民事權(quán)利類型及其保護

1、民事權(quán)利類型及其保護 內(nèi)容提要基于法律創(chuàng)設(shè)權(quán)利并給予擔(dān)保的理念，大陸法系以制定法的模式使權(quán)利類型化。權(quán)利類型化雖然有助于法律體系的完整和法律適用的公正，但卻無法對現(xiàn)實生活中民事主體所享有的各種利益予以周到保護。德國民事立法規(guī)定“法益”以求救濟，但也難免有所遺漏。因此，我國在借鑒他國的立法時，有必要構(gòu)建多層次、多方位的權(quán)利保護機制。關(guān)鍵詞民事權(quán)利，類型化，法益，保護機制一、問題的提出案例一：甲、乙兩名研究生同住一個寢室，共用一臺電腦。甲向美國某大學(xué)發(fā)出入學(xué)申請.一個月后，該大學(xué)以電子郵件的方式致函于甲，表示接受甲的申請，請甲以同樣的方式告知是否準備入學(xué)。乙出于嫉妒，盜用甲的名義用電子郵件的方式回

2、復(fù)該美國大學(xué)，表示拒絕其邀請。甲乙雙方遂發(fā)生糾紛。（注：馬利民：首起涉及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的侵犯姓名權(quán)案開庭，載法制日報1996年7月10日第2版。）案例二：某出版社出版某市交通旅游地圖，將其中機票銷售處的電話誤印成某甲家庭電話，致甲經(jīng)常受到電話侵擾，無法正常生活。（注：人民法院案例選-民法卷（中），人民法院出版社2000年版，第925頁。）在上述兩例中，均存在著當(dāng)事人某種民事利益受侵害的事實。當(dāng)這種侵害的結(jié)果發(fā)生時，就需法律予以必要救濟。但我國現(xiàn)行法律卻未對上述利益歸類于何種民事權(quán)利作明確規(guī)定。如例一，在甲與美國大學(xué)處于締約磋商階段時，乙以甲的名義為要約拒絕，就引出如下疑問：承諾是否屬權(quán)利？如承諾是權(quán)

3、利，它是何種性質(zhì)的權(quán)利，且在法律無明文規(guī)定時，其保護根據(jù)何在？如承諾不是權(quán)利，受害人的損害又將如何獲得救濟？同樣，例二中也存在著民事主體正常生活不受侵擾是否是一項權(quán)利的界定問題。的確，在大陸法系領(lǐng)域，法律設(shè)置各種類型民事權(quán)利的目的，在于將現(xiàn)實生活中存在的紛繁復(fù)雜的民事利益分門別類地納入其“轄區(qū)”內(nèi)，一旦某種民事權(quán)益受到侵害，就由相應(yīng)的民事權(quán)利機制加以保障。然而，無論是理論還是實踐早已證明，民事主體的利益范圍具有無限多樣的特征，就像公民的憲法權(quán)利一樣是不勝枚舉的（注：德沃金教授認為：如果人權(quán)法案僅列舉對一個社會平等關(guān)注和基本自由所必需的權(quán)利中的某些權(quán)利，而對其它這類權(quán)利只字不提，那么法官擁有實施

4、這些實際列舉這些權(quán)利的權(quán)力的見解是頗具爭議的。王小能、趙英敏：論人格權(quán)的民法保護，中外法學(xué)2000年第5期。）。單純依靠有限的權(quán)利類型去調(diào)整近乎無限的利益沖突，必然會有救濟不能或保護不周之虞。因此，討論民事權(quán)利類型化及其保護，對我國完善民事立法和健全司法運作機制，是大有裨益的。二、權(quán)利類型化：制定法的產(chǎn)物在私法領(lǐng)域中，大陸法系和英美法系源遠流長，對各國民商立法影響頗巨。但兩大法系由于在理論基礎(chǔ)、思維方式、價值取向、操作程序等眾多方面的不同，導(dǎo)致了他們對權(quán)利是否需類型化及其保護的態(tài)度也截然不同。英美法系總體上奉行遵循先例，自由心證的原則，以先例和衡平觀念作為法官判斷的依據(jù).他們認為法學(xué)家或法典編

