新合同法的重要改進及其不足(1)

1、新合同法的重要改進及其不足(1)內(nèi)容提要中華人民共和國合同法于 1999年10 月1日起實施。與1998年9月4日全國人大常委會公布的中華人民共和國合同法相比，合同法又作出了一些重要 的變動和修改，較之合同法草案更規(guī)范、更完善。同時也應(yīng) 該看到合同法的個別條款，不論是在行文措詞上，還是在條 款內(nèi)容的安排上都存在可以商榷和需要改進之處。本文通過 將合同法與合同法草案的若干具體條款的比較，指出了合同 法的長處及不足，并就其完善化提出了建議。關(guān)鍵詞合同法，合同法草案，合同形式，要約失 效正文中華人民共和國合同法 于1999年3月15日第九屆 全國人民代表大會第二次會議通過，并于1999年10月1日起

2、實施。該合同法是一部關(guān)系公民、法人和其他組織的切身 利益、完善市場交易規(guī)則、確保社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展 的基本法律，是一部既借鑒了國際通行做法，又符合我國國 情，既有現(xiàn)實可行性，又有超前預(yù)見性，既考慮通俗易行， 又注意遵循科學(xué)立法技術(shù)的合同法。與去年9月4日全國人大常委會公布的中華人民共和國合同法相比，合同法 又作出了一些重要的變動和修改，較之合同法草案更規(guī)范、 更完善，許多條款更簡潔、充實、具體，充分平衡了合同各 方的利益。同時也應(yīng)該看到合同法的個別條款，不論是在行 文措詞上，還是在條款內(nèi)容的安排上都存在可以商榷和需要 改進之處。本文主要通過將合同法與合同法草案的若干具體 條款的比較，探究

3、出它們的差異，指出了合同法的長處和其 與合同法草案存在的不足，并就其不足提出了作者的具體看 法和建議，以期能引起關(guān)注和進行深入研究。一、關(guān)于合同形式條款合同形式是當(dāng)事人訂立合同達成協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合 同內(nèi)容的外觀。它是關(guān)系著合同是否有效成立的一個重要問 題。訂立合同的形式一般有 3種，即書面形式、口頭形式和 其他形式。 書面形式是指合同當(dāng)事人將合同內(nèi)容以文字方 式表達的合同形式?？陬^形式是指合同當(dāng)事人合意表現(xiàn)為口 頭約定，而非書面文字。其他形式是指除了書面形式和口頭 形式之外的任何形式，其中之一就是我們可以根據(jù)當(dāng)事人的 行為或者特定情形來推定合同的成立，如乘客乘上公共汽車 并到達目的地時，盡

4、管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議， 但我們可以依當(dāng)事人的行為推定運輸合同的成立。從合同形 式發(fā)展演變的歷史來看，總體而論，古代合同法在合同形式 上采取絕對的“要式原則”，即合同要按照法律規(guī)定的形式 和手續(xù)訂立，否則無法律上的效力，或者不能被強制執(zhí)行。 近代合同法則在一定程度上承認(rèn)和主張“不要式原則”，即 合同無須按特定的形式和手續(xù)訂立，只要雙方當(dāng)事人的意思 達成一致，合同便具有法律效力?，F(xiàn)代世界上，許多國家從 便利經(jīng)濟交往，簡化手續(xù)，提高經(jīng)濟效益的角度出發(fā)，在合 同形式上采取更為寬松的態(tài)度，基本上采用不要式原則，法 律只是要求某些特定的合同需采用書面形式，而其他類型的 合同可以任何方式訂立。例

