PPP模式法律風險防范

1、PPP模式法律風險防范二一五年十二月目錄 一、什么是什么是PPP？ 二、為什么要搞二、為什么要搞PPP? 三、三、 怎么搞怎么搞PPP? 四、四、PPP項目中相關合同的項目中相關合同的 簽署簽署 五、五、 PPP項目實際操作中具項目實際操作中具 體的法律問題體的法律問題 六、六、 PPP項目本身固有的法律項目本身固有的法律 風險風險一、什么是PPPPPP 一、什么是PPP國際概念 公共的、私人的、伙伴公共的、私人的、伙伴關系 寬泛的概念 定義和形式?jīng)]有一個完全統(tǒng)一的說法 聯(lián)合國培訓研究院、歐盟委員會、加拿大和美國PPP 國家委員會等都有各自措辭不盡相同的定義 PPP PPP 就是公共部門和就是

2、公共部門和私人部門私人部門為提供公共為提供公共產(chǎn)品或服務而建立的一種合作關系產(chǎn)品或服務而建立的一種合作關系。Public-PrivatePartnership一、什么是PPP國際概念 Public-PrivatePartnership一、什么是PPP國內概念 政府和社會資本社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費使用者付費”及必要的“政府付費政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。財政部的定義 政府和社會資本合作（PPP）模式是

3、指政府為增強公共產(chǎn)品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。發(fā)改委的定義一、什么是PPP國內概念 政府和社會資本合作模式即政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責權利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據(jù)公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。國務院（國辦發(fā)（2015）42號文）的定義一、什么是PPP基本要素 雖然定義不盡相同，但可以將PPP要素歸結為： 1、旨在提供公共產(chǎn)品和服提供公共產(chǎn)品和服務,包括基礎設施； 2、政府和社會資

4、本通過契約契約形成平等的長期合作伙伴關系，實現(xiàn)項目全生命周期管理； 3、在政府和社會資本之間優(yōu)化風險分配優(yōu)化風險分配，使提供的公共產(chǎn)品和服務比傳統(tǒng)政府采購模式更物有所值，實現(xiàn)利益共享利益共享。PPP基本要素一、什么是PPP基本特征 （1）伙伴關系伙伴關系是PPP第一大特征，其獨特之處是項目目標一致：以最少的資源，實現(xiàn)最多的產(chǎn)品或服務。 （2）利益共享利益共享是PPP的第二個特征。PPP中需要對民營部門可能的高額利潤進行控制，即不允許其在項目執(zhí)行過程中形成超額利潤。 （3）風險分擔風險分擔是PPP的第三個特征。公共部門盡可能大地承擔自己有優(yōu)勢方面的伴生風險，而讓對方承擔的風險盡可能小。PPP基本

5、特征一、什么是PPP基本特征伙伴關系目標一致利益共享風險共擔 政府定位：社會資本的合作者；政府定位：社會資本的合作者；PPP項目的監(jiān)管者項目的監(jiān)管者一、什么是PPP本 質包包 裝裝P2P高利貸 互聯(lián)網(wǎng)思維忽悠眾籌乞討 穿戴設備耳機分析師算命 孵化器辦公室出租自媒體八卦 平臺戰(zhàn)略看場子收保護費大數(shù)據(jù)統(tǒng)計 顛覆式創(chuàng)新?lián)v亂天使投資借錢給靠譜的朋友風險投資借錢給不靠譜的朋友透過現(xiàn)象看本質一、什么是PPP本 質 騙 騙 騙 拼 拼 拼 先拼人，再拼錢，最后還靠拼命看上去有保障的墊資施工建設PPP的本質一、什么是PPP本 質 投資較大、需求穩(wěn)定、價格靈活、市場化程度較高的基礎設施及公共服務類項目，均適宜采

6、用PPP模式。 通俗來說就是那些規(guī)模較大、需求較穩(wěn)定、長期合同關系較清楚的項目，如供水、供電、通信、市政、公路、醫(yī)院等。 再通俗來說，就是看上去好來錢的。PPP的適用范圍二、為什么要搞PPPPPP 二、為什么要搞PPP國家層面來源 2014年，黨的十八屆三中全會確定了關于“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎設施投資和運營式參與城市基礎設施投資和運營”的精神，我國開始在公共基礎設施領域,尤其是在大型、一次性的項目大型、一次性的項目,如公路、鐵路、地鐵等的項目建設中開始推行PPP模式。十八屆三中全會確定總體精神二、為什么要搞PPP國家層面來源 在我國推行PPP的

7、核心目的就是“拓拓寬城鎮(zhèn)化建設融資渠道，促進政府職能寬城鎮(zhèn)化建設融資渠道，促進政府職能加快轉變，完善財政投入及管理方式加快轉變，完善財政投入及管理方式”，其根本目的就是為了推行城鎮(zhèn)化建設推行城鎮(zhèn)化建設。十八屆三中全會確定總體精神二、為什么要搞PPP國家層面原因 （1）推廣運用政府和社會資本合作模式，是促進經(jīng)濟轉型升級經(jīng)濟轉型升級、支持新型城鎮(zhèn)化建設新型城鎮(zhèn)化建設的必然要求。 （2）推廣運用政府和社會資本合作模式，是加快轉變政府職能轉變政府職能、提升國家治理能力提升國家治理能力的一次體制機制變革。 （3）推廣運用政府和社會資本合作模式，是深化財稅體制改革深化財稅體制改革、構建現(xiàn)代財政制度的重要內

