和某訴馬某合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案代理詞

1、和某訴馬某合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案代理詞尊敬的審判員：受和某委托， xx 律師事務所指派我擔任其訴訟代理人。現(xiàn)就本案 依據(jù)事實、法律和法理發(fā)表如下代理意見，請參考。一、本案一個重要爭議焦點是， 被告馬某是否違反約定的出 資義務，它關系到被告能夠按約定比例分享利潤（如果有的 話），以和被告是否要承擔原告代其墊付的投資款的本息。（一）馬某在法庭上并未提供能夠證明其出資的證明， 而本案全 部來自于馬某的證據(jù)能夠證明， 馬某并未履行出資義務， 房屋預售款 依法不能充抵投資而據(jù)以參與利潤分配。1、按照被告制作提供的“報銷憑證”可以計算出，原告從 2006 年至 2010年 6月 27日，共投入 3

2、683440元，而整個工程從 2006年 至 2009年實支出 282244.20元。 2010 年即開始樓房預售，即 2010 年以后費用是用收取的預付款支出的。 根據(jù)被告提供的 六馬路順達 綜合樓統(tǒng)計，當年售樓回款即達到 12286239元之巨，占總回款 87%， 足以支付所有費用還綽綽有余，被告的投資用在哪里？2、被告聲稱其投資 2594570 元，但在庭審中并未提供證據(jù)證明 其投入該款項，以和投入時間，用于支付的項目。被告提供商品房預售許可證，意圖證明辦證時間 2010年 10月等同于售樓回款時間， 辦證時間前支出款項“算被告投資” ，這是一種沒有必然因果關聯(lián)的 不合邏輯的推斷，無法達

3、到證明目的。因為辦證前已開始預付款收取。 被告手中有房屋買賣合同， 有售樓預付款收取收據(jù)， 這才是售樓開始 時間和回款時間的有力憑證， 若對被告有利， 被告何以隱匿不出具？3、樓房預售款依法不能充抵被告投資。最高院關于審理涉和 國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件適用法律問題的解釋 二十三條規(guī) 定：“當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，人民法院 不予支持”。（二）被告馬某既然違反了約定的出資義務， 根據(jù)誠實信用原則、 權(quán)利義務一致的原則以和公平原則， 如果本案有利潤的話， 依法無權(quán) 參與利潤分配。原、被告之間的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同約定的非常明確， “預 計前期投資 400 萬元，甲方（原告）

4、出資前期投資款 60%，乙方（被 告）出資前期投資款 40%”。而實際履行中，原告承擔了全部前期投 資 3683440元，事實上為被告墊付投資 1473376 元。根據(jù)我國民法關 于權(quán)利義務相一致原則和公平原則之精神， 股東享有權(quán)利的基礎應是 相應的出資（本案并無以勞力或其他方式入股的約定） ，如果在被告 違約的情況下，仍然按照約定分配比例分配利潤（如果有利潤） ，不 符合上述原則精神，也不利于制裁不誠信的違約行為。（三）被告“借雞生蛋”截留近 300 萬，讓原告獨自承擔全部投資款的本息 5543577 元，對原告是極不公平的。 被告應按約定出資比 例，承擔投資款的貸款本息，以彌補原告的損失。

5、本項目全部投資款 3683440 元，全部來源于原告月息 3.5%的貸 款。被告在售樓回款后分批支付原告的 5840000 元，全部用來逐筆還 本付息，原告不但未取得利潤，至今尚欠本息 5543577 元。因此，該 開發(fā)項目，實際上是虧損的。因原告代被告履行了 40%的投資義務， 上述所欠投資款的本息 5543577 元，性質(zhì)上是共同債務， 應由原、被 告雙方按出資比例分擔。 但現(xiàn)在被告擅自截留售樓款 300 萬，當作利 潤據(jù)為己有， 而被告名下還欠投資款本息 5543577元，天天被債權(quán)人 追債，這顯然是不公平的。 被告律師在法庭講，“投資是你自己的事” ， “有錢你投，無錢你就別投” ，“

