世紀之交日本司法改革的述評（下）

1、世紀之交日本司法改革的述評（下）_hasgo122 2 建構能滿足公民需求司法制度為提高民事訴訟制度的效率，確立了案件審理的期間縮短一半的改革目標。通過擴大集中審理的案件數(shù)、聘請內行作為法官輔佐專員參與專業(yè)性案件審理37、設置專業(yè)法院38、大幅度提高簡易案件標的額的上限39、鼓勵審判外解決糾紛（特別是設置類似歐洲各國采用的勞動參審制等勞動爭議案件處理系統(tǒng)以及導入勞動調解制度40，在法務市場競爭激化的前提條件下促進民間營業(yè)型ADR的發(fā)展41，以及制定ADR基本法42）、廣泛采用包括互聯(lián)網(wǎng)和電視會議在內的信息技術等方式方法，使涉及事實真?zhèn)沃疇幎枰∽C的第一審民事案件的平均處理時間由1999年20

2、.5個月縮短到10個月以內。原則上所有的案件在受理之后都必須進行定立審理計劃的協(xié)商，以便當事人準確把握案件的進程和預測訴訟成本?？紤]在一定范圍內導入敗訴方負擔勝訴方律師報酬的制度、訴訟費保險的制度，降低提訴手續(xù)費的數(shù)額，并擴充民法律援助。擬授予消費者團體等組織以獨立的訴權，引進團體訴權制度。另外，根據(jù)公民需求積極實行和普及在夜間乃至節(jié)假日也受理案件和開庭審判的新的服務項目。為提高刑事審判的效率，要求法廷辯論原則上必須連日開庭、不予中斷（集中審理），并設立由法院主持的新的準備程序，以便在第一次公審之前整理所爭執(zhí)的焦點問題、制定審理計劃43.特別重要的是為缺乏財力的嫌疑者也設公共辨護制度（過去只有

3、受到起訴的被告有權請求國選辨護人），使嫌疑者和被告人的辨護權從制度上獲得一貫性的保障44.有必要特意指出的是，引進連日開庭的集中審理制度和嫌疑者公共辨護制度是這次刑事制度改革的劃時代性成果，如果切實施行，則相關的程序勢必在整體上發(fā)生巨大變化。另外，為了保障審訊嫌疑者的程序公正性，擬導入強制性審訊過程書面記錄制度45，同時加強和擴大檢察審查會的功能，賦予該組織的某些決議以法律約束力46.針對現(xiàn)行刑事司法對被害人權利保障重視不夠的問題，擬制定有關被害人及其遺屬的保護和救濟的法律，建立包括刑事司法在內的廣泛社會支援體制47.基于保障人權的需要，進一步充實行政訴訟的專業(yè)部門，改變“小司法”在“大政府”

4、和“國會主權”面前容易示弱的格局，加強司法對行政的監(jiān)督（包括對行政機關的政策性判斷及其第一手判斷權的司法介入）以及對違憲立法的審查，并考慮導入取消行政法規(guī)之訴等新的訴訟類型48.3 法律家人數(shù)的大幅度增加應爭取在2004年使現(xiàn)行司法考試的每年合格者人數(shù)提前達到1500人，到2010年增至3000人（為2001年1千人數(shù)的3倍），從而使從事司法實務的法律家人數(shù)在2018年左右達到5萬人規(guī)模（為2001年約2萬人數(shù)的2倍以上，超過法國的法律家總人數(shù)），實現(xiàn)法官和檢察官人數(shù)的較大幅度增加。預計其中法官人數(shù)將增加500700人。到2020年，司法考試以3次報考為限，但合格率從2000年的占應考人數(shù)的3

5、左右提高到7080。在2001年實施的司法考試制度在經(jīng)過一定期間的過渡之后，于2010年廢止49.原則上侯補法官從富有實踐經(jīng)驗的律師和檢察官以及富有專業(yè)知識的法學者中募集。特別重視從律師中選任法官，以便糾正司法消極主義的偏向，使法官能根據(jù)從事律師業(yè)務獲得的見識來做出大膽的法律判斷。預計到2023年律師出身的法官人數(shù)可達750人。關于這一點，司法制度改革審議會意見書是這樣表述的“在爭取落實裁判所法第42條所規(guī)定的法官來源多元化的宗旨的同時，還要適應因撤消特例法官侯補制度所引起的法官人數(shù)大幅度增加的事態(tài)，因而必須強有力地推動從律師中任命法官這一長年以來的課題的解決。為此，最高裁判所和日本辨護士連合

