從實(shí)施《行政許可法》論準(zhǔn)司法領(lǐng)域的公共管理

1、從實(shí)施行政許可法論準(zhǔn)司法領(lǐng)域的公共管理    【英文標(biāo)題】Discussion on the public administration in the judicial field on the basisof the implementation of the“Administration Permission Law” 【作 者】王承魁 【作者簡(jiǎn)介】廣東省司法廳黨委委員、紀(jì)委書記 2003年8月出臺(tái)的行政許可法，作為我國(guó)行政法領(lǐng)域的基本法將在2004年7月實(shí)施 。這部法律對(duì)行政許可的基本原則、行政許可的設(shè)定、實(shí)施行政許可的機(jī)關(guān)、實(shí)施行政 許可的程序、

2、行政許可的費(fèi)用、行政許可事項(xiàng)的監(jiān)督和法律責(zé)任等作了明確規(guī)定。在一 定意義上可以說(shuō)，這是一部限制、弱化政府職權(quán)的法律。它的貫徹實(shí)施，勢(shì)必促進(jìn)行政 管理體制的進(jìn)一步深化改革，加快政府職能轉(zhuǎn)變，從而形成行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正 透明、廉潔高效的新的行政管理體制，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，從源頭 上預(yù)防和治理腐敗。而準(zhǔn)司法作為與司法緊密相聯(lián)的領(lǐng)域，與人民群眾關(guān)系密切，也是 近年來(lái)社會(huì)各界關(guān)注的熱點(diǎn)。對(duì)準(zhǔn)司法行為是采取國(guó)家壟斷式管理，還是完全放開并實(shí) 行類似經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域行政許可的管理，已成為迫在眉睫的問(wèn)題，首先需要我們?cè)诠补芾矸?面的理論上有一個(gè)清醒認(rèn)識(shí)。本文擬對(duì)此作初步探討。 一、準(zhǔn)司法領(lǐng)域早

3、已存在，其行為與司法行為既關(guān)系密切又有所區(qū)別 何謂準(zhǔn)司法?不管在法律實(shí)踐上還是在理論研究上，都沒(méi)有一個(gè)明確的概念。綜合起來(lái) 不外乎兩種觀點(diǎn)：一是可以進(jìn)行裁決，但是沒(méi)有司法機(jī)構(gòu)所具備的國(guó)家強(qiáng)制力的行為， 如勞動(dòng)仲裁，就是準(zhǔn)司法行為。一是為司法服務(wù)或與司法行為緊密相聯(lián)的調(diào)查取證的行 為也是準(zhǔn)司法行為，如司法鑒定、公證等行為。從準(zhǔn)司法的字面意義以及國(guó)家對(duì)其進(jìn)行 控制的角度看，準(zhǔn)司法行為大概可以界定為：與司法活動(dòng)密切相關(guān)或者功能類似，具有 一定裁判權(quán)或證明權(quán)的行為。我們認(rèn)為，準(zhǔn)司法行為通常包括仲裁行為(仲裁、勞動(dòng)仲 裁、海事仲裁、國(guó)際貿(mào)易仲裁、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁等)，鑒定行為(工傷事故鑒定、 司法鑒

4、定、醫(yī)療事故鑒定等)，公證行為，調(diào)解行為等。 準(zhǔn)司法作為與司法相對(duì)應(yīng)的概念，它與司法活動(dòng)緊密相聯(lián)。一是準(zhǔn)司法行為直接為司 法活動(dòng)服務(wù)，如鑒定、公證行為，其結(jié)果可以直接作為司法裁判的證據(jù)材料。二是準(zhǔn)司 法行為具有與司法活動(dòng)相類似的功能，都是為解決公民、法人或其他組織的糾紛服務(wù)， 并且最后的救濟(jì)手段都是司法行為，如當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決、調(diào)解結(jié)果不服，可以向人民 法院申請(qǐng)救濟(jì)。從準(zhǔn)司法行為的顯著特征看，與司法行為一樣，其最大價(jià)值是能夠體現(xiàn) 公正性，不管是有裁決權(quán)的仲裁行為還是只有證明權(quán)的鑒定、公證行為，核心都是保障 當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公正，因此公正性是準(zhǔn)司法行為的最重要特征。當(dāng)然，準(zhǔn) 司法與司法

