當事人意思自治原則論綱

1、當事人意思自治原則論綱    在國際私法領域，當事人意思自治原則經過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經成為解決 法律 適用 問題 的一項重要原則。在進入新世紀的前夕，重新審視這一原則，不僅會加深我們對其本身的意義和價值的認識，而且會增進我們對國際私法的整個體系和基本精神的理解。一、根源論國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。因此，認識當事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。一般認為，私法自治濫觴于“商品生產者 社會 的第一個世界性法律即羅馬法”。由于簡單商品 經濟 高度 發(fā)展 ，民事關系滲透到

2、社會生活的各個方面，羅馬私法十分發(fā)達，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區(qū)別的。后來，隨著經濟和社會的發(fā)展，國家對私人事務的干預越來越多，終于需要在國家權力和私人活動之間確立一條明確的界限。適應這種需要，帝政前期的五大法學家之一烏爾披亞努斯（ DomitiusUlpianus， 約公元 170 年 228 年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見，規(guī)定國家公務的為公法，規(guī)定個人利益的為私法；公法規(guī)范是強制性的，當事人必須無條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當事人的意志而更改，它的原則是“對當事人

3、來說協(xié)議就是法律”。簡而言之，根據(jù)烏氏的意見，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實質所在。從實踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的 影響 ，出現(xiàn)了諾成契約（ ContractsConsensus ）。這種契約形式相對于當時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當事人的“同意”（ consent ）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在法學總論中論及“諾成債務”的時候明確寫道：“關于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務以當事人的同意而成立。上

4、列各種契約，其債務的締結只需要雙方當事人的同意的說法，乃是因為其締結既不需要文書，也不需要當事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當事人同意即可?！薄耙灾Z成方式締結的債務因當事人表達相反的意思而消滅?！敝Z成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標志著羅馬法從重視形式轉為重視當事人的意志，這是契約史上的一個進步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實踐基礎和后世“契約自由”原則的 歷史 淵源。到了 1804 年，作為“世界各地編纂新法典時當做基礎來使用的法典”的拿破侖法典，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統(tǒng)

5、的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔給付、作為或不作為的債務?！保ǖ?#160;1101 條）“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之?！保ǖ?#160;1134 條）“解釋契約時，應尋求締約當事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第 1156 條）“文字可能作兩種解釋時，應采取最適合于契約目的的解釋?！保ǖ?#160;1158 條）可見，拿破侖法典在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是

6、契約的解除，都主張以當事人的合意為準。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，拿破侖法典是以查士丁尼的法學總論為藍本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據(jù)的。私法自治觀念，從羅馬法起，經過羅破侖法典，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。首先， 自然 法思想是私法自治觀念的源泉。自然法是西方歷史上最古老和最具影響的法律思潮。它的產生無疑與人類最初對自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象的認識能力和認識角度有關。但是，它能夠歷經古代、中世紀直至近代一直

7、為許多人所推崇和信奉，甚至在 現(xiàn)代 仍有人主張“復興”自然法，說明在對法的認識和理解方面，自然法有其合理性。古希臘的蘇格拉底、柏拉圖等都是自然法觀念的信奉者，而亞里士多德則是“自然法”概念的提出者。在古羅馬 時代 ，盡管情形與古希臘時期有很大的不同，但自然法的觀念仍然是不容置疑的。西塞羅（ Cicero ，公元前 106 年前 43 年）曾有一段關于自然法的經典性言論：“法符合自然的正確法則。它永恒不變，并具有普遍正確性。即使元老院、公民會議的決定也不能擺脫它所賦予的義務。對它進行說明和解釋的不是外界，而是我們的內心。這個法，不管是在

8、羅馬或在雅典，不管是現(xiàn)在或將來，都沒有什么不同；對一切國家和任何時代都具有不變的效力。這個法的主人和統(tǒng)治者是統(tǒng)治我們一切的神。因為，神是這個法的立法者、頒布者和法官；違背這個法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因為是這樣，所以，即使擺脫了人為的刑罰，也會受到最嚴厲的神的懲罰。”到了近代，即 17 、 18 世紀，理性主義自然法興起，并成為啟蒙思想家們的重要思想 內容 ，進而成為資產階級反封建的銳利武器。理性主義自然法汲取古代自然法和中世紀自然法中的理性主義因素，排除其樸素直觀的自然主義和蒙昧的神學主義，開始用“人的眼光”來看待社會歷史。它反對把人掩埋在

9、自然界之中，反對把人當作神的奴隸，致力于重新發(fā)掘人、人的價值和尊嚴。它認為，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意識。而人生來就有生命、自由、財產、追求幸福、平等、博愛及自我保護等權利，這就是所謂“天賦人權”，它們本源于自然法。意思自治作為一種法 哲學 理論 認為：人的意志可以依其自身的法則為人自己創(chuàng)設權利義務，當事人的意志不僅是當事人權利義務的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。毫無疑問，自然法，尤其是近代的理性主義自然法關于尊重人的權利，人以自由為本性的思想，是羅馬法和拿破侖法典確立和弘揚“私法自治”觀念的法哲學根源。其次，資產階級革命和資本主義制度是私法自治原則得以確立的 政治

10、經濟條件。資產階級在反對封建制度的斗爭中所樹立起來的一面鮮明的旗幟就是“天賦人權”。它憑借這面旗幟，號召人民起來推翻禁錮和壓抑人民的自由、限制甚至剝奪人民的權利的封建統(tǒng)治。 1789 年法國的人權宣言作為法國資產階級革命的綱領性文件響亮地宣告：“人們生來并且始終是自由的，在權利上是平等的”，“自由包括從事一切不損害他人的行為的權利”，“法律只有權禁止有害于社會的行動”。這些口號隨著資產階級革命的勝利和資本主義制度的建立而日益深入人心。資產階級取得政權以后，不能不顧及自己在革命時期的許諾和人民大眾的愿望和要求，不能不遵循社會進步的趨勢和資本主義經濟自由發(fā)展的 規(guī)律 ，并從法律

