīng)按合同法等有 關(guān)規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任 ” 。 合同爭議方法條款宜寫明 “ 若在履約中發(fā)生爭 議, 雙方應(yīng)友好協(xié)商解決;協(xié)商不成

8、,任何一方則可提請 xx 市 xx 區(qū) 人民法院(標(biāo)的金額在 xx 萬元以下 ,或 xx 市中級人民法院(標(biāo)的金額在 xx 萬元以上訴訟處理。 ” 通過管轄權(quán)約定以降低訴訟成本。(三公司業(yè)務(wù)部門應(yīng)貫徹 “ 先簽約、后履行 ” 的原則。(四盡量采取合理的擔(dān)保方式,降低、化解、防范經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。對初 次商貿(mào)交易的相對人, 或?qū)Ψ劫Y信情況難以掌握的, 若因?qū)Ψ叫枰A(yù) 付貨款或工程款,公司業(yè)務(wù)部門應(yīng)依擔(dān)保法之規(guī)定采取預(yù)付定金 方式,且定金幅度不超過標(biāo)的物總額的 20%。為有效降低、防范經(jīng)營 風(fēng)險(xiǎn),公司業(yè)務(wù)部門可根據(jù)合同的性質(zhì),適時要求對方提供擔(dān)保,分 別采取保證人、 質(zhì)押、 抵押、 留置等擔(dān)保方式確保公司

9、債權(quán)不受侵害。 對保證人擔(dān)保盡量要求其承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。 對重要動產(chǎn)、 權(quán)利質(zhì)押 和不動產(chǎn)抵押,除雙方簽訂質(zhì)押或抵 押合同外,須到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門 辦理相關(guān)登記手續(xù)。只有辦理相關(guān)登記手續(xù),動產(chǎn)、權(quán)利質(zhì)押和不動 產(chǎn)抵押才具有優(yōu)先受償權(quán)。(五建立和完善合同管理體系,嚴(yán)格合同審查規(guī)則和程序。公司合 同管理部門及審查人員應(yīng)注重從合同項(xiàng)目的計(jì)劃性、 內(nèi)容合法性、 條 款完備性、用語規(guī)范性、履行可行性等 “ 五性 ” 審查,切實(shí)履行職守, 認(rèn)真、全面、細(xì)致審查各類合同。從嚴(yán)把住合同審查關(guān)。審查內(nèi)容應(yīng) 包括:1、合同項(xiàng)目是否符合企業(yè)年度計(jì)劃和月度計(jì)劃項(xiàng)目要求;2、合同名稱與其性質(zhì)和內(nèi)容是否相符 ;3、合同標(biāo)的物

10、是否為國家禁止買賣或者限制經(jīng)營;4、合同各項(xiàng)條款約定是否違背國家法律、法規(guī)的規(guī)定;5、重大合同、工程施工合同招投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)是否符合法定要求； 6、合同當(dāng)事人意思表達(dá)是否真實(shí)；合同主要條款是否完備，用語是 否規(guī)范； 7、合同簽字人是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合 法有效； 8、合同雙方或多方當(dāng)事人責(zé)、權(quán)、利是否對等、明確； 9、合同是否履行法定審批、鑒證、公證程序； 10、合同履行是否可行，有無因合同簽訂而發(fā)生變更或解除的情形。 合同審查人員審查時，有權(quán)詢問與合同談判、簽訂的有關(guān)情況。若發(fā) 現(xiàn)合同有不符合要求的，有權(quán)及時提出審查意見，并要求委托代理人 或經(jīng)辦人員修改或糾正

11、，以符合合同談判、簽 訂、審查的各項(xiàng)要求， 從而杜絕合同隱患。若上述人員不予配合或拒不糾錯的，審查人員有 權(quán)不予蓋章。 （六）加強(qiáng)對公司合同專用章的管理，做到專人負(fù)責(zé)、專章專用。對 外簽約不宜使用業(yè)務(wù)印章，應(yīng)使用合同專用章。合同專用章保管、使 用宜由專人負(fù)責(zé)。合同專用章原則上不得外攜公出，禁止出借、出租 合同專用章。禁止在空白介紹信、空白合同書、信簽紙或任何空白紙 上加蓋合同專用章。每次使用或外帶，應(yīng)經(jīng)授權(quán)單位負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)并進(jìn) 行登記備案，完善用章手續(xù) （審批人、經(jīng)辦人、保管人） 。 （七）實(shí)行合同全方位的動態(tài)管理。要充分發(fā)揮合同管理的“事前預(yù) 防、事中控制、事后監(jiān)督、救濟(jì)”的作用。法律事務(wù)部門

12、（人員）有 權(quán)介入重大合同簽訂前的資信調(diào)查、實(shí)質(zhì)性談判和正式簽約、審查以 及合同履行、爭議解決的諸階段、全過程的動態(tài)活動。公司應(yīng)制訂完 善合同管理制度及客戶資信調(diào)查、評估管理細(xì)則合同審查 、 管理細(xì)則合同檔案管理細(xì)則等配套制度，使企業(yè)合同管理的各 、 個環(huán)節(jié)規(guī)范化、程序化。 （八）加大對合同監(jiān)督檢查的工作力度，促使各級管理人員真正做到 自覺依法辦事。公司應(yīng)制訂合同考核細(xì)則 ，并將其納入了公司經(jīng) 濟(jì)責(zé)任制考核序列之中，發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督作用。公司法律事務(wù)部門 （人員）根據(jù)工作安排，每季度末重點(diǎn)對有關(guān)業(yè)務(wù)部門所簽訂、履行 的各類合同進(jìn)行抽查，發(fā)現(xiàn)問題要求上述業(yè)務(wù)部門整改；如未 能整 改又不能說明正當(dāng)理由的，則按合同考核細(xì)則處罰。 （九） 強(qiáng)化公司合同文本的歸檔管理， 建立、 健全合同統(tǒng)計(jì)管理制度。 合同文本作為法律文書應(yīng)由公司合同管理人員（專職或兼職）妥善歸 檔保管、 登記， 保管期根據(jù)國家法律的規(guī)定最少不低于二十年。 查詢、 外借合同文本檔案應(yīng)嚴(yán)格履行審批登記手續(xù)，以防商業(yè)秘密外泄。