5、纂者不能對未知世界的人類行為進行分類并繼而就它們制定法律，正如博物學(xué)家不能對未知世界的動植物進行分類一樣。（注：董茂云：法典法、判例法與中國法典化道路，比較法研究1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又是立法者，法官造法功能得到充分發(fā)揮。約翰。奧斯丁指出，在實在法不能提供任何指導(dǎo)或參考意見的情況下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，并創(chuàng)制能完滿地處理這個問題的新規(guī)則。（注：E.博登海默：法理學(xué)-法哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第443頁。）英美法系之所以采取如此態(tài)度，原因在于其推崇經(jīng)驗主義的法哲學(xué)傳統(tǒng)。正如霍姆斯所說：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”。（注

6、：霍姆斯：普通法，轉(zhuǎn)引自注董茂云文。）因此英美法系較之大陸法系更加注重對案件“個別化”的考量。（注：龐德：法律史解釋，轉(zhuǎn)引自注董茂云文。）相應(yīng)地，英美法系對權(quán)利體系和權(quán)利類型的看法與大陸法系就存在著較大分歧。當(dāng)然，這并不是說英美法系不存在權(quán)利類型化的現(xiàn)象，比如英美法的財產(chǎn)權(quán)的類型就是固定的，（注：ThomasW.MerrillandHenryE.Smith，“OptimalStandardizationintheLawofProperty：TheNumerousClausesPrinciple”，TheYaleLawJournal.）另在侵權(quán)行為法和契約法中也有很多權(quán)利類型。承諾權(quán)便是其契約法

7、中的明確概念。（注：楊楨：英美契約法論，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁。）盡管英美法中也存在著眾多的權(quán)利類型，但卻并不存在一個邏輯縝密、完整封閉的權(quán)利體系。當(dāng)現(xiàn)實生活中出現(xiàn)某種利益需要保護而法律或判例均無反映時，法官就可依自由心證的原則徑行將其認定為權(quán)利并予以保護。若這種對權(quán)利的認定是合乎衡平原則的，則該種權(quán)利類型將以判例的形式被確認下來，反之則會被新的判例推翻。由此決定了英美法系的法官不必像大陸法系的法官那樣，面對具體的案件先向現(xiàn)有的權(quán)利體系中去尋找能夠適用的權(quán)利類型，如果一旦發(fā)現(xiàn)法律并未規(guī)定這種權(quán)利類型，則會以“此種利益非法律所保護”為由拒絕給予救濟（盡管法律規(guī)定法官不得以法無明文規(guī)

8、定而拒絕裁判，（注：法國民法典第4條，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版。）并規(guī)定有諸如“誠信原則”等一般條款，但上述情況仍時有發(fā)生）。英美法系的做法其實與權(quán)利類型的相對無限性，富于變化的特點相適應(yīng)。大陸法系奉行法典化傳統(tǒng)，一切皆本于典籍。即使在私法領(lǐng)域，制定法仍處于不可動搖的首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚為狹窄。其原因在于對制定法的過分預(yù)期.在大陸法系的立法理論中一般認為，法律先存于權(quán)利，即權(quán)利是由法律創(chuàng)設(shè)，并由“法律之力”予以擔(dān)保。任何利益只有經(jīng)過法律的確認才能成為權(quán)利。（注：史尚寬：民法總論，正大印書館1970年再版，第13-14頁。）同時以為只要通過理性的努力，法學(xué)

9、家們就能設(shè)計出一部作為最高立法智慧而由法官機械地適用的完美無缺的法典。（注：同上注董茂云文。）實證主義法學(xué)家和分析法學(xué)家也確信，實在法（某種意義上也可以理解為制定法）制度乃是一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規(guī)范體系，而且該規(guī)范體系為法院所可能面臨的一切法律問題都提供了答案。（注：同上注E.博登海默書，第442頁。）這些理論歸結(jié)到一點，就是出于對唯理主義的尊崇并防止法官造法。在這種理論的指導(dǎo)下，大陸法系秉承羅馬法傳統(tǒng)，相繼制定出了一系列體例完備的法典，并基于這些法典發(fā)展起來一整套邏輯嚴密而又相對封閉的理論體系。其中，民事權(quán)利作為民法的核心概念自然倍受關(guān)注。（注：彭萬林：民法學(xué)，中國政法大學(xué)出版