5、行為還是不一樣的，兩者主要有三方面區(qū)別：一是準(zhǔn)司法行為不具有國(guó)家強(qiáng) 制力，雖然某些公證可以強(qiáng)制執(zhí)行，但其發(fā)展趨勢(shì)是自愿執(zhí)行或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。二 是準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)不是國(guó)家司法機(jī)構(gòu)的組成部分。如司法鑒定曾被認(rèn)為是司法機(jī)構(gòu)不可分割 的組成部分，但是現(xiàn)在的普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，司法鑒定應(yīng)當(dāng)從司法部門分離，以有效保證司 法活動(dòng)的公正性。三是當(dāng)事人在選擇準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)方面有自主權(quán)。在司法活動(dòng)中，當(dāng)事人 并不存在被管轄的自愿選擇，訴訟法已規(guī)定了法院的管轄范圍，當(dāng)事人如不遵守訴 訟管轄規(guī)定就可能面臨不予立案或敗訴局面。而在準(zhǔn)司法領(lǐng)域，當(dāng)事人可以自愿選擇仲 裁、鑒定、公證機(jī)構(gòu)。自愿選擇的存在，就使準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)之間可以有一定的競(jìng)

6、爭(zhēng)關(guān)系。 信譽(yù)良好、行為規(guī)范的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)會(huì)更受當(dāng)事人的歡迎。 二、準(zhǔn)司法領(lǐng)域要通過(guò)設(shè)立行政許可制度來(lái)建立公共管理的基礎(chǔ) 在我國(guó)，準(zhǔn)司法領(lǐng)域經(jīng)歷了逐步開放的過(guò)程。新中國(guó)成立以來(lái)，國(guó)家對(duì)準(zhǔn)司法領(lǐng)域控 制一向比較嚴(yán)格，一直把司法鑒定、公證、仲裁等看成是國(guó)家機(jī)器不可缺少的組成部分 ，建立了一種自上而下層級(jí)制的行政式體制，因此準(zhǔn)司法領(lǐng)域也就不需要也不存在現(xiàn)代 意義上的行政許可。至于上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)成立公證處、司法機(jī)關(guān)內(nèi)部批準(zhǔn)設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)等 行為，都只是內(nèi)部管理行為，并不是行政許可的范疇。這種體制在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期是與當(dāng) 時(shí)社會(huì)需要相適應(yīng)的。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，公證、鑒定、仲裁的業(yè)務(wù)大量增加 ，而且公民的法

7、制意識(shí)逐步增強(qiáng)，準(zhǔn)司法領(lǐng)域原有的行政管理方式已明顯不能適應(yīng)社會(huì) 的需求，因此在改革的浪潮中，國(guó)家對(duì)準(zhǔn)司法領(lǐng)域集權(quán)式的管理模式開始逐步松動(dòng)，表 現(xiàn)在機(jī)構(gòu)性質(zhì)上呈現(xiàn)多樣化，法律上逐步認(rèn)可準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)的民間性質(zhì)。如準(zhǔn)司法領(lǐng)域中 最體現(xiàn)國(guó)家專政性的刑事技術(shù)鑒定，已由司法機(jī)關(guān)一家獨(dú)有發(fā)展到高校、研究機(jī)構(gòu)也辦 鑒定機(jī)構(gòu)，如司法部恢復(fù)成立司法鑒定研究所、中山醫(yī)科大學(xué)成立法醫(yī)鑒定中心就是這 一體制轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物。不但在實(shí)踐上呈現(xiàn)這種發(fā)展趨勢(shì)，在法律規(guī)定上也有所轉(zhuǎn)變。1994年制定的中華人民共和國(guó)仲裁法就明確規(guī)定仲裁委員會(huì)由商會(huì)組織成立，明確了仲裁的民間性質(zhì)。目前，公證機(jī)構(gòu)也正由行政編制轉(zhuǎn)向事業(yè)編制，也可視為公證民間