8、容。國家層面大力推行的原因二、為什么要搞PPP本質原因 （1 1）地方政府融資平臺進入瓶頸）地方政府融資平臺進入瓶頸。地方政府過度依賴傳統(tǒng)融資模式，過多涉入規(guī)劃、建設、融資、運營等方面，帶來了政府債務規(guī)模較高、公共產(chǎn)品供應率低等情形。 （2 2）土地財政難以為繼。）土地財政難以為繼?？砍鲑u土地支撐地方政府財政隨著土地的日漸減少，無法再繼續(xù)維持。 （3 3）預算限制日益進展。）預算限制日益進展。隨著國家對地方性債務納入預算，對地方性債務的管控更加嚴格。 （4 4）銀行削減項目貸款。）銀行削減項目貸款。之前BT等融資模式，后期由于經(jīng)營不善弊端效應凸顯，多地商業(yè)銀行大幅削減甚至不再批準BT項目資金，

9、地方急缺建設資金。推行PPP的本質原因二、為什么要搞PPP本質原因 推行PPP的本質原因三、怎么搞PPPPPP 三、怎么搞PPPPPP在中國的發(fā)展BOTBOT特許特許經(jīng)營經(jīng)營PPPPPP1995年年廣西來濱電廠廣西來濱電廠2002年年2013年年北京地鐵四號線北京地鐵四號線三、怎么搞PPPPPP的運行 廣義的PPP泛指公共部門與私人部門為提供公共產(chǎn)品或服務而建立的各種合作關系。 狹義的PPP可以理解為一系列項目融資模式的總稱，包含BOT、TOT、BOO等多種模式。 最狹義的PPP，更加強調政府參與合作過程中的風險分擔機制和項目的衡工量值。PPP的運行模式三、怎么搞PPPPPP的運行PPP的運行

10、模式三、怎么搞PPP衍生問題衍生問題PPP與BT BT不是PPP 沒有使用者付費和政府付費三、怎么搞PPP衍生問題衍生問題PPP與特許經(jīng)營 包含關系, PPP應該包括了特許經(jīng)營，但PPP的概念遠遠大于特許經(jīng)營。 指導意見的74號文件：“其中，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等特定領域需要實施特許經(jīng)營的，按基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法執(zhí)行”。 一般的一般的PPPPPP項目不需要特許，只有特定領項目不需要特許，只有特定領域的特殊項目才需要特許。域的特殊項目才需要特許。 比如:農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技，不需要特許的; 修一條高速公路要收費，這是需要特許的。 三、怎么搞PPP衍生問題衍生問題P

11、PP與BOT 相同點： 1 1、主體、主體，兩種模式的當事人均包括融資人、出資人、擔保人。 2 2、模式、模式，都是通過簽訂特許經(jīng)營權協(xié)議使公共部門與社會資本發(fā)生合同及合作關系。 3 3、結果、結果，都以項目運營的盈利償還債務并獲得投資回報，一般都以項目本身的資產(chǎn)作擔保抵押。三、怎么搞PPP衍生問題衍生問題PPP與BOT 但不是所有的BOT都是PPP 1 1、 追求的最終目的不同追求的最終目的不同 BOT：自身利益最大化導致利益沖突 PPP：雙贏和共贏，總收益即社會效益最大化 2 2、運行程序不同、運行程序不同 BOT模式：從項目招標階段才開始參與項目 PPP模式：從項目論證階段就開始參與項目

12、， 3 3、項目運營收益不同、項目運營收益不同 BOT：收益的風險均由社會資本承擔，政府不再參與，并且極有可能因為政府負責管理運營導致效率低下，社會資本風險較高 PPP：收益由政府調節(jié)，即兼顧社會資本利益更加關注社會效益的最大化，更為重要的是在社會資本可以參與到項目運營，利用社會資本管理的簡單及高效避免運營風險。 BOT項目在完成建設進入運營中后，所有收益的風險均由社會資本承擔，政府不再參與，并且極有可能因為政府負責管理運營導致效率低下，社會資本風險較高。而在PPP模式下，收益由政府調節(jié)，即兼顧社會資本利益更加關注社會效益的最大化，更為重要的是在社會資本可以參與到項目運營，利用社會資本管理的簡

13、單及高效避免運營風險。 BOT項目在完成建設進入運營中后，所有收益的風險均由社會資本承擔，政府不再參與，并且極有可能因為政府負責管理運營導致效率低下，社會資本風險較高。而在PPP模式下，收益由政府調節(jié)，即兼顧社會資本利益更加關注社會效益的最大化，更為重要的是在社會資本可以參與到項目運營，利用社會資本管理的簡單及高效避免運營風險。 BOT項目在完成建設進入運營中后，所有收益的風險均由社會資本承擔，政府不再參與，并且極有可能因為政府負責管理運營導致效率低下，社會資本風險較高。而在PPP模式下，收益由政府調節(jié)，即兼顧社會資本利益更加關注社會效益的最大化，更為重要的是在社會資本可以參與到項目運營，利用