5、如法國法律把商事合同視為非要 式合同，就是說這類合同的訂立不受形式的限制，當(dāng)事人為 確定合同的成立可使用任何證據(jù)加以證明。在英國，匯票與 本票、海上保險、擔(dān)保、地產(chǎn)買賣、金錢借貸以及某些動產(chǎn) 抵押等類合同須以書面訂立，否則無效或不能被法院強制執(zhí) 行。除此以外，對其他類別的合同并無形式上的要求。有鑒 于此，作為目前國際貿(mào)易領(lǐng)域重要國際公約的聯(lián)合國國際 貨物銷售合同公約為適應(yīng)國際經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的需要，對作 為主要合同類型之一的貨物買賣合同的形式也采取寬松的 態(tài)度，明確規(guī)定貨物買賣合同無須以書面訂立或書面證明， 在形式方面也不受任何其他條件的限制。由此可見，合同的 形式正朝著更靈活、更簡便的方向發(fā)展。

6、關(guān)于合同形式，合同法草案第十條曾規(guī)定：“不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、應(yīng)當(dāng)采用書面形式。涉外合同、價 款或者報酬十萬元以上的合同，除即時清結(jié)的以外，應(yīng)當(dāng)采 用書面形式。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同的，依照 其規(guī)定。前款規(guī)定以外的合同，當(dāng)事人可以采用口頭或者其他形 式訂立?！安莅冈摋l第一款首先確定了應(yīng)當(dāng)采用書面形式的三類 合同，第二款說明除前款規(guī)定之外的合同規(guī)定可以采取口頭 形式或其他形式。為了便于把握、判斷和執(zhí)行在什么情況下 應(yīng)采用書面合同，該條極具特色的一點，就是在第一款規(guī)定 了一個限制性條件和那些法律未特別規(guī)定的一般合同不包 括涉外合同，規(guī)定了一個固定的經(jīng)濟上的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該限制 性條件是不能“即時清

7、結(jié)”，這里的“即時清結(jié)”就是我們 通常所說的一手交錢一手交貨。該規(guī)定的經(jīng)濟上的判斷標(biāo)準(zhǔn) 是價款或者報酬為十萬元以上。只要涉外合同、價款或者報 酬超過十萬元以上的合同不能“即時清結(jié)”者就應(yīng)當(dāng)采用書 面形式。就其采取固定的經(jīng)濟上的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，筆者認(rèn)為 顯然是受美國統(tǒng)一商法典的影響，美國統(tǒng)一商法典 第2201條規(guī)定價款達到或超過 500美元的貨物買賣合同 必須采用書面形式，否則合同即不得通過訴訟或抗辯強制執(zhí)行。但該條使用是否“即時清結(jié)”來對涉外合同或價款或 者報酬超過十萬元的合同采用書面形式加以限制，卻給其帶 來了明顯的不足，這樣規(guī)定顯得過于籠統(tǒng)，不切實際，不符 合市場經(jīng)濟的要求。它的不當(dāng)之處在于

8、僅以“即時清結(jié)”與 否作為涉外合同或價款或者報酬超過十萬元的合同是否需 要采用書面形式的唯一標(biāo)準(zhǔn)，在于這種一刀切的法律規(guī)定，因為“即時清結(jié)”與書面合同沒有任何必然聯(lián)系?，F(xiàn)以我們 熟悉的、在商事交往中使用最為頻繁的主要合同類型-買賣合同為例來加以說明。按照草案的這條規(guī)定，不論買賣合同 的標(biāo)的額多大，只要即時清結(jié)，都可以不訂書面合同。這樣 顯然不利于交易的安全，容易導(dǎo)致欺詐的出現(xiàn)，在有些情況 下，使賣方有機可乘，特別是在買賣的標(biāo)的物屬于價格昂貴， 結(jié)構(gòu)復(fù)雜的高技術(shù)產(chǎn)品的情況下，盡管這類標(biāo)的物多半都超 過十萬元，若是即時清結(jié)，依照本條就可以不訂書面合同， 在這種情況下，買方購買時因受專業(yè)知識和檢測手

