中央黨校在職研究生遠(yuǎn)程教學(xué)講課提綱·《比較法總論》

1、中央黨校在職研究生遠(yuǎn)程教學(xué)講課提綱比較法總論第一講：比較法的性質(zhì)、歷史和功能主講人：中央黨校政法教研部教授、法學(xué)博士 劉永艷一、 比較法的性質(zhì)1、比較法（comparative law, CL）不是法。比較法本身是一個(gè)很不準(zhǔn)確的詞，因?yàn)樗旧硎茄芯勘容^法律的活動(dòng)，有人稱之為比較法學(xué)，茨威格特和克茨則稱為“法律比較”。2、比較法是一門科學(xué)，是對(duì)不同的法律制度進(jìn)行比較研究的思維活動(dòng)。比較法不等于法學(xué)研究的比較的方法，德國(guó)的兩位比較法學(xué)家茨威格特和克茨說，“比較法是指一方面以法律為其對(duì)象、另一方面以比較為其內(nèi)容的思維活動(dòng)。” 同上書，第3頁。 沈宗靈教授概括了各位比較法學(xué)家的觀點(diǎn)，提出：“比較法是對(duì)

2、不同國(guó)家（或特定地區(qū)）的法律制度的比較研究?！?沈宗靈：比較法研究，北京大學(xué)出版社1998年版，第3頁。 茨威格特和克茨說，在對(duì)不同國(guó)家的法律秩序進(jìn)行比較研究時(shí)，主要是比較不同的法律秩序的精神和樣式以及它們通常使用的思想方法和操作法。3、比較法是法學(xué)的一門學(xué)科。關(guān)于這個(gè)問題，有三種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為根本沒有必要爭(zhēng)論這個(gè)問題，如英國(guó)比較法學(xué)家哥特里奇1946年就提出了這個(gè)觀點(diǎn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為比較法不是一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，僅僅是研究法律的一種方法。前蘇聯(lián)和保加利亞的法學(xué)家持有這種觀點(diǎn)。第三種觀點(diǎn)，也是最有影響的觀點(diǎn)，認(rèn)為比較法不僅是一種方法，也是法學(xué)的一門獨(dú)立學(xué)科。法國(guó)學(xué)者薩萊伊和朗貝爾就持這種觀點(diǎn)。

3、沈宗靈教授在比較法研究特別指出，“現(xiàn)代意義上的比較法不僅是法學(xué)研究的一種方法，而且是法學(xué)的一門獨(dú)立的學(xué)科?！?、比較法與其它學(xué)科的聯(lián)系與區(qū)別（1）比較法與法理學(xué):既有聯(lián)系又有區(qū)別。一方面,二者聯(lián)系密切，法理學(xué)所闡釋的基本概念和原理是比較法的基礎(chǔ)，反過來，比較法又為法理學(xué)提供比較法的知識(shí)和研究成果，甚至一些概念也很相似。另一方面，二者的研究對(duì)象和目的不同。（2）比較法與法制史:關(guān)系密切。德克魯茲指出，法律和歷史很長(zhǎng)時(shí)間里都被認(rèn)為是密不可分的。梅特蘭注意到，全部法律歷史都包含著比較的方法，在必須運(yùn)用比較的方法時(shí)，一個(gè)孤立的制度是不可能解釋其自身的，也很難揭示其歷史。（3）比較法與國(guó)際公法：國(guó)際公法

4、是調(diào)整國(guó)家之間關(guān)系的法律。國(guó)與國(guó)之間的關(guān)系，通常通過條約和國(guó)際慣例來調(diào)整，條約和國(guó)際慣例是國(guó)際公法的兩個(gè)主要法律淵源。條約和國(guó)際慣例不是憑空編造的，而是在各國(guó)國(guó)內(nèi)法的基礎(chǔ)上訂立的，有的國(guó)際慣例可能直接來自國(guó)內(nèi)法，比較法對(duì)于類似的國(guó)內(nèi)法的法律原則的研究，有助于國(guó)際公法建設(shè)。（4）比較法與國(guó)際私法：國(guó)際私法又叫沖突法，即在不同國(guó)家調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法律發(fā)生沖突時(shí)，用以決定適用那個(gè)國(guó)家法律的原則。比較法對(duì)于國(guó)際私法關(guān)系重大，可以運(yùn)用比較法得來的比較知識(shí)，幫助國(guó)際私法進(jìn)行法律原則的選擇。二、 比較法的歷史作為一個(gè)學(xué)科，比較法以1900年為標(biāo)志，是20世紀(jì)的產(chǎn)物，形成規(guī)模則是二戰(zhàn)之后。但是，比較法學(xué)

