Presentation - Acquisition of a US Public Company-505954-v3-BEIDMS

1、收購美國上市公司的一些法律問題討論收購美國上市公司的一些法律問題討論 主講人丁程飛2013年2月 2013 Baker & McKenzie交易結(jié)構(gòu)概覽交易結(jié)構(gòu)概覽2 2013 Baker & McKenzie友好收購友好收購 v. 敵意收購敵意收購友好收購目標公司支持成功的機會更大敵意收購直接向目標公司的股東做出，目標公司不支持3 2013 Baker & McKenzie友好收購友好收購合并 交易結(jié)構(gòu)4收購方收購方合并目的合并目的子公司子公司目標公司目標公司 2013 Baker & McKenzie友好收購（續(xù)）友好收購（續(xù)）合并 基本步驟準備和簽署最終合并協(xié)議收購方和目標公司的董事會批

2、準合并交易目標公司股東批準合并交易合并的結(jié)果是收購方成為目標公司的唯一股東現(xiàn)金合并保證目標公司100%的股份都被收購5 2013 Baker & McKenzie友好收購友好收購（續(xù)）（續(xù)）合并的優(yōu)點交易成本低確定性高交易保護措施可以保護來自其他競爭要約的威脅合并的缺點時間長6 2013 Baker & McKenzie友好收購友好收購（續(xù)）（續(xù)）要約收購基本步驟與目標公司談判并簽署規(guī)定要約收購的協(xié)議向目標公司的股東發(fā)出收購要約實施一個收購后的合并來收購所有剩余的未被出售的股份不是所有目標公司的股東都會出售他們持有的股份，收購方可以通過一個“第二步”合并交易來消除少數(shù)股東權(quán)益美國證券法對要約收

3、購的時間要求要約須至少敞開20個工作日7 2013 Baker & McKenzie友好收購（友好收購（續(xù)）續(xù)）要約收購的優(yōu)點所需時間短靈活若取得必要票數(shù)存在難度，則要約收購更有優(yōu)勢要約收購的缺點交易成本更高8 2013 Baker & McKenzie要約要約前需要考慮的事項前需要考慮的事項9 2013 Baker & McKenzie融資途徑融資途徑10股權(quán)融資債權(quán)融資 2013 Baker & McKenzie對目標公司進行評估對目標公司進行評估分析公開信息分析稅務(wù)及會計問題決定收購目標公司股份的價格審閱法律問題11 2013 Baker & McKenzie目標公司的反收購措施目標公司

4、的反收購措施毒丸計劃黃金降落傘條款反收購法規(guī)12 2013 Baker & McKenzie收購所需考慮的其他問題收購所需考慮的其他問題13 2013 Baker & McKenzie信息保密問題信息保密問題內(nèi)幕信息：在與目標公司高管的接觸中，收購方不可避免地會獲得某些內(nèi)幕信息。美國證券法對于內(nèi)幕交易有嚴格的限制，任何內(nèi)幕消息知情人短線交易獲得的收入都將會被沒收。另外，一旦出現(xiàn)了內(nèi)幕交易的情況，并購交易的復(fù)雜性就會大大增加。因此嚴格控制目標公司非公開信息的傳播尤為重要。交易的宣傳及披露：收購方應(yīng)確保在最終協(xié)議簽署之前不要引起公眾對交易的關(guān)注。過早進行宣傳可能在至少三個方面損害潛在交易：目標公司

5、的股價可能因為套利者、對沖基金和其他投資者的買入而上漲，從而降低收購方預(yù)先計劃報價的溢價空間；其他潛在買方可能會認為目標公司已經(jīng)在交易過程中，從而與其接觸并開始談判；以及收購方及目標公司可能發(fā)現(xiàn)需要向美國證券交易委員會就談判的進展另行公開遞交相應(yīng)的文件。因此在內(nèi)部溝通、匯報、與媒體、投行及其他中介機構(gòu)的交流中要嚴格控制信息披露的范圍。在項目正式啟動（與目標公司或其大股東接觸）之前建立一個內(nèi)部及外部信息溝通的機制和規(guī)則。14 2013 Baker & McKenzie反壟斷考慮反壟斷考慮需要在哪些國家進行反壟斷申報，各國申報門檻（銷售額、資產(chǎn)及市場份額）是什么采取什么申報策略：如當?shù)胤蔁o強制申