10、社1999年版，第29頁。）因此可以說，權(quán)利類型化是與權(quán)利法定相輔相成，是制定法的產(chǎn)物。三、權(quán)利類型化：一對悖論的形成權(quán)利的類型化是制定法的產(chǎn)物。大陸法系的法學(xué)家們殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事，終于演繹成今日之權(quán)利體系及其相應(yīng)的權(quán)利類型。但限于立法技術(shù)和立法者認識能力，或出于公共政策和利益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權(quán)利體系之中，這說明權(quán)利體系應(yīng)是開放性的，權(quán)利種類應(yīng)隨著社會變遷而不斷充實和發(fā)展。（注：許多權(quán)利，并非在法律上均有直接依據(jù)，若干類型是在法律發(fā)展過程中，逐漸形成的。最近才被發(fā)現(xiàn)者有之（如形成權(quán)），有些是因為新的交易形態(tài)而受到特別重視（如期待權(quán)），易言之，權(quán)利是一個

11、具有發(fā)展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時，或直接經(jīng)由立法，或間接經(jīng)由判例學(xué)說賦予法律效力，使其成為權(quán)利，加以保護，以盡其社會功能。參見王澤鑒民法實例研習(xí)叢書、民法總則，臺北三民書局1996年版，第42頁。）然而，在制定法“法外無權(quán)”觀念的影響下，權(quán)利類型又無法無限地自由發(fā)展。唯有那些符合權(quán)利特征并被制定法認可的民事利益，才可納入正式的權(quán)利類型。于是，在權(quán)利能否類型化的問題上，使人遇到了一對無法回避的悖論。權(quán)利類型化過分拘泥于法律明定或現(xiàn)有的權(quán)利類型，使民事主體在法定權(quán)利類型之外的利益難以得到周到的保護。法律無法完全將所有的權(quán)利類型化，必然會存在一些沒有被法律確認，而實際上法律又應(yīng)當(dāng)在目前

12、或?qū)泶_認的權(quán)利，即所謂的“應(yīng)有權(quán)利”。（注：程燎原、王人博：贏得神圣-權(quán)利及其救濟通論，山東人民出版社1998年版，第323頁。）應(yīng)有權(quán)利雖未被法律確認，但它已構(gòu)成了法定權(quán)利的價值基礎(chǔ)，具備了法定權(quán)利的應(yīng)有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其明確歸入現(xiàn)行權(quán)利體系當(dāng)中，甚至在學(xué)說上也未作討論和歸納。但應(yīng)有權(quán)利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴和財產(chǎn)利益，實有保護的必要。事實上，大陸法系在強調(diào)權(quán)利類型化時，并非對其弊端熟視無睹，他們在以法律確認權(quán)利的過程中，除了那些被立法者認為不符合統(tǒng)治階級利益而不予認可者外，對某些應(yīng)被法律確認而結(jié)果卻被法律“遺漏”的權(quán)利，則求助于“權(quán)

13、利推定原則”。（注：郭道暉：論權(quán)利推定，中國社會科學(xué)1991年第4期。）亦即在私法領(lǐng)域，法不禁止者即為權(quán)利。當(dāng)法定權(quán)利不足應(yīng)付現(xiàn)實需要時，得以“權(quán)利推定原則”以濟其窮。但既然權(quán)利可以推定，那也就說明并非只有法定權(quán)利才能受保護。民事主體的某種利益只要具備權(quán)利的特征，具有可保護性，即使未被法律確認為固定的權(quán)利類型，也應(yīng)作為權(quán)利給予保護。可見，“權(quán)利推定原則”的確立，既是對權(quán)利類型化的補救，也是對權(quán)利類型化的否定。另值得一提的是，為解決權(quán)利類型化所帶來的救濟不周或不能的問題，為緩和權(quán)利推定原則引發(fā)的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國提出了“法益”的概念。所謂法益，指于法定權(quán)利之外，一切合乎價值判

