論要約內(nèi)容的確定性 論文

1、論要約內(nèi)容的確定性論要約內(nèi)容的確定性 論文論文關鍵字：成立 解釋 確定 法律 合同 規(guī)定 內(nèi)容 當事人 合同法 條款摘要：合同采取要約和承諾的方式訂立。由于受要約人對于一項有效的要約，只須回答“同意”二字即可構成承諾，從而使合同按要約人確定的條件得以成立。因此，為使合同成立，要約必須有效。然而要約是否有效，在很大程度上取決于要約內(nèi)容的確定性。本文從分析要約內(nèi)容對于要約以及合同成立的影響入手，探討了各國立法、判例和學說對要約內(nèi)容確定性的要求；并進一步闡述了如何解釋和補充暫付闕如的要約內(nèi)容。關鍵詞要約內(nèi)容合同確定性解釋合同無論采取何種形式，一般都是通過要約和承諾的方式加以訂立。學理上通常將此方式解

2、釋為合同成立的一般程序。其中，要約的內(nèi)容對于合同的成立影響重大。在交易磋商中，雙方當事人就同一標的交換各自的意思時，受要約人對于一項有效的要約，只要同意接受即可構成承諾，從而使合同按要約人確定的條件得以成立。因此，要約的有效性對于合同的成立以及合同的內(nèi)容具有決定性的作用。然而要約是否有效，在很大程度上取決于要約的內(nèi)容，也就是說，要約的內(nèi)容應具備一定的條件，才會對要約人發(fā)生法律效力。這個條件，就是所謂的要約內(nèi)容的確定性。長期以來，在合同法的理論研究中，比較注重于探討合同的效力以及合同履行過程中的有關法律問題，對合同締結(jié)階段所存在的一些問題的研究相對比較薄弱。而對于要約內(nèi)容的研究，則幾乎是一片空白

3、。本文試圖作此探討，以期學界共同關注。一、要約與要約內(nèi)容：初步的法概念分析要約作為一個法律概念，已為大多數(shù)國家的民法或者合同法所采納。但關于要約的定義，除了聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱公約）和國際商事合同通則（以下簡稱合同通則）外，各國的法律均無明文規(guī)定。根據(jù)公約第 14 條的解釋，“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明要約人在得到接受時承受約束的意旨，即構成要約?！痹摱x實際上揭示了要約特征的三個方面：第一，要約的對象。公約認為，要約必須向一個或一個以上特定的人發(fā)出，即要約的對象應當是特定的。多數(shù)國家的立法例支持這一觀點；但也有部分國家的法律認為，要約的

4、對象可以是非特定的。如英美法院的一些判例就承認，要約既可以向某一個人發(fā)出，也可以向一群人發(fā)出，甚至可以向全世界發(fā)出。合同通則對此也采取了與公約不同的態(tài)度，認為“訂立合同的建議如果十分確定并且表明要約人一旦得到承諾時即承受約束的意旨，即構成要約”（第 2.1條），對要約的對象沒有特別的限制；第二，要約的拘束力。在這一點上，各國的立法例及學說所持的意見比較一致，都認為要約一經(jīng)受要約人的承諾，合同即告成立，要約人就必須受其約束；第三，要約的內(nèi)容。無論要約的對象是否特定，如果要約要產(chǎn)生法律效力，在很大程度上取決于要約的內(nèi)容。如公約和合同通則都將內(nèi)容應當“十分確定”作為一項有效要約的必要條件，如果不能滿

5、足該條件的，就不稱其為要約，合同就不能成立。大陸法和英美法國家的學者對要約的理解雖然存在著較大的分歧，但在要約內(nèi)容的實質(zhì)點上，卻反映了兩大法系學者的共同認識，即認為要約的內(nèi)容應具備締結(jié)合同的條件。之所以法律上強調(diào)要約的內(nèi)容應當“十分明確”，或者學說上注重要約的內(nèi)容應具備“締結(jié)合同的條件”，是因為要約一經(jīng)受要約人承諾，合同即可按要約人所確定的條件得以成立，而毋須再征求要約人的同意或經(jīng)其確認。因此，為使受要約人能夠承諾，要約的內(nèi)容必須具體，其具體程度應達到承諾人只須回答“同意”二字合同即可成立的地步。換言之，如果合同得以成立，要約的內(nèi)容就演變?yōu)楹贤膬?nèi)容，并成為當事人藉以確定各自權利義務的依據(jù)。從