6、會不得不建立起經(jīng)常性的密切的協(xié)作體制。這種協(xié)作體制不僅僅限于律師擔任法官，具有重要意義的是它還作為雙方人才交流的體制，有助于已經(jīng)改作律師的那些侯補法官順利重返法官職務。最高裁判所和日本辯護士連合會基于以上共同認識，起草了設置關于律師擔任法官等事項的協(xié)議會要綱，并就推進律師擔任法官等事項的互相協(xié)作達成了共識（參閱2001年5月8日通過的關于推進律師擔任法官的具體措施的提案）。今后，雙方應當遵循上述宗旨，齊心協(xié)力，建立經(jīng)常性體制，加強協(xié)商與合作，進而不斷采取切實有效的措施來推進律師擔任法官等”50.另外，計劃改變僅僅由最高裁判所來決定下級審判機構的法官任命名單的做法，設立對法官人事進行外部監(jiān)督的組

7、織（反映國民意志的任命咨詢委員會），同時明確人事鑒定的主體資格和判斷標準，定申請再議的程序51.關于為確保法官人事透明性和客觀性的制度改革的基本內容，司法制度改革審議會建議的注意事項如下“以最終判斷由最高裁判所法官會議行使為前提，應明確初步鑒定權的行使者；關于鑒定標準，應明確規(guī)定諸如案件處理能力、法律知識、領導能力、道德水準、靈活性等具體而客觀的評比項目并予以公布；應考慮在評比之際采取諸如填寫自我鑒定書等反映本人意向的適當方法，進而采取既能反映法院內部意見也能反映法院外部意見適當方法；關于鑒定的內容以及理由等，應根據(jù)被鑒定者的請求向其本人公布；對于鑒定內容等被鑒定者有不滿時，應為此設立適當?shù)模?/p>

8、申訴）程序“52.就律師方面而言，應該加強其公益性和社會責任，使業(yè)務活動的內容透明化。為了擴大律師活動的領域，對于法律事務所的業(yè)務范圍管理方式由審查許可制改報告?zhèn)浒钢?，提高選擇和決定的自由度。打破律師壟斷訴訟業(yè)務的特權及其與相鄰法律行業(yè)之間的壁壘，承認司法書士在簡易法院的訴訟代理權以及專業(yè)手續(xù)代辦人在侵犯專利權等訴訟案件中的代理權，允許稅務代辦人在有關稅務的訴訟中擔任輔佐人 53.使大學的通才式法教育轉向以具備充分的專業(yè)技術和法學思考力的職業(yè)法律家的培訓為重點。新的美式法學院從2004年4月開始招生，學制一般是3年，但具備一定法學基礎知識的學生可以縮短為2年。教育形式不再以大教室講義為中心，而

9、廣泛采取研習班討論的方法。推動法官、檢察官、律師等具有實務經(jīng)驗的職業(yè)法律家到法學院任教。為法學教育設立作為中立第三者的評價機關，只有通過該機關認定的法學院畢業(yè)生才能獲得司法考試資格54.與此相應，從2004年開始廢止司法考試合格人數(shù)限額制度。4 公民的司法參與在法定合議案件（預計每年平均5000件左右）特別是重罪案件的刑事訴訟中導入具有日本特色的公民參與司法的方式“審判員”（暫時稱呼）制度。其內容特征可以表述如下按照英美式陪審制的選任方式，從公民登記簿中隨機抽取候選人、根據(jù)忌避制度的規(guī)范確定審判員（預計每年平均15000人次），再按照德法式參審制的決定方式，承認審判員基本上享有與職業(yè)法官同等的