9、段的限 制，不易當(dāng)時發(fā)現(xiàn)其存在的瑕疵或缺陷，而在購買使用一段 時間后才有可能發(fā)現(xiàn)其瑕疵所在，這時買方由于缺乏書面合 同舉證，若要向賣方索賠就十分困難，賣方時?？梢匀狈?面合同、沒有具有質(zhì)量保證條款為由進行推脫，拒不認(rèn)帳， 導(dǎo)致爭議的產(chǎn)生。這足以說明，買賣標(biāo)的額十萬元以上的買 賣合同，即便即時清結(jié)，也應(yīng)以書面形式訂立為好。再者， 按照該條規(guī)定，凡是不能即時清結(jié)的十萬元以上的買賣合 同，買賣雙方均沒有選擇口頭合同或書面合同的自由，必須 采用書面形式。這就是說，在這種情況下，雙方當(dāng)事人之間 未訂有書面合同，僅有口頭協(xié)議，即便雙方當(dāng)事人系長期業(yè) 務(wù)中形成的交易伙伴，由于雙方信賴度強，都對此加以承認(rèn)

10、并自愿認(rèn)真履行，法律也不認(rèn)可這種合同。當(dāng)然如果這種合 同發(fā)生糾紛，法律肯定是不會承認(rèn)其效力的。這種規(guī)定顯然缺乏靈活性，不便于買賣交易的迅速達成而合同法第十條對合同法草案的該條進行了重大的修 改，徹底摒棄了“即時清結(jié)”這一限制性條件，對合同形式 采取了更為寬松的態(tài)度，明確規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同， 有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形 式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。“ 筆者認(rèn)為合同法的該條這樣規(guī)定適應(yīng)了商事交易的不 同情形，符合合同形式正朝更靈活、更簡便的方向發(fā)展的客 觀規(guī)律，既借鑒了國外經(jīng)驗，又結(jié)合了中國國情，同時也便 于與國際慣例

11、接軌，體現(xiàn)了下述三個有機的結(jié)合：1.靈活性與限制性的有機結(jié)合。該條首先在合同形式上采取開放性的 態(tài)度，明確對當(dāng)前商事交易中普遍存在的，被世界上絕大多 數(shù)國家認(rèn)可的各種合同形式加以確認(rèn)，指明當(dāng)事人訂立合同 可以采用書面形式、口頭形式和其他形式，這體現(xiàn)了其靈活 性。同時，該條又規(guī)定，法律另有規(guī)定，當(dāng)事人另有約定的， 按照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定辦理，這又說明了其限制 性。這樣對那些確實需要以書面形式訂立的合同種類，立法 機關(guān)就能運用法律來加以明確規(guī)定，并要求當(dāng)事人予以遵 循，充分保證各類合同都能根據(jù)實際需要和各自不同的特 點，以與其相適應(yīng)的形式訂立，從而便利于實際履行，防止 爭議的產(chǎn)生。2.尊重當(dāng)

12、事人的自愿與促成交易的達成的有機 結(jié)合。該條貫穿的一項原則就是凡是不違反法律，民事雙方 自愿訂立的合同就是有效的。這實際上就是尊重當(dāng)事人的“意思自治”，而且條款將口頭形式和其他形式與書面形式 一并進行規(guī)定，實質(zhì)上是注重和承認(rèn)了當(dāng)代社會里商事交易 是以講速度而不注重形式這樣一個現(xiàn)實，因為隨著市場經(jīng)濟 的發(fā)展，交易范圍與交易方式的增加以及人們對交易時間的 迅速性要求越來越強烈，不要式合同尤其是口頭合同的數(shù)量 必然逐漸增加，并且會在買賣合同等類合同中顯得更加突 出，法律上明確對這些形式進行規(guī)定，承認(rèn)其法律效力無疑 會促成交易的達成，因而它體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人的自愿與促成 交易達成的有機結(jié)合。3.現(xiàn)實可行