6、這個意義上講，合同條款的內(nèi)容實質(zhì)上就是由要約的內(nèi)容決定的。如果根據(jù)要約，無從看出據(jù)以確定當事人權利義務的內(nèi)容，則不能認為是一項真正有效的要約。因此，要約的內(nèi)容對判定當事人之間是否存在合同法律關系，是一個重要的因素。特別是要約和要約邀請的區(qū)別，有時就僅僅取決于要約的內(nèi)容是否明確。例如，甲向乙發(fā)出電傳，表達了愿意與乙訂立合同的意圖，但僅表明買賣標的物的種類。這樣的電傳正是屬于內(nèi)容不十分明確的意思表示，應認定為要約邀請。假如乙回電表示同意，合同是不能成立的。由此可見，一項意思表示為要約抑或要約邀請，與要約的內(nèi)容不無關系。然而，要約的內(nèi)容究竟達到什么樣的程度才算是“十分確定”或者具備“締結(jié)合同的條件”

7、，各國在立法、學說以及判例上所作的解釋不盡一致。二、要約內(nèi)容確定性的判定：國外立法、判例與學說的不同見解（一）大陸法和英美法兩大法系的學者普遍認為，要約的內(nèi)容必須包含合同的基本因素（essentialelement），否則，當事人的提議就不能構成要約，其相對方的接受表示，不能單獨或直接引起合同的成立。如前所述，對于一項有效的要約，受要約人簡單到只須回答“同意”二字合同即可成立的地步，因此，要約內(nèi)容所包含的合同的基本因素，應達到使合同能夠得以據(jù)此履行或者被強制執(zhí)行的程度。一般而言，這些基本因素包括：確定之標的、數(shù)量、質(zhì)量、價格、履行期限以及付款方式和期限等等。事實上，要約的目的就在于使合同按要約

8、人所希望的經(jīng)濟條件得以成立。要約人在提出意欲訂立合同的意思表示時，只是賦予了受要約人一種承諾權，即“足以使受要約人合理地相信自己已經(jīng)被授予創(chuàng)設合同的權力”，而并不是賦予受要約人可以任意變更由要約人所擬定的合同條件的權力。如果受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，就不是有效的承諾，而是一項新的要約（或稱反要約）。對于要約內(nèi)容如何包含合同的基本因素，原則上，兩大法系國家的成文法有一個共同的做法，那就是，要約人無須詳細載明合同的全部內(nèi)容，只要達到足以成立合同即可，某些未列明條件，可以留待日后確定。但在具體確定要約內(nèi)容應中包含那些合同的基本因素時，應依不同合同的性質(zhì)和特點而定。如在不動產(chǎn)買賣交易中，價

9、格之明確為主要條件，必須確定。但在其他買賣交易如經(jīng)銷商合約中，價格并非雙方間主要條件，可以按客觀之方法推定其以合理的價格為給付；又如在現(xiàn)金交易中，利息并非主要條件，但如交易中規(guī)定付款期限延至 10 年，利息多少日后再由雙方約定時，雙方間的約定可能在法律上為不生效力的約定，因為在此契約中利息變成了主要條款，主要條款既不確定，雙方間的契約自無由而成立。當然，即便對于性質(zhì)相同的合同，不同國家的法律也有不同的要求。如法國民法典第 1583 條規(guī)定，買賣合同中，“當事人雙方就標的物及價金相互同意時，買賣合同即告成立?！边@就是說，任何出售財產(chǎn)或購買財產(chǎn)的要約均須明確指出合同的標的物和價格，否則，其提議不構