14、斷，具有可保護性的民事利益。這些民事利益通常不能被歸納到具體的、有名的民事權(quán)利當(dāng)中，但又確實為權(quán)利主體所享有，并經(jīng)常成為加害行為侵犯的對象，實有保護的必要。關(guān)于法益的成文法根據(jù)，一般認為是德國民法典第823條第2項和826條之規(guī)定。在823條第1項中，用列舉的方式規(guī)定了侵權(quán)行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。作為第1項的補充，該條第2項宣稱，凡違反以保護他人為目的的法律者，也應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)。第826條則規(guī)定以違反善良風(fēng)俗的方式故意對他人施加侵害的人，同樣要承擔(dān)損害賠償之責(zé)。（注：德國民法典，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）在該項中，就體現(xiàn)了法律保護法益的目的。

15、傳統(tǒng)理論認為，大陸法系（尤指德國）侵權(quán)行為法中有三種侵權(quán)行為類型：權(quán)利侵犯型、法律違反型、善良風(fēng)俗違反型。（宋春雨：齊玉苓案憲法適用的法理思考，載人民法院報2001年8月13日。）德國民法典第823條第2項就是法律違反型侵權(quán)行為的淵源.德國民法典的這條規(guī)定反映了德國法學(xué)家周密嚴謹?shù)睦碚摮橄竽芰鸵欢ǔ潭鹊那罢邦A(yù)測性。而究其理論根源，則是因為耶林的利益法學(xué)在德國具有深遠的影響。耶林認為，權(quán)利的目的是某種利益，進而言之，任何法律也都以某種利益為目的。在民事權(quán)利保護的問題上，具體的、有名的權(quán)利都有其相對應(yīng)的利益范疇，也正是因為這些利益范疇的千差萬別，才有如此豐富多彩的權(quán)利形態(tài)，組成完整的權(quán)利體系。與

16、此同時，德國民法學(xué)家也認識到，在具體、有名的權(quán)利類型之外必然仍有民事利益的存在，并且這些民事利益也都不同程度的為民法或其他部門法所體現(xiàn)。因此，不能因為這些利益沒有被抽象成權(quán)利就不予保護。于是創(chuàng)造了法益一詞，意指受法律保護或能夠產(chǎn)生法律效果的民事利益。權(quán)利類型化面臨的困境是已有的權(quán)利永遠不能滿足現(xiàn)實的需要（即使通過法律解釋的方法仍不能滿足），因此需要不斷地由立法者“造權(quán)”（或稱“發(fā)現(xiàn)權(quán)利”），以填補權(quán)利體系的空白。而權(quán)利不進行類型化，保護權(quán)利的過程無非就是一個更為直接的法官“造權(quán)”過程。倘若法官素質(zhì)尚付闕如，那么處于低水平的“自由心證”同樣可能造成對民事權(quán)利保護不周，使應(yīng)有權(quán)利被扭曲甚至遺失。四

17、、權(quán)利類型化：保護機制的探尋我國民法基本沿襲大法陸系傳統(tǒng)，現(xiàn)奉行的法哲學(xué)觀念也基本與之吻合，注重制定法的作用，注重法律體系的完整性和安定性，這一精神還要在將來制定的民法典中進一步體現(xiàn)。（注：梁慧星：關(guān)于制定中國民法典的思考，載人民法院報2000年2月5日，第3版。）在實務(wù)中我們也始終堅持這一原則，如在最高人民法院最近公布的民事案件案由規(guī)定（試行）中就明確，（注：中華人民共和國最高人民法院公報2001年第1期。這種作法與英國早期的“令狀”制度頗為相似，但“令狀”制度由于過分注重形式且范圍狹窄不能周到保護民事主體的權(quán)利而早被普通法所拋棄。）每一個立案理由對應(yīng)著一個或一組民事權(quán)利，只有受侵害或發(fā)生爭