13、性與超前預(yù)見性的有機結(jié) 合。雖然目前在我國，人們的法律意識正處在一個不斷提高 的過程之中，但應(yīng)予承認(rèn)隨著我國法制建設(shè)的不斷健全和完 善，誠實信用原則正受到愈來愈多人的重視，合同的嚴(yán)肅性 亦在得到愈來愈多人的維護，基于這一情況，承認(rèn)口頭合同 有效在當(dāng)前是存在著一定的現(xiàn)實可行性的，而且未來社會商 品生產(chǎn)愈發(fā)達，交換愈頻繁，合同形式必然愈趨簡單，條款 這樣規(guī)定就把現(xiàn)實可行性與超前預(yù)見性有機結(jié)合在一起。二、關(guān)于要約失效條款要約與承諾是達成合同所必不可少的法定程序，它們構(gòu) 成合同成立的軸心。在合同法制定之前，我國的民事立法包括三部合同法以及有關(guān)合同的法律、行政法規(guī)，都沒有關(guān)于 要約與承諾制度的規(guī)定，這對

14、鼓勵交易、正確處理合同糾紛 不利。因而在合同法中規(guī)定要約與承諾制度、要約與承諾的 效力以及合同的成立和締約者的責(zé)任，就會使在經(jīng)濟交往中 需要簽訂合同的當(dāng)事人有所遵循。這對于分清各當(dāng)事人的責(zé) 任，正確恰當(dāng)?shù)卮_定合同的成立與生效，充分保障當(dāng)事人的 權(quán)益，鼓勵交易，減少與解決糾紛，促進經(jīng)濟的發(fā)展具有重 要的意義。為此，合同法草案和合同法都較為詳細(xì)地規(guī)定了 要約與承諾制度，兩者相比較，合同法更為完善和全面，這 在要約失效的條款上反映得尤為明顯。所謂要約的失效，也 稱為要約的消滅或者要約的終止，指要約喪失法律效力，要 約人與受要約人均不再受其約束，要約人不再承擔(dān)接受承諾 的義務(wù)，受要約人亦不再享有通過承

15、諾使合同得以成立的權(quán) 利。通常要約失效的情況有：要約有效期屆滿。要約中若訂 明了要約有效期的，那么，在有效期內(nèi)受要約人不作出承諾的，要約失去效力。要約中若沒有訂明有效期的，則經(jīng)過 合理期間受要約人未作承諾的，要約喪失效力。要約被拒絕。要約被拒絕指受要約人明確回絕或?qū)σs人的訂約條件作 了擴張、限制或變更。在前一種情況下，受要約人根本沒有 交易的意思，要約自然無效。在后一種情況下，視為受要約 人對原要約人做了新的要約，原要約效力自然終止。要約人 撤回或撤銷要約。要約人在要約到達受要約人之前撤回要 約或在要約到達受要約人之后撤銷要約，其目的在于排除要 約對自己的約束力，在這種情況下，要約的效力自然

16、終止。 對于要約的失效，合同法草案在其第二十條規(guī)定：“要約于拒絕要約的通知到達要約人時失效”顯然這條對要約的失效采取了過于簡單的處理方式，僅 規(guī)定了要約失效的一種情況，未能將其他幾種常見的要約失 效的情況進行具體規(guī)定，這不利于全面地規(guī)范合同訂立的行 為，容易導(dǎo)致執(zhí)行過程中的爭議產(chǎn)生，達不到充分保護合法 當(dāng)事人目的。合同法第二十條則對合同法草案的該條進行了必要的 完善和補充，它明確規(guī)定：“有下列情形之一的，要約失效：拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤銷要約；承 諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對要約的內(nèi)容 作了實質(zhì)性變更“。上述合同法該條規(guī)定的要約失效的四種情形里，值得注 意的是第四