10、地位和權限，即審判員和職業(yè)法官共同做出有罪無罪的判斷并衡量和科處相應的刑罰 55.導入審判員制度的效果至少可望在以下兩個方面表現(xiàn)出來（1）改變刑事審判以檢察官公訴狀等為中心的書面調查方式，加強口頭辯論和旁聽的成分，使法廷語言變得更加通俗易懂。（2）由于兼職性的審判員不可能長期參加法廷活動，因此檢察官開示證據(jù)的期間和范圍由法律明文規(guī)定，在公審之前必須整理系爭問題并訂立審理計劃，一旦開庭之后就要連日集中審理，以便盡早做出判決。此外，為在其他領域推動司法參與而采取的措施包括導入醫(yī)療事故責任、知識產(chǎn)權等方面案件審理的專業(yè)委員制，擴充民事和家庭糾紛案件審理的調解委員、司法委員以及參與員的制度，加強檢察審

11、查員的作用，在最高裁判所設立下級法官人事咨詢委員會，為了使最高裁判所法官的國民審查制不流于形式而進一步提供受審查法官的有關信息，等等 56.四 正視社會體制與司法改革的關系日本經(jīng)驗的啟示通過以上的分析，我們有理由承認這次日本司法改革的確是具有理想主義色彩的、是比較徹底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辯護士連合會在司法改革運動中提出來的兩項根本性要求大力推動法官從律師、檢察官以及法學研究者中選任的法律家一元化，導入以國民參與司法為理念的“審判員”制度。其中最有實質性的措施是加強司法部門對立法部門和行政部門的監(jiān)督機制以及按照方便群眾、保障人權的原則改善司法服務，擴大其規(guī)模、提高其質

12、量，與此相應刑事和民事審判的具體程序也將得到較大幅度的刷新?？偟膩碚f，日本的律師、法學研究者以及社會各界對司法制度改革審議會意見書是滿意的。在意見書提出之后，司法制度改革審議會于2001年7月26日宣告解散，但在此之前的7月1日，日本內閣官房（辦公廳）設立了由有關政府官員和律師等大約30人構成的“司法制度改革推進準備室”作為負責具體落實最終報告的事務機構，分為8個專題作業(yè)班，于繼續(xù)聽取各界意見的同時，著手籌備和大力推進相關的立法工作。到立法階段，各種起草和審議的作業(yè)多半將只在法制官僚和司法官僚的小圈子內進行，學者和律師雖然接受咨詢、參與審議，但其影響往往是很有限的。因此，對于司法制度改革審議會

13、意見書所提出的基本目標能否真正貫徹、制度設計的藍圖會不會在立法作業(yè)中變形走樣，還存在著一些疑慮 57.顯然，在全球一體化的背景下展開的這次日本司法改革，決不僅僅是一個大幅度增加職業(yè)法律家人數(shù)的問題，其意義也并非所謂提高審判的效率和效果所能涵蓋，當然更不能把它矮小化成為一個美式法學院的模仿。這次司法改革之所以受到廣泛重視，就因為它是政治改革、行政改革互相關連的，是為“牽一發(fā)而動全身”的社工程收尾的復雜作業(yè)，是繼明治維新時期的法制現(xiàn)代化、戰(zhàn)后的法民主化之后的第三次法律革命 58.也許有人認為這次司法改革涉及的主要是審判制度所固有問題或者與之相關的技術性問題，即使不搞權力結構的整體改革、即使政治改革

14、和行政改革在受挫后陷于停頓，司法改革也照樣可以順利實現(xiàn)。這是大錯而特錯的。我們固然可以說司法改革能夠成為政治改革、行政改革的突破口和杠桿，但決不可幻想離開了政治改革、行政改革也能夠把司法改革進行到底。其實日本司法改革的最大障礙在于包括律師和法官在內的職業(yè)法律家各自為政，熱衷于維護自己的身分性特權以及壟斷性利益 59.這與政治家和行政官僚堅持小集團的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的問題并沒有什么根本的區(qū)別。如果不打破這些既得利益集團的盤根錯節(jié)的關系網(wǎng)，任何改革都無法深入。因此，司法改革與政治改革、行政改革互為因果，分別進行到一定階段之后必須統(tǒng)籌安排，通過劃清權限、完備程序以及加強說明義