10、成要約。而美國統(tǒng)一商法典第 2201 條第 1 款規(guī)定：“合同，如果在其書面文據(jù)中不規(guī)定貨物的數(shù)量，即為不可強制執(zhí)行的。”根據(jù)該項規(guī)定，如果當事人有訂立合同的意圖，其要約只要具備貨物的名稱和數(shù)量就可以視為一項有效的要約，價格可留待日后按照所謂合理的標準來確定。從總體上講，大陸法和英美法國家的成文法對要約的內(nèi)容，都采取了比較寬松而靈活的態(tài)度。相比之下，這些國家的司法實踐或者判例對要約內(nèi)容的要求較為嚴格。如根據(jù)英美法院的判例，下述情況就屬于要約內(nèi)容缺乏確定性：第一，過于含糊。要約內(nèi)容過于含糊，不僅合同本身難以成立，而且也很難確定雙方是否真正具有締結(jié)合同的愿望。如美國 1979 年Abramsv.I

11、llinoisCollegeofPodiatricMedicine 一案，伊利諾斯州上訴法院認為，由于要約的內(nèi)容是含糊的和不確定的，只是一種無強制執(zhí)行力的對于意愿或期望的表述，因此受要約人對其并不擁有承諾的權力；第二，內(nèi)容不完備。如果要約內(nèi)容只確定了主要原則，而對一些具體問題不作規(guī)定，據(jù)此而成立的合同從法律觀點看是不可履行的。如英國 1976 年BushwallProperties,LtdV.VortexProperties,Ltd.一案，就因具體內(nèi)容不完備，而被法院認為這樣的合同是不可強制執(zhí)行的；第三，留待以后商定。把合同的主要條款留到以后商定，這顯然是內(nèi)容未肯定下來的合同。英國 1934

12、年 May&ButcherV.R.一案，原告請求購買被告多余的紅葡萄酒，但規(guī)定價錢以后由雙方商定。上議院認為這個合同不能視為已正式締結(jié)的合同。等等。應當講，判例法在要約內(nèi)容確定性的問題上所持的這種嚴格態(tài)度，雖然有利于當事人權利義務的確定，但是以犧牲合同自由為代價的；而成文法所采取的寬松立場，則對鼓勵和促進交易有著積極的作用。盡管可能會發(fā)生當事人難以全面、正確地履行合同義務，但只要采取適當?shù)姆裳a救措施，授予法官合理的自由裁量權，一般不會對交易的安全產(chǎn)生重大威脅。（二）公約和合同通則的規(guī)定公約和合同通則，在一定程度上克服了來自于不同法系的成員國之間法律上的沖突，但在某些具體問題上也體現(xiàn)了

13、它們不過是各國法律的調(diào)和產(chǎn)物。根據(jù)公約第 14 條第(1)款的規(guī)定，一項關于訂立合同的建議，如果包含了下述三項內(nèi)容，即為“十分確定”(Sufficientlydefinite)：1）寫明貨物；2）明示或默示地規(guī)定數(shù)量，或規(guī)定如何確定數(shù)量的方法；3）明示或默示地規(guī)定價格或規(guī)定如何確定價格的方法。對此，有的學者理解為，這是公約對要約內(nèi)容所提出的最低限度的要求。事實上，第 14 條的規(guī)定并不能表明公約對要約內(nèi)容的真實態(tài)度。因為對于第三項內(nèi)容，公約第 55 條又作了不同的規(guī)定，即“如果合同已有效地訂立，但沒有明示或默示地規(guī)定價格或規(guī)定如何確定價格，在沒有任何相反表示的情況下，雙方當事人應視為已默示地引

14、用訂立合同時此種貨物在有關貿(mào)易的類似情況下銷售的通常價格?！睙o疑該條承認了在價格條款暫付闕如的情況下，合同仍然可以有效地成立。這與第 14 條顯然不能形成同一法律規(guī)范邏輯上的內(nèi)在統(tǒng)一性。按照法律解釋的一般方法，筆者認為，“明示或默示地規(guī)定價格或規(guī)定如何確定價格的方法”這項內(nèi)容，不能認定是構成公約所稱要約內(nèi)容的必要條件。也就是說，一項訂立合同的建議，只要包含了標的以及數(shù)量，就應當認為是“十分確定”的，就是一項有效的要約。至于價格，和其他事項一樣，在合同成立后可以通過援引公約的有關規(guī)定來填補解決，但不致因此而影響合同的成立。正如有的學者所認為的那樣，公約第 55 條只是“填補了當事人意思表示的空白