14、社會資本管理的簡單及高效避免運營風險。 BOT項目在完成建設進入運營中后，所有收益的風險均由社會資本承擔，政府不再參與，并且極有可能因為政府負責管理運營導致效率低下，社會資本風險較高。而在PPP模式下，收益由政府調節(jié)，即兼顧社會資本利益更加關注社會效益的最大化，更為重要的是在社會資本可以參與到項目運營，利用社會資本管理的簡單及高效避免運營風險。 三、怎么搞PPP衍生問題衍生問題PPP與BOT 但不是所有的BOT都是PPP 最核心的問題在于最核心的問題在于項目的最終業(yè)主項目的最終業(yè)主 1 1、政府即公共部門、政府即公共部門PPPPPP或或BOTBOT 2 2、企業(yè)、企業(yè)BOTBOT BOT項目在

15、完成建設進入運營中后，所有收益的風險均由社會資本承擔，政府不再參與，并且極有可能因為政府負責管理運營導致效率低下，社會資本風險較高。而在PPP模式下，收益由政府調節(jié)，即兼顧社會資本利益更加關注社會效益的最大化，更為重要的是在社會資本可以參與到項目運營，利用社會資本管理的簡單及高效避免運營風險。 BOT項目在完成建設進入運營中后，所有收益的風險均由社會資本承擔，政府不再參與，并且極有可能因為政府負責管理運營導致效率低下，社會資本風險較高。而在PPP模式下，收益由政府調節(jié)，即兼顧社會資本利益更加關注社會效益的最大化，更為重要的是在社會資本可以參與到項目運營，利用社會資本管理的簡單及高效避免運營風險

16、。 BOT項目在完成建設進入運營中后，所有收益的風險均由社會資本承擔，政府不再參與，并且極有可能因為政府負責管理運營導致效率低下，社會資本風險較高。而在PPP模式下，收益由政府調節(jié)，即兼顧社會資本利益更加關注社會效益的最大化，更為重要的是在社會資本可以參與到項目運營，利用社會資本管理的簡單及高效避免運營風險。 BOT項目在完成建設進入運營中后，所有收益的風險均由社會資本承擔，政府不再參與，并且極有可能因為政府負責管理運營導致效率低下，社會資本風險較高。而在PPP模式下，收益由政府調節(jié)，即兼顧社會資本利益更加關注社會效益的最大化，更為重要的是在社會資本可以參與到項目運營，利用社會資本管理的簡單及

17、高效避免運營風險。 三、怎么搞PPPPPP的運行商品房現(xiàn)售商品房現(xiàn)售PPPPPP的發(fā)起部門的發(fā)起部門政府部門政府部門社會資本社會資本三、怎么搞PPPPPP的運行PPP項目的發(fā)起 政府和社會資本合作項目由政府或社會資本發(fā)起，以政府發(fā)起為主。 1 1、政府發(fā)起。、政府發(fā)起。政府和社會資本合作中心應負責向交通、住建、環(huán)保、能源、教育項目、醫(yī)療、體育健身和文化設施等行業(yè)主管部門征集潛在政府和社會資本合作行業(yè)主管部門可從國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃及行業(yè)專項規(guī)劃中的新建、改建項目或存量公共資產(chǎn)中遴選潛在項目。 2 2、社會資本發(fā)起。、社會資本發(fā)起。社會資本應以項目建議書的方式向政府和社會資本合作中心推薦潛在政

18、府和社會資本合作項目。 三、怎么搞PPPPPP的參與主體-政府部門-項目實施部門 政府或其指定的有關職能部門政府或其指定的有關職能部門或或事業(yè)單位事業(yè)單位可作為項可作為項目實施機構，負責項目準備、采購、監(jiān)管和移交等工作。目實施機構，負責項目準備、采購、監(jiān)管和移交等工作。財政部的規(guī)定 按照地方政府的相關要求，明確相應的按照地方政府的相關要求，明確相應的行業(yè)管理部行業(yè)管理部門門、事業(yè)單位事業(yè)單位、行業(yè)運營公司行業(yè)運營公司或或其他相關機構其他相關機構，作為政，作為政府授權的項目實施機構，在授權范圍內負責府授權的項目實施機構，在授權范圍內負責PPPPPP項目的前項目的前期評估論證、實施方案編制、合作伙

19、伴選擇、項目合同期評估論證、實施方案編制、合作伙伴選擇、項目合同簽訂、項目組織實施以及合作期滿移交等工作。簽訂、項目組織實施以及合作期滿移交等工作。發(fā)改委的規(guī)定行業(yè)運營公司的性質？行業(yè)運營公司的性質？債務隔離債務隔離-存存在平臺公司在平臺公司破產(chǎn)風險破產(chǎn)風險平臺公司實施PPP三、怎么搞PPP平臺公司實施PPP時的相關問題地方政府平臺公司實施PPP時的相關問題政府難以代平政府難以代平臺公司償債及臺公司償債及為其提供擔保為其提供擔保政府補貼、政政府補貼、政府付費的實現(xiàn)府付費的實現(xiàn)問題問題平臺公司實施平臺公司實施PPP項目也需要以政府作為責任主體項目也需要以政府作為責任主體三、怎么搞PPPPPP的參

20、與主體-政府部門-政府部門在PPP項目實施過程中的作用 PPP實施過程中，政府部門會負責確定開發(fā)主體（社會資本）、給予項目特許經(jīng)營權、給予一定數(shù)額的項目資本金或為項目貸款提供保證及擔保、項目監(jiān)督、承擔相應風險、提供法律保障及政策支持等，對項目開發(fā)、建設和運營的全過程提供支持。 多數(shù)情況下，政府是項目的最終所有者。政府部門在PPP項目實施過程中的作用三、怎么搞PPPPPP的參與主體-社會資本 1、財政部操作指南規(guī)定“社會資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)”。國企是否不能參與？避免是與本級政府關聯(lián)度很高的平臺或國企，從而使公私合作形式化，