15、務的方式，把整個國家權力結構的轉換從“共同負責，都不負責”的狀態(tài)改變到“各自負責，人人有責”的狀態(tài)，從對內負責的體制改變到對外負責的體制也納入議事日程之中。這就是緩和限制的基本邏輯。不妨認為緩和限制是日本這次司法改革與政治改革、行政改革的共同口號 60.經(jīng)濟上和政治上緩和限制需要制定明確而公正的規(guī)則和程序，需要加強司法制度的功能。而在司法領域自身中其實也需要緩和限制，具體表現(xiàn)為通過司法考試制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、訴訟業(yè)務對律師以外的相鄰法律行業(yè)開放、承認非職業(yè)法律家參與審判的權利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權以及職務上的壟斷性。固然，對限制緩和的概念內容一直存在

16、著不同的理解。例如，從行政改革與司法改革的關系的角度來看，把“事先監(jiān)督”改為“事后監(jiān)督”這種限制時機上的或先或后的變化可以被認為是緩和限制，而把“大政府、小司法”改為“小政府、大司法”這種限制主體和限制方式上的或大或小的數(shù)量性變化也可以被認為是緩和限制。這樣把握緩和限制的涵義其用意無非是要提供通俗而明確的改革指標，但作為理論指針則難免“皮相”之譏。又例如，法律界的主流見解認為只有緩和限制的司法改革論才能創(chuàng)造公平競爭和保護弱者人權的條件，是防止社會陷入弱肉強食的殘酷競爭之中去的制度性調節(jié)器 61，但也有人間接地把緩和限制的司法改革論斥之為朝著弱肉強食的殘酷競爭社會的歷史倒退 62，甚至還有人認為

17、在緩和限制的名義之下，日本政治反倒可能從分權轉向集權，而司法改革實際上正在通過制度資源的重點傾斜、縮減政府在服務業(yè)方面的功能的方式，自覺不自覺地使政府能夠騰出手來在軍事、外交、經(jīng)濟運營等方面擴充其權限 63.但是，無論對概念理解的差異有多大，對于這次司法改革的本質是緩和限制，至少是在一定范圍內有利于緩和限制這一點是沒有異議的。緩和限制的結果應該是自由的增加自主選擇、自我負責，在司法領域里這意味著某種新型的當事人主義 64.根據(jù)筆者的理解，這次司法改革中表現(xiàn)出來的新當事人主義傾向是通過廢除職業(yè)法官特權（從而承認律師擔任法官）和律師的壟斷訴訟業(yè)務特權（從而承認非律師的法律工作者享有出庭權）等方式促

18、使法官和律師尊重市場法則，承認當事人作為法律服務的顧客和消費者有權通過ADR來選擇糾紛解決方式、通過法律家一元制和司法參與制來選擇審判主體以及通過交涉達成合意來選擇案件處理的結果，與此相應，司法制度必須在質（提高案件處理的效率）和量（擴大法律職業(yè)的規(guī)模）這兩方面滿足當事人以及市民社會整體的從專業(yè)化到民主化的各種需求。在這一意義上，不妨認為這次司法改革兼有深層次現(xiàn)代化和后現(xiàn)代化這兩個側面。所謂“深層次現(xiàn)代化”是指梅因關于“從身分到契約”的命題在司法領域也開始得到落實，在現(xiàn)代歐陸式法治國家的制度設計中得到保留的法官的身分特權被“法曹一元化”以及帶有陪審制特點的兼職“審判員”等改革措施所打破，而壟斷

19、訴訟業(yè)務的律師身分特權也被“法律服務的市場化”以及“當事人選擇自由”等改革措施所打破。所謂“后現(xiàn)代化”是指從形式性法治主義轉向實質性法治主義乃至一種更徹底的當事人主義，以此為契機，法治秩序的正當性不再來自某個先驗的范疇（例如自然法）或者某個外在的力量（例如國家強制力），而是來自我你他之間的相互主觀性的議論、交涉、妥協(xié)、共識以及保障這一系列溝通活動能夠順利進行的公正程序。其實中國這20多年來改革開放的方向也是緩和限制即所謂“放權”、“松綁”，更準確地說是從全體主義體制轉變到利益多元化的法團主義體制，從硬性權威的統(tǒng)治轉變到軟性權威的統(tǒng)治，從計劃性物品經(jīng)濟轉變到自由競爭的商品經(jīng)濟。在加入WTO和申辦