8、身份的逐步回歸。此外，調(diào)解形式多樣化的實(shí)質(zhì)就是調(diào)解民間化。進(jìn)入新世紀(jì)，我國(guó)以加入WTO為契機(jī)，準(zhǔn)司法領(lǐng)域的變革相應(yīng)進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段，主要表現(xiàn)在社會(huì)資本對(duì)準(zhǔn)司法領(lǐng)域的滲透，一些民營(yíng)資本開始以各種方式投資到準(zhǔn)司法領(lǐng)域，雖然仍名不正言不順，但也得到了行政機(jī)關(guān)的默許。 十六屆三中全會(huì)的召開為民營(yíng)資本光明正大地進(jìn)入準(zhǔn)司法領(lǐng)域打開了方便之門，通過(guò) 設(shè)立行政許可制度，將準(zhǔn)司法領(lǐng)域納入公共管理的范疇勢(shì)在必行。十六屆三中全會(huì)公報(bào) 指出“要大力發(fā)展和積極引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)，允許非公有資本進(jìn)入法律、法規(guī)未禁入的 基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)及其他行業(yè)和領(lǐng)域”。換言之，現(xiàn)行法律、法規(guī)對(duì)準(zhǔn)司法領(lǐng)域，本 來(lái)就沒(méi)有限制非公有資本

9、進(jìn)入，相信在不久將來(lái)，非公有資本進(jìn)入準(zhǔn)司法領(lǐng)域會(huì)成為普 遍現(xiàn)象，這也為準(zhǔn)司法領(lǐng)域的公共行政管理、建立行政許可制度奠定了基礎(chǔ)。因?yàn)闇?zhǔn)司 法機(jī)構(gòu)不是司法機(jī)關(guān)，但也不是純粹營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，而是為解決糾紛服務(wù)、為司法公正服 務(wù)的中立機(jī)構(gòu)，國(guó)家通過(guò)一定形式對(duì)其進(jìn)行規(guī)范管理、監(jiān)督非常必要。這里所指的管理 監(jiān)督不是回到原來(lái)國(guó)家壟斷式管理的老路上，而是通過(guò)依法行政許可，即公民、法人或 者其他組織經(jīng)向主管行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)，經(jīng)審查符合條件的，準(zhǔn)予其從事準(zhǔn)司法活動(dòng)。 國(guó)外對(duì)準(zhǔn)司法領(lǐng)域事項(xiàng)實(shí)行既管制又放開的政策。他山之石，可以攻玉?？疾靽?guó)外對(duì) 鑒定、公證、仲裁等行業(yè)的管理對(duì)我們會(huì)有所啟發(fā)。對(duì)應(yīng)我國(guó)普遍認(rèn)可的準(zhǔn)司法領(lǐng)域， 國(guó)外

10、的管理體制異中有同。相同的是國(guó)外也對(duì)這些機(jī)構(gòu)、行為進(jìn)行一定的管制，與我國(guó) 行政許可法定義的行政許可管理相類似。如司法鑒定工作，兩大法系國(guó)家的司法鑒 定人資格有向準(zhǔn)入制靠攏的趨勢(shì)。大陸法系國(guó)家如法國(guó)、德國(guó)，一貫實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入資 格制，通過(guò)制定鑒定人名冊(cè)，對(duì)法官和當(dāng)事人都有約束力。英美法系國(guó)家如英國(guó)的英格 蘭地區(qū)歷史上實(shí)行鑒定人主義，任何人都可以成為鑒定人，但近年來(lái)，也對(duì)初級(jí)鑒定人 進(jìn)行登記準(zhǔn)入。2000年，英國(guó)內(nèi)政部提議成立了全國(guó)性的鑒定人執(zhí)業(yè)登記委員會(huì)(CRFP) ，對(duì)包括警署內(nèi)部現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)鑒定人和社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定人的所有司法鑒定人進(jìn)行登記管 理。美國(guó)的一些民間組織也向一些人頒發(fā)專家證人資格。又

11、如公證工作，德國(guó)、意大利 、法國(guó)等國(guó)對(duì)公證的管制比較嚴(yán)格，但也不設(shè)立公立的公證機(jī)構(gòu)，任何人只要通過(guò)國(guó)家 一定形式任命成為了國(guó)家公證人，就可以從事公證工作或合伙開設(shè)公證機(jī)構(gòu)，其身份一 方面代表國(guó)家，同時(shí)又是自由職業(yè)人員，主要強(qiáng)調(diào)公證人的獨(dú)立執(zhí)業(yè)。其中意大利對(duì)公 證人實(shí)行嚴(yán)格的資格考試制度，考試錄取人數(shù)由國(guó)家嚴(yán)格控制，公證人執(zhí)業(yè)地點(diǎn)由國(guó)家 司法部指定；德國(guó)公證人是國(guó)家授權(quán)的自由執(zhí)業(yè)者，由州司法行政機(jī)關(guān)任命，公證人的 主要業(yè)務(wù)由國(guó)家法律規(guī)定，公證人執(zhí)業(yè)受國(guó)家法律監(jiān)督；法國(guó)的公證人是助理公務(wù)人員 ，由司法部任命，國(guó)家對(duì)公證活動(dòng)也進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督。英美法系國(guó)家和地區(qū)如英國(guó)、香 港等雖沒(méi)有專門設(shè)立的公證機(jī)構(gòu)