21、但對于非本級政府控制的商業(yè)化國企作為社會資本應該是不排斥的。 2、發(fā)改委指導意見中規(guī)定“社會資本主體，應是符合條件的國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)，或其他投資、經(jīng)營主體?！狈砰_限制，只規(guī)定“符合條件”留有空間財政部與發(fā)改委規(guī)定的不同三、怎么搞PPPPPP的參與主體-社會資本 總而言之，我國PPP模式中的社會資本不是國際概念所謂“私人部門”，應包括民營和外資，也包括商業(yè)化的國有企業(yè)。社會資本的范圍三、怎么搞PPPPPP的參與主體-社會資本 在政府為發(fā)起人的項目中，合作成立PPP項目公司，投入的股本形成公司的權益資本。 在社會資本自身作為發(fā)起人的項目中，負責在投標前召集PPP項目

22、公司成員以合同形式確定各自的出資比例和出資形式，并組成項目領導小組負責PPP項目公司正式注冊前的工作。 核心職能：參與項目前期設計和項目具體運營。社會資本在實施PPP項目中的作用三、怎么搞PPPPPP的參與主體-其他主體其他主體銀行保險公司擔保人建設單位運營商中介機構消費者與用戶三、怎么搞PPPPPP運行模式以項目公司為核心的運營模式圖三、怎么搞PPPPPP運行模式以政府為發(fā)起的模式圖三、怎么搞PPP衍生問題一、三大主體：自然人、法人、其他組織（法人、法定代表人、法人代表的區(qū)別）二、我們企業(yè)常見的合同主體(集團公司、子公司、分公司、辦事處或經(jīng)營部、機關各部門及事業(yè)部)三、項目經(jīng)理部的合同主體地

23、位主體的法律定義三、怎么搞PPP衍生問題 政府機關參與的合同，有不同情況，應區(qū)別處理 A、作為平等主體與對方簽訂合同，屬于一般合同關系，適用合同法，如購買辦公用品； B、行政管理協(xié)議，如綜合治理、計劃生育、環(huán)境保護的協(xié)議，不是民事合同，不適用合同法； C、指令性或國家訂貨任務，非普遍性適用的原則?！皣腋鶕?jù)需要下達指令性任務或國家訂貨任務的，有關法人、其他組織應當依照有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的權利和義務訂立合同”。政府主體的法律定義三、怎么搞PPP社會資本的確定社會資本的確定適用適用招標投標法招標投標法適用適用政府采購法政府采購法僅能采取招標方式僅能采取招標方式可采取公開招標、邀可采取公開招標、

24、邀請招標、競爭性談判、請招標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來競爭性磋商、單一來源采購等方式源采購等方式反對：反對：招標投標法招標投標法僅適用于工程建設階僅適用于工程建設階段。段。反對：反對：用戶付費模式用戶付費模式的的PPP項目，不屬法項目，不屬法律意義上的政府采購。律意義上的政府采購。政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法三、怎么搞PPP社會資本的確定 收費公路管理條例第十一條規(guī)定：第十一條規(guī)定： 經(jīng)營性公路建設項目應當向社會公布，采經(jīng)營性公路建設項目應當向社會公布，采用招標投標方式選擇投資者。用招標投標方式選擇投資者。特別規(guī)定優(yōu)先適用三、怎么搞PPP 社會資本獲得回報的方式社會資本獲社會資

25、本獲得回報的具得回報的具體途徑體途徑使用者付費使用者付費使用者付費使用者付費+政府補貼政府補貼 政府付費政府付費經(jīng)營性項目經(jīng)營性項目準經(jīng)營性項目準經(jīng)營性項目非經(jīng)營性項目非經(jīng)營性項目 關于以項目沿線一定范圍內的土地開發(fā)使關于以項目沿線一定范圍內的土地開發(fā)使用權作為對社會資本的回報方式的情形用權作為對社會資本的回報方式的情形三、怎么搞PPP地方融資平臺公司可否作為社會資本參與PPP項目 國務院辦公廳轉發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行國務院辦公廳轉發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知見的通知規(guī)定：規(guī)定： 對對

26、已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營的，的，在在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置處置并并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的的前提下，可作為社會資本參與當?shù)卣蜕鐣Y本合作前提下，可作為社會資本參與當?shù)卣蜕鐣Y本合作項目，通過與政府簽訂合同方式，明確責權利關系。項目，通過與政府簽訂合同方式，明確責權利關系。地方融資平臺公司作為社會資本參與PPP項目的情形三、怎么搞PPP項目公司的設立 社會資本可依法設立項目公司。 政府可指定相關機構依法參股

27、項目公司。 項目實施機構和財政部門（政府和社會資本合作中心）應監(jiān)督社會資本按照采購文件和項目合同約定，按時足額出資設立項目公司。設立項目公司三、怎么搞PPP項目公司的設立 如以設立項目公司的方式實施合作項目，應根據(jù)項目實際情況，明確項目公司的設立及其存續(xù)期間法人治理結構及經(jīng)營管理機制等事項，如： （1）項目公司注冊資金、住所、組織形式等的限制性要求。 （2）項目公司股東結構、董事會、監(jiān)事會及決策機制安排。 （3）項目公司股權、實際控制權、重要人事發(fā)生變化的處理方式。項目合作合同中關于項目公司設立的約定三、怎么搞PPP項目公司的設立 如政府參股項目公司的，還應明確政府出資人代表、如政府參股項目公