15、?！焙贤▌t在對要約的解釋中，雖然也要求要約的內(nèi)容應當“十分確定”，但與公約不同的是，合同通則并沒有進一步明確“十分確定”所應具備的條件，而是強調(diào)了契約自由的原則，當事人可自由訂立合同及確定合同的內(nèi)容（第 1.1 條）。根據(jù)第 2.14 條的規(guī)定，如果當事人意欲訂立合同，而事實上他們有意將某一條款留待進一步談判商定或由第三人確定，這一事實并不妨礙合同的成立。并且規(guī)定，如果未來客觀上存在著合理的方法確定那些合同中未定的條款，那么，其后不管當事人各方是否能就此條款達成協(xié)議，也不管第三人是否確定了此條款，均不影響或否定合同的存在。與公約相比，合同通則強化了法律的一般原則、商人習慣法或類似規(guī)則在合同中

16、的作用，從而使合同的成立更具靈活性。但合同通則未能指明什么條款是合同得以成立的基本要素，也未能排除什么條款是不可待定的條款，因而對一個有效成立的合同能否得以履行或者被強制執(zhí)行，仍存有諸多疑問。在當事人援引合同通則適用于合同時，難免會引發(fā)解釋上的某些分歧。三、我國關于要約內(nèi)容的立法、學說：檢討與思考在我國過去發(fā)揮積極作用的經(jīng)濟合同法、技術合同法和涉外經(jīng)濟合同法中，均未確立要約這一法律概念，對要約的內(nèi)容自然也就沒有明文規(guī)定。但合同法學界根據(jù)經(jīng)濟合同法第 9 條和第 12 條的規(guī)定，對要約內(nèi)容的確定性傾向于理解為構成合同主要條款的合同條件。并認為，主要條款是合同的必備條款，舍此合同不能成立。依照經(jīng)濟

17、合同法第條的規(guī)定：“當事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立?！钡珡牡?12 條對合同主要條款的規(guī)定來看，與英美法和大陸法國家相比，我國原有法律對合同主要條款的規(guī)定顯得過于寬泛。而如果按照國務院制定的一些合同實施條例，如工礦產(chǎn)品購銷合同條例、農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例等，合同的主要條款則規(guī)定得更寬。無疑，這對合同的成立施加了一定的限制，而且給司法實踐中認定合同是否成立增加了難度。九屆人大二次會議通過的中華人民共和國合同法（以下稱合同法），已正式將“要約”和“承諾”這兩個概念引入了法律，并作為合同成立的一般程序和基本要件予以明確規(guī)定。合同法第 14 條對要約的定義作了專條規(guī)定，認

18、為：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合兩項要求，即內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。根據(jù)這一規(guī)定，意思表示的內(nèi)容具體確定，亦是構成一項有效要約的實質(zhì)性要件。但何為“內(nèi)容具體確定”，合同法沒有采取公約的辦法，作肯定、明確的解釋；卻采取了合同通則的立法例，只字未提。原來公布的合同法草案第 13 條第 1 款則規(guī)定：“當事人對合同的標的、數(shù)量等內(nèi)容協(xié)商一致的，合同成立?！币簿褪钦f，標的和數(shù)量即為內(nèi)容具體確定的意思表示。而合同法正式文本刪除了草案的這一規(guī)定，筆者認為似無必要。因為一項合同如果涉及質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限以及履行地點和方式等未約定或者約定

19、不明時，民法通則第 88 條已作了補充性規(guī)定，并且在長期的司法實踐中已經(jīng)積累了豐富的審判經(jīng)驗，合同法也承襲了民法通則第 88 條的做法。但如果“標的和數(shù)量”不明確時，在立法上或者司法程序上都無法推定當事人真實的意思表示，因而合同難以成立。不過，值得慶幸的是，合同法沒有象原有的經(jīng)濟合同法及有關條例那樣，規(guī)定合同應當具備的“主要條款”或者“必要條款”，而只規(guī)定“一般包括的條款”（第 12 條）。這應當講是一大進步。如果要約的內(nèi)容所包含的合同條款不符合第 12 條的規(guī)定，但只要符合第 14 條的要求，仍不影響合同的成立。從這個意義上講，第 12 條只起了“合同示范條款”的作用。這無疑給當事人靈活而又