12、，實(shí)行律師兼任公證人制度，即由具有一定年資的執(zhí)業(yè) 律師擔(dān)任公證人，但是香港律師要取得國(guó)際公證人或委托公證人資格，必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的 審查、考試。再如仲裁作為一種訴訟外解決糾紛的方式，正受到越來(lái)越多當(dāng)事人的青睞 ，也是國(guó)際通行的糾紛處理方式。國(guó)內(nèi)外多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家享有對(duì)仲裁的監(jiān)督權(quán)，仲 裁是國(guó)家主權(quán)和當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物。不同的是，在英美法系國(guó)家如美國(guó)、英國(guó)只把 審判權(quán)作為司法權(quán)，相對(duì)應(yīng)的準(zhǔn)司法只包括同時(shí)具有調(diào)查權(quán)與裁決權(quán)的行為，如美國(guó)國(guó) 際貿(mào)易委員會(huì)被本國(guó)學(xué)者認(rèn)為是聯(lián)邦準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)。大陸法系國(guó)家一般也不把準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu) 看成是國(guó)家機(jī)構(gòu)，公民只要符合條件就可以進(jìn)入，或開設(shè)機(jī)構(gòu)或從事該職業(yè)。更如司法 鑒定

13、工作，國(guó)外就存在公立與私立的鑒定機(jī)構(gòu)，接受業(yè)務(wù)各有側(cè)重。普遍情況是，審判 機(jī)關(guān)都不設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)，檢察機(jī)關(guān)設(shè)置鑒定機(jī)構(gòu)也極其罕見(jiàn)，警察機(jī)關(guān)按需要設(shè)立內(nèi)部司 法鑒定機(jī)構(gòu)為其自身辦案服務(wù)，以現(xiàn)場(chǎng)勘查和物證技術(shù)鑒定為主。如丹麥也是普通法國(guó) 家，其司法鑒定的特點(diǎn)接近于英國(guó)，雖無(wú)專門的司法鑒定法律，但在程序法中有相應(yīng)的 比較詳盡的法條。公訴人主要依賴警方提供作為證據(jù)的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人及其律師則只 能委托社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)(主要是大學(xué)的專門機(jī)構(gòu)如實(shí)驗(yàn)室等)協(xié)助分析，進(jìn)行鑒定。從國(guó)外 的發(fā)展看，不隸屬于司法機(jī)關(guān)的社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人正逐步成為鑒定工作的主流。近 年來(lái)，隨著世界各國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國(guó)紛紛對(duì)仲裁、調(diào)解等訴訟

14、外糾紛處理方式(ADR) 進(jìn)行改革，其特征是逐步弱化ADR的司法性，強(qiáng)化當(dāng)事人的意思自治，由此帶來(lái)的結(jié)果 是各國(guó)和地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)民間色彩更加濃厚，如德國(guó)仲裁協(xié)會(huì)、倫敦仲裁院、臺(tái)灣商務(wù) 仲裁協(xié)會(huì)等都是民間性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體，美國(guó)的營(yíng)利性ADR機(jī)構(gòu)也是突飛猛進(jìn)地發(fā)展。三、準(zhǔn)司法領(lǐng)域完全可以通過(guò)設(shè)立行政許可制度走上規(guī)范發(fā)展的道路 從國(guó)內(nèi)外的情況看，準(zhǔn)司法領(lǐng)域設(shè)立行政許可制度十分必要，從法律、實(shí)踐的角度分 析也是可行的。 行政許可的設(shè)定是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限、范圍創(chuàng)設(shè)行政許可的行為。 行政許可法從根本上改革了以往各級(jí)機(jī)關(guān)就各類事項(xiàng)濫設(shè)行政許可的做法，專門規(guī) 定有六類事項(xiàng)可以設(shè)立行政許可，與準(zhǔn)司