28、司的，還應明確政府出資人代表、投資金額、股權比例、出資方式等；投資金額、股權比例、出資方式等； 政府股份享有的分配權益，如是否享有與其他股東政府股份享有的分配權益，如是否享有與其他股東同等的權益，在利潤分配順序上是否予以優(yōu)先安排等；同等的權益，在利潤分配順序上是否予以優(yōu)先安排等； 政府股東代表在項目公司法人治理結構中的特殊安政府股東代表在項目公司法人治理結構中的特殊安排，如在特定事項上是否擁有否決權等排，如在特定事項上是否擁有否決權等。 注意：關于項目公司的決策權注意：關于項目公司的決策權項目合作合同中關于項目公司設立的約定四、 PPP項目中相合同的簽署PPP 四、 PPP項目中相關合同的簽署

29、PPP實施過程中的合同體系確定社會投資者后項目公司設立時項目建設過程中項目運營過程中項目合作合同項目合作合同、特許經(jīng)營合同、特許經(jīng)營合同股東協(xié)議、公司章程等股東協(xié)議、公司章程等融資合同、工程合同、材料供應合融資合同、工程合同、材料供應合同、產(chǎn)品、設備采購、租賃合同等同、產(chǎn)品、設備采購、租賃合同等服務合同、銷售合同等服務合同、銷售合同等四、 PPP項目中相關合同的簽署項目合作合同中應關注的問題重點關注重點關注 的問題的問題2、合作期限、合作期限3、政府提供的條件、政府提供的條件4、獨占性、排他性、獨占性、排他性5、關于項目收入、關于項目收入6、風險承擔、風險承擔1、項目合作范圍及雙、項目合作范圍

30、及雙方權利義務的范圍方權利義務的范圍7、政府介入、政府介入四、 PPP項目中相關合同的簽署政府提供的條件 明確政府為合作項目提供的主要條件或支持措施，明確政府為合作項目提供的主要條件或支持措施，如如授予社會資本主體相關權利、提供項目配套條件及投授予社會資本主體相關權利、提供項目配套條件及投融資支持融資支持等。等。 涉及政府向社會資本主體涉及政府向社會資本主體授予特許經(jīng)營權等特定權授予特許經(jīng)營權等特定權利利的，應明確社會資本主體獲得該項權利的方式和條件，的，應明確社會資本主體獲得該項權利的方式和條件，是否需要繳納費用，以及費用計算方法、支付時間、支是否需要繳納費用，以及費用計算方法、支付時間、支

31、付方式及程序等事項，并明確社會資本主體對政府授予付方式及程序等事項，并明確社會資本主體對政府授予權利的使用方式及限制性條款，如不得擅自轉讓、出租權利的使用方式及限制性條款，如不得擅自轉讓、出租特許經(jīng)營權等。特許經(jīng)營權等。 注意：相關資格、許可及條件的取得問題注意：相關資格、許可及條件的取得問題 政府可以提供的條件四、 PPP項目中相關合同的簽署關于稅收優(yōu)惠政策 國務院關于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知國務院關于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知：堅持稅收法定原則，除依據(jù)專門稅收法律法規(guī)和堅持稅收法定原則，除依據(jù)專門稅收法律法規(guī)和中中華人民共和國民族區(qū)域自治法華人民共和國民族區(qū)域自治法規(guī)定的稅政管理權限

32、規(guī)定的稅政管理權限外，各地區(qū)一律不得自行制定稅收優(yōu)惠政策；外，各地區(qū)一律不得自行制定稅收優(yōu)惠政策； 未經(jīng)國務院批準，各部門起草其他法律、法規(guī)、規(guī)未經(jīng)國務院批準，各部門起草其他法律、法規(guī)、規(guī)章、發(fā)展規(guī)劃和區(qū)域政策都不得規(guī)定具體稅收優(yōu)惠政章、發(fā)展規(guī)劃和區(qū)域政策都不得規(guī)定具體稅收優(yōu)惠政策。策。地方政府不得創(chuàng)設稅收優(yōu)惠政策四、 PPP項目中相關合同的簽署關于稅收優(yōu)惠政策 國務院關于糾正地方自行制定稅收先征后返政策國務院關于糾正地方自行制定稅收先征后返政策的通知的通知：堅持依法治國，依法行政。各地區(qū)、各部門：堅持依法治國，依法行政。各地區(qū)、各部門不得以先征后返或其他減免稅手段吸引投資，更不得以不得以先征

33、后返或其他減免稅手段吸引投資，更不得以各種方式變通稅法和稅收政策，損害稅收的權威。要從各種方式變通稅法和稅收政策，損害稅收的權威。要從全局高度，充分認識地方自行制定稅收先征后返政策的全局高度，充分認識地方自行制定稅收先征后返政策的危害性，統(tǒng)一思想，統(tǒng)一行動，迅速采取有效措施，認危害性，統(tǒng)一思想，統(tǒng)一行動，迅速采取有效措施，認真檢查糾正。真檢查糾正。 各地區(qū)自行制定的稅收先征后返政策，從各地區(qū)自行制定的稅收先征后返政策，從年月日起一律停止執(zhí)行。年月日起一律停止執(zhí)行。地方政府不得先征后返四、 PPP項目中相關合同的簽署 獨占性、排他性 如有必要，可做出合作期間內的排他性約定，如對如有必要，可做出合