20、簡便地建立合同關系提供了更多的機會。目前，學術上對要約內(nèi)容所應包含的合同主要條款的范圍究竟作何解釋，尚無定論。有學者認為，確定合同主要條款的根據(jù)有三：一是根據(jù)法律規(guī)定。凡是法律對合同的主要條款有規(guī)定的，應依法律規(guī)定；二是根據(jù)合同性質(zhì)確定。法律雖沒有規(guī)定，但根據(jù)合同性質(zhì)要求所必不可少的條款，也是合同的主要條款。例如，貨物運輸合同的性質(zhì)決定標的物、運達地點及運費，就是貨物運輸合同的主要條款；三是根據(jù)當事人的意思確定。除法律規(guī)定和根據(jù)合同性質(zhì)確定的主要條款以外，當事人各方約定合同必須具備的條款，也是合同的主要條款。例如買方要求賣方必須把某種商品運至某地交付才購買之，否則不買。這樣，買方提出的交貨地點

21、就成為該買賣合同的主要條款。還有的學者認為，要約的內(nèi)容必須符合三點要求：（1）明確的。即內(nèi)容清楚確切，沒有含糊和模棱兩可的詞句；（2）完整的。指主要交易條件是完備的；（3）無保留條件的。指要約人愿意按他提出的各項交易條件同受要約人訂立合同，除此之外，沒有任何其他保留條件。并認為，要約的內(nèi)容是否符合這三項要求，是區(qū)分要約和要約邀請的關鍵。筆者認為，要求一項要約必須具備交易的全部實質(zhì)性條件未免有些苛刻，而且容易導致一項要約因缺乏某個主要條款而被認定為是要約邀請，使得合同無法成立，這樣既有違立法者的初衷，也悖于當事人的意愿，不利于正常交易的順利進行；但假如對此作變通處理，承認合同已經(jīng)成立，則又有悖于

22、法律規(guī)定，損害法律的嚴肅性和權威性。因此，衡量要約的內(nèi)容是否具備合同主要條款的關鍵，是將那些主要條款理解為舍此便無法對當事人的權利義務加以確定的內(nèi)容。換言之，如果根據(jù)法律推定、商業(yè)慣例以及合同解釋原則和方法等因素可以確定的合同條款，就不應當作為一項有效要約在內(nèi)容上的必要條件。四、暫付闕如的要約內(nèi)容：解釋規(guī)則與補充方法要約內(nèi)容的確定性，是構成一項有效要約的實質(zhì)要件，同時也是各國法律對于要約的強制性規(guī)定。如果要約內(nèi)容達不到法律認可的最低要求，就會妨礙一個能夠強制執(zhí)行的合同的成立；但如果要約內(nèi)容雖未包含合同的全部條款，但符合要約內(nèi)容確定性的要求，仍不失為一項有效的要約，并能引起合同的成立。然而，基于

23、這樣的要約而成立的合同，必然產(chǎn)生合同漏洞，以致不能明確當事人之間的權利和義務，因此，有必要進行解釋和補充。一項有效要約的內(nèi)容，實質(zhì)上就是擬成立的合同的內(nèi)容，因而對暫付闕如的要約內(nèi)容的解釋就等同于對合同漏洞的解釋。根據(jù)德國最高法院的觀點，當合同有漏洞需要補充時，法官并不是補充當事人的意思，而是補充合同。在這種情況下，法官應適用誠實信用的原則及一般交易上的習慣來補充當事人未確定的事項。事實上，對要約內(nèi)容的解釋和補充，是國家為維護市場交易秩序而對意思自治所采取的司法干預手段；同時也是為避免當事人訟爭而對意思表示空白所采取的補救措施。各國法律對要約內(nèi)容確定性的要求，昭示了合同立法的價值取向：一方面，趨