6、你貸款與被告無關” ，完全是罔顧契 約、不講事實、法律的無理說詞。如果被告按約定出資，原告貸款出 資當然與被告無關。 問題是被告沒有出資， 其違約給原告造成負擔和 損失。沒有原告貸款投資， 就沒有開發(fā)項目的順利完成， 被告還能“借 雞生蛋”嗎？我國民法典第一百一十三條規(guī)定：當事人一方不履 行合同義務或者履行合同義務不符合約定， 給對方造成損失的， 損失 賠償額應當相當于因違約所造成的損失。 被告應當承擔因違約給原告 造成的損失，也即原告代付的投資款的本息。二、關于本案各項支出和費用的認定（一）原告投資和支出1、原告前期投資款為 3683440 元其中， 3672440是被告報銷憑證上認可的數(shù)額

7、，另 11000 原告已 出具證據(jù)證實。法庭上已無爭議。2、原告支付 200000 元工程款庭審中提供劉 xx 出具收條證實。3、原告另行支出費用 790173 元。法庭上已提供明細。 工程雖然是大包， 但明細上項目非大包范圍 內(nèi)，而且是工程必備項目支出，也不在被告支出明細中。法庭上未提 交證據(jù)的原因，是因為和某在監(jiān)獄服刑，很多證據(jù)無法查找，客觀上 無法提供。4、原告投資款本息數(shù)額達 11383577元（計算區(qū)間 2006 年到 2015年 10月）。已付 5840000元，還欠 5543577元。原告投入的前期投資款 3683440 元，來源于原告月息 3.5%的貸 款。被告分批返回的 58

8、40000元售樓回款， 原告用于逐筆償還貸款本 息，至今尚欠本息 5543577 元，有還舊貸新延續(xù)至今的貸款抵押合同 證明。并非像被告所想象，原告收回投資，還拿了利潤 5840000 3672440=2167560元。（二）被告支付部分1、被告支付的施工費應為 3345286.8 元。工程款總價 3545286.8 元，有工程總決算單證實。原告支付200000元工程款，庭審中提供劉海峰出具收條證實，被告實際付劉 海峰施工費應為 3345286.8 元。2、被告支付的其他費用應為 5634972.98 元。被告主張支出各種費用 6796721.48 元，經(jīng)原告審核，對無任何 票證（哪怕白頭條）

9、證實的，符合常情常理的一律認可，不符合常理 甚至重復計算的當然不予認可。被告有提供證據(jù)證明的義務。3、被告售樓回款后返回原告款項 5840000 元。被告報銷憑證上注明為 6240000，因原告付了施工費 400000元， 原告實際收到 5840000 元。該項在庭審中已核實，應無爭議。三、關于房款收入的認定據(jù)被告提供，已售出樓房 39 套，金額 14134257.5元。該數(shù)額也 無爭議。未售出住宅 3 套，營業(yè)房 1 套，車庫 2 套。還有三套不應計 算在內(nèi)，其中一套抵頂掛靠費用；另兩套設計是廁所，不能辦房本， 被告單方將此兩套廁所劃到原告名下。剩余樓房分配并非雙方合意， 是被告單方劃分行為

10、，原告并不認可。在糾紛解決前，原告認為剩余 房屋不應在任何一方名下，應按未售出收入計算。四、關于盈虧認定本開發(fā)項目實際虧損 22830005 元，被告退出截留款 2997438.52 元，還應分擔虧損 50%，11415005 元。詳見明細。五、關于被告截留款認定被告截留售樓款 2997438.52 元，詳見明細。綜上，本案開發(fā)項目由于開發(fā)時間長，平米大大縮水（系被告過 錯導致），事實上并未盈利。其實，本案簡單的計算一下，原告獨自 投資368萬開發(fā)房地產(chǎn)，歷時六年，共拿回 584萬，其利潤在哪里？ 368萬存銀行六年利息是多少？按月息 1 分的貸款利息計，六年利息 就達 260余萬。 2006年，月息 1 分的貸款到哪里能夠貸到？被告違反出資義務， 借雞生蛋，除截留近 300 售樓款還擅自分配 了剩余樓房；原告未拿到任何利潤， 還背負 5543577元巨額貸款本息， 于法于理都是不公平的。依照法律規(guī)定