17、種情形。它規(guī)定的是受要約人對要約的內(nèi)容作了 實質(zhì)性變更致使要約失效的情況。受要約人對一項要約的內(nèi) 容作出實質(zhì)性的變更為反要約，提出反要約就是對要約的拒 絕，使要約失去效力，要約人即不受其要約的拘束。這里關(guān) 鍵是要準(zhǔn)確理解何謂對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。為此，合同 法第三十條明確規(guī)定有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者 報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方 法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。在現(xiàn)實生活里，還有一種可能使要約失效的情況是，在 特定條件下要約人或者受要約人死亡。但要約是否因要約人 或者受要約人死亡而歸于無效的問題，各國法律規(guī)定不盡一 致，情況比較復(fù)雜，有鑒于此，合同法未

18、對此加以規(guī)定。應(yīng)該說合同法的第二十條既對合同法草案進行了必要 的完善，基本上涵蓋了要約失效的幾種常見情況，亦還存在 著不足，這就是尚未窮盡所有要約失效的情況。筆者認(rèn)為似 還應(yīng)補上第種情形“法律上的原因”?！胺缮系脑颉敝?使要約失效的情形相當(dāng)于因不可抗力而解除合同，例如，甲 向乙要約出售A產(chǎn)品，但在要約有效期內(nèi)，甲因法律嚴(yán)禁 A產(chǎn)品出口，那么，該要約即失去效力。三、關(guān)于預(yù)期違約條款預(yù)期違約是一種源于英美法的先進的合同制度。它指的 是合同依法成立后，在規(guī)定的履行期限屆滿之前，已有根據(jù) 預(yù)示合同的一方當(dāng)事人將不會履行其合同義務(wù)。按照英美法 預(yù)期違約的理論，預(yù)期違約分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違 約

19、兩種。所謂明示預(yù)期違約，是指在合同有效成立之后至合 同約定的履行期限屆滿之前，合同一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而 明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同。所謂默示 預(yù)期違約，是指在合同有效成立之后至合同約定的履行期限屆滿之前，合同一方當(dāng)事人的自身行為或客觀事實預(yù)示其將 不履行合同。立法上明文對預(yù)期違約予以規(guī)定，建立預(yù)期違 約制度，不僅會使合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)公平化，在一 定程度上避免預(yù)期違約誘發(fā)的違約危險，而且還可將預(yù)期違 約可能造成的損失消滅在萌芽狀態(tài)或降低到最低限度。此 外，建立預(yù)期違約制度還可以防止長期爭訟，特別是合同成 立至履行期長達數(shù)年的長期合同，如果一方預(yù)期違約，另一 方依法在一定

20、條件下可以解除合同，就可以使糾紛及時解 決。合同法草案吸取和采納了預(yù)期違約制度，在其第九十七 條明文規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自 己的行為表明不履行主要債務(wù)的，對方可以解除合同?！?合同法沒有改變合同法草案的這一措詞，而是將它與其 他違約情況主要是實際違約歸并在一起，其九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的；在履行期限屆滿之 前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要 債務(wù)；當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限 內(nèi)仍未履行；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為 致使不能實現(xiàn)合同的目的；法律規(guī)定的其他情

21、形?！皬纳鲜龊贤ú莅负秃贤▽︻A(yù)期違約規(guī)定的條款的 措詞和表述中我們可以看出，它既涉及預(yù)期違約里的明示預(yù) 期違約，也涉及默示預(yù)期違約。在明示預(yù)期違約方面，它規(guī) 定只要當(dāng)事人一方明確表示不履行合同主要債務(wù)的，對方可 以解除合同。基于明示預(yù)期違約有當(dāng)事人明確的意思表示， 屬于一種明顯的、確定的毀約，比較容易判斷，因而條款這 樣規(guī)定明確可行，容易操作。但條款對默示預(yù)期違約的規(guī)定 卻存在著明顯的不足，還有尚待完善和改進的地方。其不足 具體表現(xiàn)為：1.條款規(guī)定過于簡單，缺乏完善的判斷當(dāng)事人 一方默示預(yù)期違約的客觀標(biāo)準(zhǔn)，不便于實際操作。因為默示 預(yù)期違約是指在合同有效成立之后至合同約定的履行期限 屆滿之