24、向于合同成立問題上的寬容立場，鼓勵和促進交易；另一方面，又傾向于在合同履行階段給予必要的司法救濟，以保障交易的安全。因此，在解釋和補充暫付闕如的要約內(nèi)容時，應充分注意到這種價值取向。概括起來，可依下列規(guī)則和方法解釋、補充要約的內(nèi)容：（1）根據(jù)要約中所確定的方法，在將來彌補欠缺或不明確條款的內(nèi)容。當事人在作出要約時，對某些條款有時難以明確表述肯定之意思，因而規(guī)定了一種確定該條款內(nèi)容的方法，以使之處于在將來可以確定的狀態(tài)。有的國家就承認依此方法來確定要約的內(nèi)容，如美國統(tǒng)一商法典第 2204 條規(guī)定，如果雙方確有締結(jié)合同的愿望，并且又有合理的根據(jù)給予救濟，即使一個或更多的條款暫付闕如，貨物買賣合同仍

25、然可以成立。因此，允許當事人用規(guī)定如何確定數(shù)量的方法來替代明確的數(shù)量。公約對此也有類似的規(guī)定。（2）依照法律規(guī)定推定要約的內(nèi)容，以補充當事人意思表示的不足。絕大多數(shù)國家在立法上對當事人意思表示的不足，采取了明文規(guī)定的辦法予以補充。如英國 1893 年貨物買賣法第 8 節(jié)第 2 款和美國統(tǒng)一商法典第2305 節(jié)第 1 款都規(guī)定，如果雙方在合同中對價格未作規(guī)定，則可按合理的價格償付；德國民法典第 269271 條規(guī)定，在契約未作任何規(guī)定時，金錢債務的履行地為債權人的住所地，其他債的履行地為債務人的住所地；對履行時間有疑問時，履行應即時進行。我國在立法上也采取了這一做法。當質(zhì)量、期限、地點、價款、履

26、行方式等條款不明確時，當事人可按照民法通則第 88條和合同法第 61 條、第 62 條、第 63 條所確立的規(guī)則予以履行。當然，法律上的這些推定完全是任意性的，其效力位于其他任何契約安排之后，只有當契約的安排不夠明確時，才加以推定。（3）可依照交易習慣和商業(yè)慣例確定要約的內(nèi)容。在市場交易中經(jīng)過多年的積淀而形成的習慣，對于交易當事人而言，除非明示排除適用，否則，即使要約中沒有約定，一般也應受該習慣的約束；而慣例是為有關特定貿(mào)易所涉同類合同當事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守的行為規(guī)范和技術規(guī)范。公約第 8 條規(guī)定，在確定一方當事人的意旨時，應適當考慮當事人之間確立的任何習慣做法、慣例；并在第 9

27、條中規(guī)定，雙方當事人應受他們業(yè)已同意的任何慣例的約束，除非另有協(xié)議，應視為以默示地同意受他們已經(jīng)知道或理應知道的慣例的約束。美國著名學者科賓對此認為：“在處理商人之間的合同時，他們從事交易的慣例和習慣性的表示方式必須予以考慮；他們的表示常常留下一些需要用這種方法加以填補的空白?！保?）參照合同解釋的方法，對要約內(nèi)容的含糊、不明確或不確定予以解釋。要約的目的在于訂立合同，如果要約中意思表示的含糊，或者包含任何合同條款的不明確或不確定，都可能會影響合同的成立。而含糊、不明確或不確定是一個程度問題，對此沒有絕對的標準。因此，參照合同解釋的方法，如目的解釋、文義解釋、整體解釋、誠信解釋以及公平解釋等等，有助于探究要約人的真意，以確定要約內(nèi)容中的有關合同條件。對暫付闕如的要約內(nèi)容進行解釋和補充，其意義在于：使受要約人明白，當他在對某項要約作出承諾時，并不意味著他僅僅接受了要約中明示的、確定的內(nèi)容，而且還意味著他接受了經(jīng)解釋和補充所構成的其他合同內(nèi)容。這樣，對于合