6、報要求，考慮是否有自愿申報的必要應(yīng)該在什么時間進行申報，審查過程需要多久，以及其他時間限制因素；例如是否可以把通過反壟斷審查作為交割的前提條件通過反壟斷審查是否存在實際問題，例如收購方與目標公司是否存在重大業(yè)務(wù)重疊領(lǐng)域，因而會產(chǎn)生較高的合并后市場份額，是否存在其他競爭限制15 2013 Baker & McKenzieCFIUS審查審查 - 注意事項注意事項CFIUS審查的特點：審查的特點：CFIUS 是一個由財政部主持的跨部門的委員會，包括來自9個機構(gòu)的委員。CFIUS 審查可能對美國國家安全產(chǎn)生影響的針對美國企業(yè)的外國并購或投資。CFIUS 向總統(tǒng)提交建議。CFIUS 還必須向國會匯報其所

7、完成的交易各方所提交的報告以及對其所進行的審查和調(diào)查。向CFIUS申報（根據(jù)?？松?弗洛里奧法案）是自愿性質(zhì)的，但是，美國外國投資委員會有權(quán)審查任何一項交易，無論該交易是否申報，也無論該交易是正在進行中還是已經(jīng)完成。16 2013 Baker & McKenzieCFIUS審查審查 - 注意事項（續(xù)）注意事項（續(xù)）是否應(yīng)通知CFIUS 外國投資和國家安全法案并無硬性要求通知CFIUS。 但是為降低不確定性，收購方可選擇通知CFIUS，要求CFIUS放行交易。 但既然CFIUS必須調(diào)查“外國政府控制的交易”，這種交易的收購方應(yīng)當選擇通知CFIUS。 對于復(fù)雜或者有潛在爭議的交易，收購方也可以選擇

8、提交一份非正式的“通知前預(yù)先申報”，以便在30日審查和45日調(diào)查截至日期前盡可能解決多項問題。17 2013 Baker & McKenzieCFIUS審查審查 - 注意注意事項（續(xù)）事項（續(xù)）審查范圍審查范圍“被審查的交易” 是指會導(dǎo)致外國控制一家美國實體的并購美國外國投資委員會只關(guān)心獲得控制權(quán)的交易(“控制性交易”)。以消極投資為目的的，收購目標公司10%以下的有表決權(quán)證券的交易僅被認為是 “非控制性交易”，因此不受制于美國外國投資委員會的審查程序。當然，一項收購目標公司50%及以上的交易一定屬于 “控制性交易 ”?！巴鈬刂频慕灰住?是指會導(dǎo)致外國政府、受外國政府控制或代表外國政府的

9、實體，控制一家美國實體的受監(jiān)管交易“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施” 是指如果無法運作或者毀壞就將削弱國家安全的那些系統(tǒng)或資產(chǎn)“關(guān)鍵技術(shù)” 有待定義18 2013 Baker & McKenzieCFIUS審查審查 - 注意注意事項（續(xù)）事項（續(xù)）CFIUS考慮的因素考慮的因素國防需求預(yù)測所需要的國內(nèi)生產(chǎn)國內(nèi)行業(yè)滿足國防需求的產(chǎn)能和容量關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，包括能源資產(chǎn)美國對能源和關(guān)鍵資源的需求的長期預(yù)測關(guān)鍵技術(shù)是否是“外國政府控制的交易”尤其對于“外國政府控制的交易”，會評估該外國政府：是否遵守多邊出口控制機制和核不擴散機制對美國反恐努力的配合，及軍事應(yīng)用技術(shù)轉(zhuǎn)運轉(zhuǎn)用的可能。19 2013 Baker & McKen