34、作期間內的排他性約定，如對政府同類授權的限制等。政府同類授權的限制等。四、 PPP項目中相關合同的簽署關于項目收入 項目合同應按照合理收益、節(jié)約資源的原則，約定社會資本主體的收入范圍、計算方法等事項。詳細內容可在合同附件中描述。 （1）社會資本主體提供公共服務而獲得的收入范圍及計算方法。 （2）社會資本主體在項目運營期間可獲得的其他收入。 （3）如涉及政府與社會資本主體收入分成的，應約定分成機制，如分成計算方法、支付方式、稅收責任等。 若社會資本主體不參與項目運營或不通過項目運營獲得收入的，項目合同應在法律允許框架內，按照合理收益原則約定社會資本主體獲取收入的具體方式。項目合作合同中關于項目收

35、入的約定四、 PPP項目中相關合同的簽署項目產(chǎn)品和服務的定價及調價定價與調價的方式政府定價合同約定項目合同應按照收益與風險匹配、社會可承受的項目合同應按照收益與風險匹配、社會可承受的原則，原則，合理約定項目服務價格及調整機制合理約定項目服務價格及調整機制。四、 PPP項目中相關合同的簽署政府特殊要求的補償 項目合同應約定運營期間由于政府特殊要求造成社會資本主體支出增加、收入減少的補償方式、補償金額、支付程序及協(xié)商機制等。 關于政府特殊要求的補償四、 PPP項目中相關合同的簽署風險承擔注意對以下風險承擔進行約定關于風險承擔關于風險承擔的約定的約定市場需市場需求風險求風險法律政策法律政策變化風險變

36、化風險競爭競爭風險風險其他其他風險風險 四、 PPP項目中相關合同的簽署風險承擔-案例2008年張家界楊家溪污水處理廠（年張家界楊家溪污水處理廠（BOT）項目特許協(xié)議：）項目特許協(xié)議：四、 PPP項目中相關合同的簽署案例-來賓電廠-項目介紹 1995年年5月月8日，廣西來賓日，廣西來賓B電廠作為第一個電廠作為第一個BOT試試點項目獲得批準；點項目獲得批準； 1997年年9月月3日，該項目特許協(xié)議正式簽署生效，協(xié)日，該項目特許協(xié)議正式簽署生效，協(xié)議約定：特許期議約定：特許期18年，建設期年，建設期2年年9個月，運營期個月，運營期15年年3個月，個月，2015年該項目應移交廣西區(qū)政府。年該項目應移

37、交廣西區(qū)政府。 項目總投資項目總投資6.16億美元，股東投資億美元，股東投資1.54億美元億美元（25%），法國電力國際出資），法國電力國際出資60%，通用電氣，通用電氣.阿爾斯通阿爾斯通公司出資公司出資40%，項目融資，項目融資4.62億美元，由兩家英國銀行億美元，由兩家英國銀行及一家法國銀行組成銀團聯(lián)合承銷。及一家法國銀行組成銀團聯(lián)合承銷。 四、 PPP項目中相關合同的簽署案例-來賓電廠-特許經(jīng)營協(xié)議1、政府提供的條件、政府提供的條件 （1）廣西政府免費或以優(yōu)惠價格向項目公司提供電廠建設、運營和維護所需要的土地、供水、供電、通訊、道路、鐵路等現(xiàn)有設施的使用； （2）政府部門指定一家燃料公司

38、供應項目公司所需要的燃料，并與項目公司簽訂燃料供應協(xié)議，按協(xié)議保證供應項目公司所需要的燃料（渠道許可）（渠道許可）； （3）項目公司可以享受國家和地方政府所規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策。這實際上就是我們前面講過的稅收優(yōu)惠政策中非創(chuàng)設性的優(yōu)惠政策； （4）允許社會投資者將其從電廠經(jīng)營中獲得的人民幣扣除稅費后換成外匯匯出境外； （5）在整個特許經(jīng)營期內，所需要的各方面的協(xié)調和協(xié)助，關系政府都可以給予支持。（包括資格及許可?。òㄙY格及許可取得的協(xié)調與配合，保底條款）得的協(xié)調與配合，保底條款）四、 PPP項目中相關合同的簽署案例-來賓電廠-特許經(jīng)營協(xié)議2、項目產(chǎn)品的調價機制、項目產(chǎn)品的調價機制 關于項目產(chǎn)品的

39、調價機制，合作合同（特許協(xié)議）約定： （1）由于政府政策的變化導致人民幣與外匯的兌換匯率大幅度變化的，允許調整電價來解決； （2）在通貨膨脹的時候可以調整燃料價格的變化。四、 PPP項目中相關合同的簽署案例-來賓電廠-特許經(jīng)營協(xié)議3、關于風險承擔的約定、關于風險承擔的約定 （1）市場需求風險）市場需求風險 項目合作協(xié)議（特許協(xié)議）約定，保證每年至少購買35億千瓦時的上網(wǎng)電量，并指定由廣西供電局與項目公司簽訂購電合同和調度協(xié)議。該約定實際上還涉及渠道許可的內容。 （2）法律、政策變化的風險）法律、政策變化的風險 項目合作合同（特許協(xié)議）對法律變更內容做了詳細約定，在時效性和適用范圍方面，明確了法