18、議的民事利益符合“立案理由”中的某個案由的規(guī)定，法院才能受理立案，給予法律保護，否則將被“駁回起訴”。依民事權(quán)利的客體所體現(xiàn)的利益性質(zhì)，可分為財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)。進而還可逐層細分，如人身權(quán)可分為人格權(quán)和身份權(quán)；財產(chǎn)權(quán)可分為物權(quán)、準物權(quán)、債權(quán)等。相對而言，這一權(quán)利體系邏輯是完整而嚴謹?shù)?，且在過去相當(dāng)長的一段時間里能夠滿足民法調(diào)整市民生活的需要。但是隨著社會的發(fā)展，這個體系的缺陷日益暴露，主要表現(xiàn)為許多新類型的權(quán)利無法納入其中。如前文例一中，甲之承諾是否為權(quán)利？想必回答應(yīng)是肯定的，因承諾無論從其外部界限（利益、法力）還是從其內(nèi)部界限（意志自由）均符合權(quán)利的特征。那么它是一項何種權(quán)利？從對權(quán)利客體的分析

19、可見，承諾權(quán)是受要約人對自己承諾行為的支配，如此一來，承諾權(quán)則不能納入上述以客體為標準的權(quán)利體系中。雖然有人認為，承諾權(quán)是形成權(quán)。（注：馬俊駒、白飛鵬：第三人侵害合同締結(jié)的侵權(quán)責(zé)任論綱，法商研究2000年第5期。）但對形成權(quán)的侵害應(yīng)如何救濟呢？是適用合同法，還是侵權(quán)行為法？因承諾發(fā)生在締約階段，此時合同尚未成立，承諾人未享有合同債權(quán)，自無適用合同法的余地。而依侵權(quán)行為法的通說：“行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為”。（注：王利明、楊立新：侵權(quán)行為法，法律出版社1996年版，第1頁。）由該定義可知，侵權(quán)行為法調(diào)整的對象是侵害財

20、產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的行為，但因承諾權(quán)既非財產(chǎn)權(quán)又非人身權(quán)，故能否適用侵權(quán)行為法也有疑問。又如前文例二中，法院最終判決認為，被告出版社侵犯了原告的生命健康權(quán)，主要落腳點是健康權(quán)。但也有觀點認為，被告侵犯的不是原告的健康權(quán)，而是正常生活不受侵擾權(quán)。（注：人民法院案例選-民法卷（中），人民法院出版社2000年版，第925頁。）健康權(quán)是指自然人以其器官乃至整體功能利益為內(nèi)容的人格權(quán)。（注：張俊浩：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第137頁。）單純的電話侵擾尚不能認定為對主體健康權(quán)的侵害。而所謂正常生活不受侵擾權(quán)如何歸類也是一個問題。從性質(zhì)上說，正常生活不受侵擾權(quán)與人格權(quán)最為相似。但人格權(quán)是涉及民

21、事主體主體資格的權(quán)利。（注：李錫鶴：民法哲學(xué)論稿，復(fù)旦大學(xué)出版社2000年版，第17-22頁。）正常生活受到侵擾能否認定為是對主體資格的侵害尚待商榷。況且與此相似的是在相鄰關(guān)系中，一方侵擾另一方的正常生活通常被認定為是對所有權(quán)的妨害，而不是對主體資格的妨害。誠然，德國學(xué)者創(chuàng)立的“法益說”，可以緩解因權(quán)利類型有限而保護不力的尷尬，對加強民事權(quán)利的保護力度、豐富侵權(quán)行為法均有積極作用。然而，“法益說”是否就能將所有被制定法“遺漏”的權(quán)利一網(wǎng)打盡呢？筆者以為，“法益說”自身的局限決定了它還不能完全達到這一目的。理由是，按德國民法典第823條第2項的規(guī)定，對某種民事利益的保護依賴于法律有關(guān)保護這種民事利益的規(guī)定（不論是直接規(guī)定還是法律解釋）。但如果法律對某種民事利益的保護沒有任何規(guī)定，也就是說在某種利益上不存在以保護他人為目的的法律，則此種利益的保護仍將陷于不能。至于違反善良風(fēng)俗的情形，通常也只限于較為固定的