15、法活動(dòng)相關(guān)的主要是第三項(xiàng)：提供公眾服務(wù)并 且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等 資格、資質(zhì)的事項(xiàng)。這類行政許可事項(xiàng)的特征是：從事這類職業(yè)往往需要通過(guò)學(xué)習(xí)、培 訓(xùn)方能獲得的特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能；一般要通過(guò)考試、考核并根據(jù)考試、 考核結(jié)果由行政機(jī)關(guān)決定是否給予認(rèn)可；這類許可與申請(qǐng)人的身份密切聯(lián)系，不能轉(zhuǎn)讓 。正如本文前述，準(zhǔn)司法活動(dòng)是為司法活動(dòng)或是解決公民、法人、其他組織糾紛服務(wù)的 行為，換言之就是提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的行為。而準(zhǔn)司法活動(dòng)的特殊服 務(wù)性質(zhì)更決定了該行業(yè)從業(yè)人員、機(jī)構(gòu)必須具有一定的資格、資質(zhì)，不是任何人、任何 機(jī)構(gòu)都可以進(jìn)

16、入。具體講，首先要求該行業(yè)的從業(yè)人員必須具備豐富的法律知識(shí)或?qū)I(yè) 知識(shí)，具有一定的學(xué)歷并接受過(guò)一定的培訓(xùn)，具有較豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。如仲裁法就 規(guī)定成為仲裁員應(yīng)當(dāng)從事審判、仲裁、律師工作滿8年以上，或者是具有豐富法律知識(shí) 的某方面專家。又如司法鑒定人既是專業(yè)技術(shù)人員又必須具有一定的法律知識(shí)，還應(yīng)當(dāng) 有較強(qiáng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。按國(guó)家規(guī)定精神疾病鑒定醫(yī)師必須具有中級(jí)以上職稱、5年以上臨 床實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。實(shí)踐中，公證人、調(diào)解員也都要求必須具有較豐富的法律知識(shí)。其次要求 準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)必須具有良好的信譽(yù)、一定的物質(zhì)條件。如司法鑒定機(jī)構(gòu)要有必要的設(shè)備、 場(chǎng)所、一定數(shù)量的司法鑒定人，還要求該機(jī)構(gòu)具有遵守法律、規(guī)范執(zhí)業(yè)的記錄等

17、。 對(duì)準(zhǔn)司法領(lǐng)域?qū)嵭行姓S可制度在實(shí)踐中是否可行，也是一個(gè)應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題。我國(guó) 加入WTO后，對(duì)社會(huì)中介行業(yè)的管理趨于行業(yè)化，完全或逐步向市場(chǎng)開放。對(duì)準(zhǔn)司法領(lǐng) 域?qū)嵭行姓S可是否照搬這一模式，值得商榷。從履行WTO規(guī)則規(guī)定義務(wù)的角度而言， 根據(jù)我國(guó)加入世貿(mào)的加入義定書附件四“實(shí)行價(jià)格控制的產(chǎn)品和服務(wù)”，明確了鑒定與 仲裁、公證、法律服務(wù)、檢驗(yàn)服務(wù)、資產(chǎn)評(píng)估服務(wù)、建筑和工程服務(wù)屬于實(shí)行政府指定 價(jià)的服務(wù)。加入議定書附件九“服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表”，則明確規(guī)定上述專業(yè)服務(wù) 中只有法律服務(wù)、建筑和工程服務(wù)對(duì)外有限制地開放，鑒定服務(wù)不對(duì)外開放。也就是說(shuō) ，準(zhǔn)司法領(lǐng)域的管理必須是政府主導(dǎo)型的管理，而并不單純是行業(yè)自身的自律管理。主 要表現(xiàn)在：一是政府的行政管理更多的是較宏觀的公共管理，向社會(huì)公開，通過(guò)對(duì)有關(guān) 準(zhǔn)司法領(lǐng)域機(jī)構(gòu)、人員資質(zhì)準(zhǔn)入，程序、標(biāo)準(zhǔn)的組織制定和監(jiān)督，使這一行業(yè)規(guī)范、謹(jǐn) 慎地發(fā)展。二是社會(huì)普遍接受逐步公開、更加公正的準(zhǔn)司法領(lǐng)域。目前，準(zhǔn)司法領(lǐng)域機(jī) 構(gòu)仍然是以國(guó)有為主，非公有資本進(jìn)入該領(lǐng)域存在一個(gè)社會(huì)接受的過(guò)程?？上驳氖欠枪?有資本設(shè)立的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，因其靈活的機(jī)制、明確的法律責(zé)任而顯示出在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件 下的公