10、zieITAR合規(guī) 對于尋求并購美國制造業(yè)公司的中國公司而言，需要注意交易是否受到美國國際軍火交易條例（ITAR）的管制。美國法律禁止中國的國有企業(yè)并購向美國軍隊供應(yīng)監(jiān)管物資的制造業(yè)公司。因此，假如目標公司為美國國防物資的承包商，或者其業(yè)務(wù)涉及國防，則必須采取措施，在并購?fù)瓿汕爸邪堰@部分業(yè)務(wù)與非國防相關(guān)的服務(wù)分離開來。20 2013 Baker & McKenzie擬收購股份比例5%：13D表格，披露收購意圖和計劃披露重大變化（如意圖改變或收購或處置1%以上股份）10%：目標公司的“關(guān)聯(lián)人”沒收短線交易收益公司法對合并交易的限制毒丸計劃21 2013 Baker & McKenzie擬收購股份

11、比例（續(xù)）90%可以簡易程序合并公司22 2013 Baker & McKenzie對對目標公司開展盡職調(diào)查目標公司開展盡職調(diào)查23 2013 Baker & McKenzie對對目標公司開展盡職調(diào)查目標公司開展盡職調(diào)查公司基本信息和股份的擁有情況 業(yè)務(wù)情況（包括主要客戶、供應(yīng)商、銷售渠道、合營企業(yè)等方面）法律合規(guī)知識產(chǎn)權(quán)勞動及員工福利房地產(chǎn)環(huán)保問題法律程序24 2013 Baker & McKenzie目標目標公司董事會需要考慮的事項公司董事會需要考慮的事項25 2013 Baker & McKenzie目標目標公司董事會需要考慮的事項公司董事會需要考慮的事項露華濃義務(wù)“非售”協(xié)議分手費反向

12、分手費26 2013 Baker & McKenzie交易交易文件概覽文件概覽27 2013 Baker & McKenzie合并合并協(xié)議及合并計劃協(xié)議及合并計劃交易條款陳述和保證約束性條款完成條件賠償28 2013 Baker & McKenzie向向美國證券交易委員會遞交的文件美國證券交易委員會遞交的文件附表13D附表TO聲明（由收購方遞交）附表14D-9聲明（由目標公司遞交）股東委托投票聲明附表13E-3（私有化交易）29 2013 Baker & McKenzie交易時間表概要交易時間表概要30 2013 Baker & McKenzie一步式現(xiàn)金合并的時間表（1）合并協(xié)議簽署之前接觸

13、目標公司開始就交易文件進行談判；開展盡職調(diào)查考慮CFIUS審查是否適用進行反壟斷分析，并開始準備反壟斷申報材料組建合并子公司合并協(xié)議簽署之日股東批準并簽署最終合并協(xié)議發(fā)布公告若在最終委托投票聲明派發(fā)之前發(fā)布任何公告，向SEC遞交預(yù)征詢附表14A簽署日之后盡可能早遞交反壟斷申報材料合并協(xié)議簽署之后不超過四個工作日目標公司向SEC遞交表格8-K，以報告合并協(xié)議的簽署31 2013 Baker & McKenzie一步式現(xiàn)金合并的時間表（2）合并協(xié)議簽署之后大約20個日歷日目標公司向SEC會遞交初步投票權(quán)委托材料HSR遞交之后三十個日歷日若沒有第二次要求，反壟斷等候期期滿合并協(xié)議簽署之后45-55個

14、日歷日收到SEC會對初步投票權(quán)委托材料的意見，若有合并協(xié)議簽署之后大約65-70個日歷日SEC會表示對投票權(quán)委托材料沒有意見打印和郵寄投票權(quán)委托聲明（若投票權(quán)委托聲明援引了目標公司信息，至少需要在股東大會之日前20個工作日打印和郵寄）合并協(xié)議簽署之后大約95-100個日歷日取得股東批準合并完成向行使了異議股東權(quán)利的股東交付異議股東權(quán)利通知32 2013 Baker & McKenzie現(xiàn)金要約收購的時間表（1）合并協(xié)議簽署之前接觸目標公司開始就交易文件進行談判；開展盡職調(diào)查考慮CFIUS審查是否適用進行反壟斷分析，并開始準備反壟斷申報材料開始起草附表TO以及相關(guān)的收購要約組建合并子公司若收購方