20、奧運成功之后，融入主流社會的壓力和全球一體化的壓力形成共振，使緩和限制的市場法則、民主法則更容易長驅直入。在這個意義上，雖然中國與日本處于不同的社會發(fā)展階段，但卻在很大程度上面臨共時性的非常類似的改革任務。另外，在政治改革、行政改革或受挫或停滯的狀況下，司法改革受到社會的格外垂青并且步伐較大、成果顯著，這也是中日兩國的共同現(xiàn)象。因而中國和日本之間在司法改革方面的許多制度性舉措和實踐經(jīng)驗是互相可資借鑒的。盡管如此、中國的司法改革與日本還是有些根本性的差異。雖然所謂“下放審判權”的改革也屬于緩和限制的范疇，但在法院人事以及判決執(zhí)行等方面制度改革的基本方向是集權化和加強限制 65，在案件處理方面更側

21、重于以專業(yè)化和“精密司法”為目標的改革理念。這種在某些層面與日本以及歐美各國目前的司法改革逆向而動的目標模式是由中國特殊的國情、不同的社會發(fā)展階段的不同需求、建構現(xiàn)代法治秩序的“補課”措施以及制度變遷的“路徑依存（path dependence）”所決定的，有其客觀必然性和現(xiàn)實合理性，不可與其他社會的經(jīng)驗進行簡單的類比和評價。只要對各級人民法院的現(xiàn)狀略作觀察就可以認識到，當前中國司法制度改革的最大任務還是提高法官以及其他有關人員的法律學識和社會地位、真正實現(xiàn)審判獨立以及通過程序合理化的措施嚴格防止司法腐敗。為此，需要在相當長時期內采取“人事集權、資源集中、信息分散、功能分化”的公式來解決制度設

22、計方面的課題，因為只有把人事權乃至相關財務權收歸法院系統(tǒng)內部特別是最高法院統(tǒng)一形式，才可以在政治權力過大、人際關系過稠的社會條件下強化司法部門抵制外界干預的勢力，只有把關于法律知識和法廷技術的精確信息分散到每一個合議庭和法官個人才可以提高司法部門整體的專業(yè)化的水平，只有在職權分割、功能特定的狀況中才可以限制自由裁量的任意性，促使司法界在內部或自上而下、或自下而上地積蓄起更充分的變革潛能。然而，即使充分考慮到上述保留條件，中國在司法行政方面的有些集權化改革舉措的問題還是不得不指出來以供大家商榷。例如，1995年公布的法官法第11條第6款規(guī)定“人民法院的助理審判員由本院院長任免”，這一規(guī)定是否會為

23、操縱人事權柄的任意性留下過多的藏垢之所呢？此外，最高人民法院的五年改革綱要雖然有許多令人振奮的制度設計，在審判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就，但由于受到國家權力結構以及現(xiàn)實條件等方面的制約，迄今為止的司法改革還不能說是足夠徹底的。例如，綱要提出建立和完善督導員制度 66，這對司法獨立的影響究竟如何似乎尚有待考察；如何把現(xiàn)有的行政性監(jiān)督機制（除督導員外，還包括檢察院的法律監(jiān)督以及人大常委會的“個案監(jiān)督”等）轉化為適當?shù)墓裢獠勘O(jiān)督機制，也是值得今后探討的課題。在諸如此類的探討和“更上一層樓”的改革過程中，但愿筆者在這里就日本司法改革近況、特別是人事決定以及其他司法行政過程的透明化、分權化、民主化所作的介紹或多或少有些裨益。（完）附錄內容簡介日本司法制度改革審議會意見書在2001年6月12日正式發(fā)表?；仡欀链藶橹?年來的歷程，我們可以得出兩點基本結論（1）這次日本的司法改革由財界和政界出面號召、促進，成為公共傳播媒介關注的焦點，是繼明治維新時期的現(xiàn)代法典編篡運動、戰(zhàn)后美軍占領時期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。（2）這次