5、家普遍認(rèn)為，對(duì)法律的比較研究源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。西方學(xué)者認(rèn)為可以追溯到古希臘。分為早期的比較法和現(xiàn)代比較法兩個(gè)時(shí)期。1、早期的比較法比較法可以溯源到古希臘羅馬時(shí)期。古希臘亞里士多德就考察了上百個(gè)城邦，寫出了雅典政制；古羅馬十二銅表法是西方流傳下來的最早的成文法，據(jù)說制定該法典時(shí)，古羅馬人專門到雅典考察、學(xué)習(xí)梭倫立法。羅馬帝國(guó)時(shí)期，是羅馬法的鼎盛時(shí)期，羅馬人對(duì)其征服地的法律根本不屑一顧，他們征服到哪里，就把他們的羅馬法推銷到哪里。中世紀(jì)基本沒有比較法生存的土壤。然而，公元12-16世紀(jì)，“羅馬法復(fù)興”過程中，歐洲基本沉浸在對(duì)羅馬法研究和推崇之中，沈宗靈教授認(rèn)為，對(duì)羅馬法的推崇實(shí)際上抑制了對(duì)各國(guó)法律制度的比

6、較研究。大木雅夫則認(rèn)為，恰在羅馬法復(fù)興和羅馬法接受過程中，各國(guó)法學(xué)家對(duì)羅馬法和本國(guó)法律進(jìn)行了大量的比較研究。但是，這種形態(tài)和一般意義上的比較法學(xué)的確有很大不同。17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，資產(chǎn)階級(jí)革命的主要理論是自然法理論，比較法不可能發(fā)展起來。但是，英國(guó)的培根、德國(guó)的哲學(xué)家萊布尼茨較早涉獵比較法的問題。這時(shí)有一個(gè)獨(dú)特的人物，即法國(guó)的著名思想家孟德斯鳩。他也是自然法理論的代表人物，但他又是第一個(gè)反叛自然法原則的人。英國(guó)法學(xué)家哥特里奇推崇孟德斯鳩為比較法之父。2、現(xiàn)代比較法產(chǎn)生的條件現(xiàn)代比較法肇始于資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，在19世紀(jì)獲得了發(fā)展的現(xiàn)實(shí)土壤。立法的比較法和學(xué)術(shù)的比較法為現(xiàn)代比較法的產(chǎn)生

7、奠定了基礎(chǔ)。(1)立法的比較法：主要是指為了起草一部新法，就要考察相關(guān)的外國(guó)法。德國(guó)最先在19世紀(jì)中期在法典化和法律統(tǒng)一過程中注重比較立法。德國(guó)是比較立法的比較徹底者，也是比較立法的直接受益者。(2)學(xué)術(shù)上的比較法：是指比較法作為一個(gè)學(xué)科得到認(rèn)可。這經(jīng)歷了較長(zhǎng)的過程。19世紀(jì)下半葉，比較法作為法學(xué)研究的一個(gè)分支才得到承認(rèn)。1861年，梅因爵士發(fā)表了古代法，利用達(dá)爾文的進(jìn)化論研究法律的起源和比較的過程。1871年梅因?qū)懙?，比較法理學(xué)的主要功能就是減少立法和法律的現(xiàn)實(shí)改進(jìn)中的困難，這個(gè)觀點(diǎn)對(duì)后來的大多數(shù)比較法家的解釋有著重要的影響。同時(shí)，歐洲國(guó)家的其他學(xué)者也在進(jìn)行比較法研究。1832年，法蘭西學(xué)院