15、發(fā)布任何公告，向美國證券交易委員會（SEC）遞交要約收購開始前附表TO合并協(xié)議簽署之日股東批準并簽署要約收購和最終合并協(xié)議發(fā)布公告向SEC遞交要約收購開始前附表TO（如未在合并協(xié)議簽署前已遞交）簽署日之后盡可能早遞交反壟斷申報材料33 2013 Baker & McKenzie現(xiàn)金要約收購的時間表（2）合并協(xié)議簽署之后不超過四個工作日目標公司向SEC遞交表格8-K，以報告合并協(xié)議的簽署要約收購開始之日（合并協(xié)議簽署之后五個工作日）要約收購開始收購方向SEC遞交附表TO，目標公司遞交附表14D-9反壟斷申報材料遞交之后十五個日歷日若沒有第二次要求，反壟斷等候期期滿合并協(xié)議簽署之后大約25個工作日

16、若90%的股份已出售給了收購方，要約收購視為結(jié)束（要約收購期為要約收購開始之后至少20個工作日）若必要，可能開始一個后續(xù)要約期向SEC遞交最終的附表TO，以報告交易結(jié)果合并協(xié)議簽署之后大約30個工作日簡易合并向SEC遞交表格15，通知SEC交易完成向所有沒有投票、也不享有異議股東權(quán)利、視為同意簡易合并的股東發(fā)送不行動通知34 2013 Baker & McKenzie退退市與注銷市與注銷35 2013 Baker & McKenzie退市 與 注銷根據(jù)交易法案進行注冊注冊使公司有義務(wù)向美國證監(jiān)會提交定期的和及時的報告公司需進行注冊，如果:其股權(quán)在國家證券交易所進行交易（第12章b節(jié)）;其股權(quán)至

17、少由居住在美國境內(nèi)的300人持有 （第12章g節(jié)）；或者其擁有由美國證監(jiān)會宣布有效的登記聲明 （第15章d節(jié)）在某一證券交易所上市自愿性質(zhì)并且在其向證券交易所提交上市申請時開始36 2013 Baker & McKenzie怎樣退市及注銷？退市 發(fā)行人（納斯達克）或者交易所（紐約證券交易所）必須向美國證監(jiān)會提交表格25來通知證監(jiān)會其退市并且取消注冊的意愿至少在提交表格的10天前通知交易所發(fā)行人必須在通知交易所的同時發(fā)布新聞稿退市本身并不免除其向美國證監(jiān)會提交報告的義務(wù)37 2013 Baker & McKenzie怎樣退市及注銷？（續(xù)）注銷 根據(jù)第12章b節(jié): 在退市生效日90天后（或由美國證

18、監(jiān)會確定的更短時間）自動注銷根據(jù)第12章g節(jié): 在表格25生效后必須向美國證監(jiān)會提交表格15，披露記錄在冊的股東人數(shù)；注銷在提交表格15的90天后生效根據(jù)第15章d節(jié): 根據(jù)第15章d節(jié)向美國證監(jiān)會提交定期報告的義務(wù)在提交表格15后立即中止 （但公司根據(jù)第12章g節(jié)仍負有美國證監(jiān)會規(guī)定的其他報告義務(wù)，直至第12章g節(jié)的注銷生效為止）但是由發(fā)行人或關(guān)聯(lián)方進行的退市或注銷交易須遵守規(guī)則13e-3的要求38 2013 Baker & McKenzie特殊的交易結(jié)構(gòu)特殊的交易結(jié)構(gòu) - 私有化交易私有化交易39 2013 Baker & McKenzie40什么是“私有化交易”？任何將美國上市公司退市或

19、者注銷的交易，不論該交易構(gòu)架如何，除非所有的投標人均為目標公司的非關(guān)聯(lián)方規(guī)則13e-3的三步測試標準交易是合并、要約收購、股權(quán)收購、出售所有或者大部分資產(chǎn)、反向股票分割等;發(fā)行人或其“關(guān)聯(lián)方”有“參與”交易；以及 2013 Baker & McKenzie什么是“私有化交易”？（續(xù)）交易有可能或交易的目的是為了使得:已經(jīng)注冊的各類權(quán)益性證券可以根據(jù)交易法案的規(guī)定終止注冊; 已經(jīng)注冊的各類權(quán)益性證券可以終止或暫停提交報告的義務(wù); 或任何已上市的各類權(quán)益性證券的退市 41 2013 Baker & McKenzie為什么美國證監(jiān)會規(guī)則有如此多要求？規(guī)則13e-3交易嚴格的審查標準是因為內(nèi)幕人士的利