40、律變更適用于自投標文件提交日期之后，包括稅收和環(huán)保標準的變化。合同還設置了最低保障條款，如果法律變更使得項目公司的成本增加到一定幅度，項目公司有權要求恢復到法律變更前的經(jīng)濟地位；法律變更導致項目公司無法提供電量時，項目公司仍有權獲得最低輸出電量的電費。四、 PPP項目中相關合同的簽署項目合作合同與特許經(jīng)營協(xié)議合合同同體體例例僅簽訂項目合作合同僅簽訂項目合作合同同時簽訂項目合作合同時簽訂項目合作合同與特許經(jīng)營協(xié)議同與特許經(jīng)營協(xié)議僅簽訂特許經(jīng)營協(xié)議僅簽訂特許經(jīng)營協(xié)議四、 PPP項目中相關合同的簽署以特許經(jīng)營為實現(xiàn)方式的項目中項目合作合同與特許經(jīng)營協(xié)議的矛盾項目項目適用關于特許適用關于特許經(jīng)營的規(guī)定

41、經(jīng)營的規(guī)定適用關于適用關于PPPPPP的相關規(guī)定的相關規(guī)定PPPPPP項目項目- -民事民事訴訟、仲裁訴訟、仲裁特許經(jīng)營協(xié)議特許經(jīng)營協(xié)議- -行政訴訟行政訴訟 問題的關鍵：以特許經(jīng)營為實現(xiàn)方式的項目中，問題的關鍵：以特許經(jīng)營為實現(xiàn)方式的項目中，同時適用的關于同時適用的關于PPP項目的規(guī)定與關于特許經(jīng)營的規(guī)項目的規(guī)定與關于特許經(jīng)營的規(guī)定的二元化定的二元化 五、 PPP項目實際操作中具體的法律問題PPP 五、 PPP項目實際操作中具體的法律問題融資-債權融資 銀行貸款、委托貸款、信托貸款；銀行貸款、委托貸款、信托貸款； 在資本市場通過發(fā)行公司債券、企業(yè)債券、中期票在資本市場通過發(fā)行公司債券、企業(yè)債

42、券、中期票據(jù)、定向票據(jù)等市場化方式進行融資；據(jù)、定向票據(jù)等市場化方式進行融資； 項目公司可以發(fā)行項目收益?zhèn)㈨椖渴找嫫睋?jù)、項目公司可以發(fā)行項目收益?zhèn)㈨椖渴找嫫睋?jù)、資產(chǎn)支持票據(jù)等；資產(chǎn)支持票據(jù)等； 項目公司可以將來的收益權發(fā)行信托基金；項目公司可以將來的收益權發(fā)行信托基金； 引進社保資金或保險資金：國務院鼓勵社保資金和引進社保資金或保險資金：國務院鼓勵社保資金和保險資金按照市場化原則，創(chuàng)新運用債權投資計劃、股保險資金按照市場化原則，創(chuàng)新運用債權投資計劃、股權投資計劃、項目資產(chǎn)支持計劃等多種方式參與權投資計劃、項目資產(chǎn)支持計劃等多種方式參與PPP項項目。目。 債權融資的方式五、 PPP項目實

43、際操作中具體的法律問題融資-股權融資 在項目公司設立時，投資者便可吸納股權投資者，在項目公司設立時，投資者便可吸納股權投資者，與之共同設立項目公司，也可在項目公司設立并運行一與之共同設立項目公司，也可在項目公司設立并運行一段時間后考慮通過增資擴股的股權融資方式繼續(xù)為項目段時間后考慮通過增資擴股的股權融資方式繼續(xù)為項目融資。融資。 參與股權投資的很大一部分主體是基金與信托，他參與股權投資的很大一部分主體是基金與信托，他們往往看到項目具有良好的前景，故愿意通過入股的方們往往看到項目具有良好的前景，故愿意通過入股的方式參與進來，將來通過提前約定好的退出機制退出項目式參與進來，將來通過提前約定好的退出

44、機制退出項目公司，從中獲取高額利潤。公司，從中獲取高額利潤。 基金、信托投資往往不限于股權投資，而是股權投基金、信托投資往往不限于股權投資，而是股權投資與債券投資相結合，達到最好的投資效率。資與債券投資相結合，達到最好的投資效率。 股權融資很多時候，政府是不同意社會資本吸納其他股權投資者的很多時候，政府是不同意社會資本吸納其他股權投資者的與金融機構與金融機構組成聯(lián)合體組成聯(lián)合體保障融資的方式保障融資的方式五、 PPP項目實際操作中具體的法律問題保障融資的方式如何控制融資中的風險，保證能夠融到資提供有效的提供有效的融資擔保融資擔保金融機構出具金融機構出具貸款意向書貸款意向書五、 PPP項目實際操

45、作中具體的法律問題融資擔保-劃撥土地使用權抵押 城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第第44、45條規(guī)定劃撥土地使用權非經(jīng)相關政府部門批準不得抵條規(guī)定劃撥土地使用權非經(jīng)相關政府部門批準不得抵押，并列出了劃撥土地使用權抵押的必備條件，包括押，并列出了劃撥土地使用權抵押的必備條件，包括“簽訂土地使用權出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補簽訂土地使用權出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金抵交土地使用權出讓金”，而實踐中該條件很難滿足。，而實踐中該條件很難滿足