22、前，合同一方當(dāng)事人的自身行為或客觀事實預(yù)示其將 不履行或不能履行合同，這也就是說，當(dāng)事人一方是否構(gòu)成 默示預(yù)期違約，我們既可以從該當(dāng)事人的行為來判斷，也可 以根據(jù)客觀事實進行判斷，而不是僅限于從當(dāng)事人的行為上 判斷。這里客觀事實比較常見的主要包括當(dāng)事人一方的經(jīng)濟 狀況、商業(yè)信用、履行能力等。而合同法草案和合同法的該 條款都僅規(guī)定從當(dāng)事人一方的行為這一方面去判斷默示預(yù) 期違約，而沒有規(guī)定從客觀事實方面去判斷默示預(yù)期違約， 顯然其判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)是不完善的，它容易導(dǎo)致對默示預(yù)期 違約認(rèn)定上的主觀隨意性。這里還需要注意的一個實際情況 是默示預(yù)期違約在我國先前有關(guān)合同的法律和行政法規(guī)中 明文加以規(guī)定的并

23、不多見，對絕大多數(shù)合同當(dāng)事人來說相當(dāng)陌生。鑒于這一實際情況我們更有理由認(rèn)為在規(guī)定默示預(yù)期 違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)的時候就必須慎重，應(yīng)盡量將其規(guī)定得詳 細(xì)、全面，避免由于法律規(guī)定的缺漏導(dǎo)致的實際執(zhí)行中的混 亂，因而，條款在這方面顯然尚待完善。2.救濟方法不足。合同法草案和合同法的預(yù)期違約條款都規(guī)定，只要當(dāng)事人一 方以自己的行為表明不履行合同主要債務(wù)的，對方就可以直 接采取解除合同這種救濟方法。這未免賦予守約方的權(quán)利過 大，嚴(yán)重影響合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利平衡。筆者覺得守約方 應(yīng)在采取解除合同這種救濟方法之前，作為一種必要步驟， 首先應(yīng)要求預(yù)期違約方提供履約擔(dān)保，并同時采取中止履約 這種救濟方法。這是因為，在

24、當(dāng)事人一方預(yù)見到另一方不能 或不會履行合同主要債務(wù)以后，他雖然已面臨著不能履約的 危險，但他還不能立即確定另一方默示預(yù)期違約，更不能馬 上就解除合同，因為這時當(dāng)事人一方僅僅是根據(jù)另一方行為 或客觀事實所作的一種推斷，這種推斷并不能代替另一方的 決定，并有可能與具體實際情況發(fā)生巨大差異。在這種情況 下，輕易允許當(dāng)事人一方以另一方默示預(yù)期違約為由而解除 合同，對交易秩序的維護是不利的。 所以當(dāng)出現(xiàn)這種情況時， 還是應(yīng)該要求當(dāng)事人一方首先應(yīng)書面通知另一方，讓另一方 在合理時間內(nèi)提供履約保證，并有權(quán)要求在另一方提供保證 之前，采取中止履行其在合同項下的義務(wù)這一種救濟方法。若另一方在合理的期限內(nèi)提供了履行保證，則證明其不構(gòu)成缺乏默示預(yù)期違約，合同因而就不應(yīng)該解除；若另一方不能在合 理的期限內(nèi)提供履約保證，這就構(gòu)成默示預(yù)期違約，在此情 況下，當(dāng)事人一方才有權(quán)采取解除合同這種救濟方法。應(yīng)該 看到這種分步驟采取不同救濟方法的模式在西方許多國家 的相關(guān)法律中都有規(guī)定，并已被證明是切實可行的。3.制約當(dāng)事人一方濫用默示預(yù)期違