20、益沖突內(nèi)幕人士有可能強迫進行交易內(nèi)幕人士可以消除公眾持有股票發(fā)行人與其關(guān)聯(lián)方之間缺乏公平的談判擔(dān)心內(nèi)幕人士獲得內(nèi)幕信息42 2013 Baker & McKenzie發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方是指？任何發(fā)行人的控制人，被發(fā)行人控制或共同控制的人（直接的或間接的）因素持有股份為董事會成員，高管或董事合同關(guān)系其他因素43 2013 Baker & McKenzie發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方是指？（續(xù)）持有大于或等于10%的股權(quán)則構(gòu)成一個可推翻的關(guān)聯(lián)方地位的推定能夠控制公司，不一定實際控制并且不是唯一決策主體控制權(quán)不要求持有股份，也不要求持有人是最大的或多數(shù)股東44 2013 Baker & McKenzie“私有化”的優(yōu)

21、勢減少作為上市公司的費用支出，消除為了遵守美國證監(jiān)會以及股票交易規(guī)則而造成的不利之處，比如: 遵守薩班斯-奧克斯利法案審計費用公司治理的要求定期以及重大事件的披露要求管理層的注意力董事與高管責(zé)任保險的費用支出保持對公司的業(yè)務(wù)和運營進行更緊密的控制45 2013 Baker & McKenzie“私有化”的優(yōu)勢 （續(xù)）允許管理層集中注意力在長期目標上，來應(yīng)對研究分析員所關(guān)注的問題，而非僅僅注重短期的盈利能力減少因股東投訴而分散精力，股東訴訟的威脅以及與董事和管理人員相關(guān)的潛在責(zé)任允許股東在交易量低，缺少分析員的關(guān)注或其他收購方時（特別是存在一個控股股東的時候），實現(xiàn)更好的股價46 2013 Ba

22、ker & McKenzie“私有化”的訴訟風(fēng)險發(fā)起人可能處于交易的兩邊發(fā)起人和/或管理層可能對于股東不知道的一些事實/問題具有廣泛的了解內(nèi)幕人士/發(fā)起人尋求低價的渴望同內(nèi)幕人士披露重大信息，為公司利益行事的職責(zé)之間的矛盾47 2013 Baker & McKenzie“私有化”的訴訟風(fēng)險 （續(xù)）“私有化” 可能引起以下訴求:違反忠誠義務(wù) 自我交易不正當?shù)美璧K其他要約48 2013 Baker & McKenzie目標公司董事的忠誠義務(wù)美國特拉華州: 謹慎義務(wù)及忠實義務(wù)謹慎義務(wù) 董事必須以善意方式行事, 以一個正常的謹慎的人在相似情況下應(yīng)有的行為來行事 忠實義務(wù) 董事必須以其合理相信的可以為

23、公司謀求最大利益的方式來行事49 2013 Baker & McKenzie目標公司董事的忠誠義務(wù)（續(xù)）開曼群島:為公司的最大利益而以善意方式行事的義務(wù) 不因作為董事獲取個人利益的義務(wù)避免利益沖突的義務(wù)按照相關(guān)權(quán)力預(yù)期的目的來行使權(quán)力的義務(wù) 50 2013 Baker & McKenzie目標公司董事的忠誠義務(wù)（續(xù)）美國特拉華州針對合并與收購交易的相關(guān)審核標準:商業(yè)判斷原則商業(yè)判斷原則 增強審查原則增強審查原則 完全公平原則完全公平原則 但是, 若經(jīng)由獨立董事組成的特別委員會批準或者經(jīng)少數(shù)股東中的多數(shù)批準，對于有關(guān)公平的問題，舉證責(zé)任由控股股東轉(zhuǎn)移給挑戰(zhàn)股東 (Kahn v. Lynch Co