46、。最高人民法院關于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權最高人民法院關于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復第二條也規(guī)定第二條也規(guī)定“企業(yè)企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權為標的物設定抵押，除依法辦理抵押登記手土地使用權為標的物設定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應經(jīng)具有審批權限的人民政府或土地行政管理續(xù)外，還應經(jīng)具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，應認定抵押無效。部門批準。否則，應認定抵押無效?！?劃撥土地使用權抵押五、 PPP項目實際操作中具體的法律問題融資擔保-

47、劃撥土地使用權抵押 國土資源部關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關國土資源部關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知問題的通知規(guī)定規(guī)定“以國有劃撥土地使用權為標的物設定以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權限的土地行政管理部門批準，不必再另行已經(jīng)具有審批權限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續(xù)。辦理土地使用權抵押的審批手續(xù)?！?2012年實施的年實施的國務院關于第六批取消和調整行政審國務院關于第六批取消和調整行政審批項目的決定批項目的決定中，國土資源部的國有劃

48、撥土地使用權抵中，國土資源部的國有劃撥土地使用權抵押審批被取消。押審批被取消。 綜上，劃撥土地使用權抵押登記并未被法律禁止，但綜上，劃撥土地使用權抵押登記并未被法律禁止，但實踐中很難操作，而劃撥地抵押合同設定的劃撥地土地使實踐中很難操作，而劃撥地抵押合同設定的劃撥地土地使用權抵押如果未經(jīng)抵押登記是無效的。一些地方土地管理用權抵押如果未經(jīng)抵押登記是無效的。一些地方土地管理部門允許劃撥地土地使用權抵押給金融機構，建議就此問部門允許劃撥地土地使用權抵押給金融機構，建議就此問題與政府協(xié)商能否采取變通方式操作，如能否考慮政府批題與政府協(xié)商能否采取變通方式操作，如能否考慮政府批準將劃撥土地使用權抵押給銀行

49、，再由銀行出具銀行保函。準將劃撥土地使用權抵押給銀行，再由銀行出具銀行保函。 劃撥土地使用權抵押五、 PPP項目實際操作中具體的法律問題衍生問題-擔保簡介 根據(jù)法律規(guī)定，擔保有五種方式，即保證、抵押、質押、留置、定金保證、抵押、質押、留置、定金。需要注意的是：當事人在為合法的債權提供擔保時，只能提供以上這五種擔保，而不能創(chuàng)設新的擔保形式。 與PPP模式相關的就是抵押和質押。 擔保簡介五、 PPP項目實際操作中具體的法律問題衍生問題-擔保簡介 留置留置：債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，不履行債務的留置該財產(chǎn)，折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 比如：甲把乙定做的衣服做好了，乙沒有給工錢

50、，那么衣服由甲留置，給了錢再給乙衣服。 法定權利不用約定，符合條件可以行使。 留置、抵押和質押五、 PPP項目實際操作中具體的法律問題衍生問題-擔保簡介 質押質押分為動產(chǎn)質押、權利質押。 動產(chǎn)質押是指將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。不履行債務時，債權人有權以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 權利質押：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉讓的股份、股票；依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權；依法可以質押的其他權利。 質押一般為約定擔保，以轉移占有為特征。 舉個例子，甲向乙定做一件衣服，乙怕做好了甲不給錢，沒有做之前讓甲把手機押下。

51、留置、抵押和質押五、 PPP項目實際操作中具體的法律問題衍生問題-擔保簡介 抵押抵押：是指提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，不履行債務時有權以抵押物折價或者以拍賣抵押物的價款受償。 財產(chǎn)抵押之后，并不轉移占有，不影響抵押人對抵押物的使用，因此以財產(chǎn)抵押作為擔保的越來越多。 銀行多數(shù)采用貸款的方式。抵押可以是債務人以自己的財產(chǎn)提供的擔保，也可以是第三人提供的擔保。抵押設定一般須辦理登記手續(xù)。 留置、抵押和質押五、 PPP項目實際操作中具體的法律問題融資擔保-應收賬款質押 第第223條：債務人或者第三人有權處分的下列權利可條：債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：以出質：（六）應收賬款；六）應收賬款

52、； 第第228條：以應收賬款出質的，當事人應當條：以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面訂立書面合同合同。質權自。質權自信貸征信機構辦理出質登記信貸征信機構辦理出質登記時設立。時設立。 第第229條：權利質權除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第條：權利質權除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)動產(chǎn)質權的規(guī)定。一節(jié)動產(chǎn)質權的規(guī)定。 物權法關于應收賬款質押的規(guī)定 債務人或第三人將其有權處分且可轉讓的應收賬款出債務人或第三人將其有權處分且可轉讓的應收賬款出質給債權人，并與債權人訂立書面合同，登記于信貸征質給債權人，并與債權人訂立書面合同，登記于信貸征信機構，作為債權實現(xiàn)的擔保，債務人不履行到期債務信機構，作為債權實現(xiàn)的擔保，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，債權人有權就或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，債權人有權就該應收賬款優(yōu)先受償。該應收賬款優(yōu)先受償。應收賬款質押的定義五、 PPP項目實際操作中具體的法律問題融資擔保-應收賬款質押 應收賬款質押登記辦法應收賬款質押登記辦法第四條規(guī)定，第四條規(guī)