8、設(shè)立了比較法職位，1846年在巴黎大學(xué)設(shè)立了比較刑法學(xué)的職位。1869年，牛津大學(xué)設(shè)立了歷史和比較法理學(xué)資料教授職位，第一位就是梅因爵士。同年，法國(guó)比較立法學(xué)會(huì)在巴黎成立，并在1873年成立了國(guó)際法研究所。3、現(xiàn)代比較法的產(chǎn)生和發(fā)展1900年在巴黎召開的國(guó)際比較法大會(huì)，第一次系統(tǒng)地有組織地考慮比較法的功能和目的。比較法得到巨大發(fā)展，是在二戰(zhàn)之后。1900年大會(huì)洋溢著的對(duì)于“世界法”的熱情，由于兩次世界大戰(zhàn)而開始冷卻。戰(zhàn)爭(zhēng)期間，比較法處于停滯狀態(tài)。戰(zhàn)后國(guó)際形勢(shì)的巨大變化，是推動(dòng)比較法發(fā)展的重要因素。社會(huì)主義國(guó)家的勝利和亞非拉民族解放運(yùn)動(dòng)，使得比較法學(xué)的范圍突破了西方兩大法系的局限。戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)和科學(xué)

9、技術(shù)的迅速發(fā)展，促進(jìn)了各國(guó)間的交往，即使在冷戰(zhàn)時(shí)期，各國(guó)的經(jīng)濟(jì)、文化交流也有很大發(fā)展，客觀上極大地推動(dòng)了比較法的發(fā)展。20世紀(jì)90年代以來，比較法又出現(xiàn)了變化。蘇東巨變，冷戰(zhàn)結(jié)束，整個(gè)世界格局發(fā)生變化，經(jīng)濟(jì)全球化，導(dǎo)致資本、技術(shù)和人才的跨過流動(dòng)，又提出了統(tǒng)一規(guī)則的問題。90年代后期，形成了比較強(qiáng)的“法律全球化”的論點(diǎn)。4、中國(guó)的比較法研究有人認(rèn)為，中國(guó)的比較法比較早，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，各諸侯國(guó)相互交往、爭(zhēng)雄，為了富國(guó)強(qiáng)兵，取得兼并戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，各國(guó)互相借鑒別國(guó)的法律。秦始皇統(tǒng)一中國(guó)之后，直到19世紀(jì)，龐大的中化帝國(guó)不存在開展比較法的條件和基礎(chǔ)。戊戌變法時(shí)期,中國(guó)開始出現(xiàn)比較法。清末沈家本主持修訂法律

10、工作，提出了廣泛研究外國(guó)法律的方針，翻譯外國(guó)法律及法學(xué)著作，“西學(xué)東漸”，如1906年嚴(yán)復(fù)翻譯出版了法意，派人出國(guó)考察法律等。中國(guó)的比較法學(xué)的真正建立和發(fā)展是20世紀(jì)80年代以來。經(jīng)過20多年的發(fā)展，比較法學(xué)在中國(guó)已經(jīng)形成了一股強(qiáng)大的勢(shì)力，涌現(xiàn)了一大批比較法研究人員，各大學(xué)都開設(shè)比較法課程，產(chǎn)生了豐富的研究成果，成立了比較法研究會(huì)，對(duì)我國(guó)的法制建設(shè)和司法改革作出了重要貢獻(xiàn)。三、比較法的功能和目的1、了解和認(rèn)識(shí)本國(guó)法和外國(guó)法。比較法學(xué)家所理解的法學(xué)不僅是關(guān)于本國(guó)的法律、法律原則、規(guī)則和準(zhǔn)則的解釋學(xué)，而且還包括有關(guān)防止和解決社會(huì)沖突的模式的探索，比較法作為一種方法，比那些僅僅面向一國(guó)國(guó)內(nèi)的法學(xué)能夠提供范圍更廣闊的解決模式。2、促進(jìn)不同文化的相互理解，幫助理解法律規(guī)則。這既是一個(gè)理論上的功能，也是實(shí)踐上的功能。比較法的方法對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)和當(dāng)今的法律實(shí)踐者越來越發(fā)揮著它的作用。3、為立法和法律改革提供幫助。人們首先是從立法工作中認(rèn)識(shí)到比較法的價(jià)值。今天，每一位追求高質(zhì)量的立法者，都要從比較法學(xué)方面提交一般報(bào)告或者由專家提供特別報(bào)告，成為立法者的不