24、mmunications Systems)51 2013 Baker & McKenzie目標公司董事的忠誠義務(wù)（續(xù)）商業(yè)判斷原則商業(yè)判斷原則 公司董事的行為被推定是在知情的基礎(chǔ)上做出，并且真誠的及誠實的相信所采取的行動是為公司的最佳利益服務(wù)增強審查原則增強審查原則 Revlon案規(guī)定了尋求可獲得的最高價格的義務(wù)，而Unocal案規(guī)定了在采取防御措施時應(yīng)有合理理由及采用合理的防御措施52 2013 Baker & McKenzie目標公司董事的忠誠義務(wù)（續(xù)）完全公平完全公平原則原則 Weinberger v. UOP案件中, 包括兩個方面：交易公平和價格公平，并一起考慮交易公平 交易的時間，結(jié)

25、構(gòu)，談判以及涉及董事的披露，以及獲得董事會及股東批準的過程價格公平 交易的經(jīng)濟及財務(wù)方面，包括資產(chǎn)，市場價值，收益，前景以及其他影響公司股票內(nèi)在價值或固有價值的因素53 2013 Baker & McKenzie如果收購方包括控股股東或者管理層成員會帶來哪些問題？這些交易會出現(xiàn)特別的問題，因為交易中出現(xiàn)存在著利益沖突的買方 (法院會以完全公平的審查標準來判斷)控股股東可能對少數(shù)股東負有忠誠義務(wù)控制的定義可能會包括一部分持有目標股份數(shù)少于多數(shù)的股東54 2013 Baker & McKenzie特別委員會的作用是應(yīng)對利益沖突的最普遍方法若僅有一或兩位董事有利益沖突，考慮是否需要設(shè)立特別委員會代表

26、公眾股東的利益，并提供一個公平的程序展示 (a) 一個 公平的過程，以及(b) 一個公平的價格55 2013 Baker & McKenzie特別委員會的作用（續(xù)）做出自己的判斷，有能力拒絕交易花充足的時間來分析和完成談判建立一個與買方關(guān)于重大交易條款的積極談判的記錄接收到所有有關(guān)目標公司和交易的重大信息接收到獨立財務(wù)顧問提供的公平意見書56 2013 Baker & McKenzie特別委員會的作用（續(xù)）獨立性是關(guān)鍵沒有個人的或商業(yè)上的關(guān)系與控股股東沒有重大交易沒有從交易中得到其他股東未普遍得到的重大利益不與控股股東在其他公司中共同擔(dān)任董事多數(shù)股東不能單方面決定條款，同時，特別委員會必須對條

27、款有真正的議價能力 (Rabkin v. Olin Corp.)57 2013 Baker & McKenzie交易保護措施的目的是什么?保護合并的預(yù)期利益 買方使用來阻止第三方投標人，防止時間和資金的浪費目標公司使用為公司、消費者、股東和員工降低不確定性并保護保密信息 目標公司可以用交易保護措施來換取更高的價格或者更優(yōu)惠的條款58 2013 Baker & McKenzie交易保護措施的目的是什么? （續(xù)）履行董事的忠誠義務(wù)謹慎義務(wù) (目標公司考慮其他可選方案的能力)忠實義務(wù) (董事和管理層的利益)特拉華州法院允許以下交易保護條款不事先排除一個更優(yōu)建議書不會損壞股東價值不強迫目標公司股東不排

28、除在簽署和交割階段目標公司董事會合理行使忠誠義務(wù)59 2013 Baker & McKenzie交易保護措施的類型60為平衡交易確定性和目標公司董事忠誠義務(wù)所采取的機制包括:不購買(no shop)或者櫥窗購買(window shop)條款購買條款(Go shop provisions)停頓條款(“Standstill Provision”)股東鎖定(shareholder lock-ups)以及投票協(xié)議董事忠誠義務(wù)除外條款更優(yōu)建議書要求買方的配套權(quán)利強制投票條款分手費(break-up fees)反向分手費(reverse break-up fees) 2013 Baker & McKenzie如果交易屬于“私有化交易”，需要提交什么文件？發(fā)行人或其關(guān)聯(lián)方必須:向美國證監(jiān)會提交13E-3表格，包括附件;根據(jù)美國證監(jiān)會的規(guī)則向股東披露相關(guān)的信息; 以及在股東大會或要約收購購買日之前至少20日，向股東派發(fā)代理表決權(quán)征集聲明書或信息聲明（看哪一項適用）61 2013 Baker & McKenzie規(guī)則13e-3交易的主要披露要求是什么披露