11、上加以確認，其最突出的表現(xiàn)就是在私法領域確立“當事人意思自治原則”，在合同方面則采取“契約自由”原則。前述拿破侖法典已經提供了極具說服力的證明。值得一提的是，國際私法領域中的“當事人意思自治原則”也是首先在法國萌芽的。最后， 18 世紀和 19 世紀的哲學思潮和經濟理論對私法自治原則的確立起到了促進作用。從哲學上講，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。從這個信念出發(fā)，必然得出這樣的結論：一方面，當事人不應當受其不曾同意接受的義務的約束；另一方面，當事人必須受其愿意承擔的義務的約束。在法國，當資產階級從封建君主手中奪得政權時，社會契約論已廣為傳

12、播，并且成為歐洲最流行的政治哲學。有學者認為，社會契約論不過是私法自治理論的另一種表現(xiàn)而已，“如果說人的意志具有足夠的力量創(chuàng)建一個社會及法律上的一般義務的話，那么，人的意志更能毫無問題地去創(chuàng)設約束當事人的特別的法律義務即債務”。在英國，隨著產業(yè)革命的完成，資本主義經濟獲得了迅速發(fā)展。與自由的資本主義經濟相適應的邊沁的自由放任主義哲學占據(jù)了主導地位，并且為維多利亞時代的法官所信奉。他們認為，根據(jù)自由放任主義，當事人的意圖是應該受到特別尊重的，法律對人們的干涉越少越好。在德國，康德的自由主義哲學產生了廣泛的影響。他說：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普

13、遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權利。當然，每個人都享有天賦的平等，這是他不受別人約束的權利，但同時，這種權利并大于人們可以彼此約束的權利”?！叭俗钸m合于服從他給自己規(guī)定的法律-或者是給他單獨規(guī)定的，或者是給他與別人共同規(guī)定的法律?！笨档抡J為，只有人才有自由意志，才有天賦的自由權利；同時，由于人是理性的動物，有選擇自己行為準則的能力，所以，人必須對自己所選擇的行為負責。人，為了自己的自由，必須尊重他人的自由，必須使得自己的自由與他人的自由能并行不悖?？档碌囊娊?，在當時可以說是對自由的涵義的權威闡釋。在經濟方面，亞當。斯密的自由主義

14、經濟理論不僅對當時資本主義在世界范圍的發(fā)展起到了重大推動作用，而且在很大程度上影響了以私人財產關系為對象的私法原則和私法理論。斯密認為，個人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競爭，他個人由此獲得的利益越大，社會就會越富有，因此，應該允許人們依照自己的意愿去管理產業(yè)和經營貿易。“各個人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但他對自身利益的 研究 自然會或者毋寧說必然會引導他選定最有利于社會的用途?！薄霸谶@場合，像在其他許多場合一樣，他受著一只看不見的手的指導，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為事非出于本意，

15、就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益?！鄙鲜稣軐W和經濟學思潮，成為私法自治原則得以形成和發(fā)展的理論前提。在后來的進程中，這些理論隨著實踐的變化發(fā)展而不斷被修正，私法自治原則也同時不斷被充實和完善。國際私法領域的當事人意思自治原則的觀念，最早于 16 世紀由法國人查理士。杜摩林提出。到 19 世紀，受民法理論和康德哲學的影響，這種觀念被命名為“當事人意思自治說”。也是在這個時期，自由資本主義得到了充分的發(fā)展，“私法自治”和“契約自由”原則得到確立，合同法律適用上的當事人意思自治也逐漸在理論上和實踐上為世界

16、各國所接受并不斷獲得豐富和發(fā)展，直至成為確定合同準據(jù)法的首要原則，現(xiàn)在正開始向合同以外的領域擴張適用。二、內涵論一般認為，當事人意思自治原則，是指在法律適用問題上，尊重當事人的自由意志，由當事人協(xié)議選擇準據(jù)法的做法。這種認識抓住了當事人意思自治原則的核心，在一定時期內符合當事人意思自治原則的本旨，為在實踐中貫徹當呈人的意圖、實現(xiàn)私法自治起到了積極作用。但是，不容忽略的是，盡管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的，不應受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對“意思自治”的適用從來都是加以限制的。就世界范圍而言，隨著國家對經濟生活干預的加強，這種限制已發(fā)展得十分系統(tǒng)而完善了。可

17、以說，在存在當事人選擇法律的自由的場合，便同時存在著對這種自由的限制；在法律選擇方面，當事人意思自治與對意思自治的限制二者是緊密結合，相互依存的。筆者認為，在當事人意思自治原則發(fā)展的現(xiàn)階段上，有理由明確提出這樣一個觀點：即對當事人意思自治的限制是“當事人意思自治原則”本身應有的內容；或者更確切地說，“當事人意思自治”作為一項“原則”應當包括兩個方面：其一，當事人可以協(xié)議選擇適用于他們之間合同關系的法律；其二，當事人這種選擇法律的自由要受到某種限制。下面對此作些 分析 論證。（一）從歷史來看，無論在學說上還是在實踐上，意思自治與對意思自治的限制總是相伴而生、同時并存的。早在提出“意思自治”學說之

18、時，杜摩林就指出，那些具有強制性的習慣，是不能依當事人的意思而排除其適用的。意大利的孟西尼也曾說過，一國私法在財產及其享有的合同關系中賦予個人的權利，是個人能自由處置的權利。但是，只有在當事人的“自由是無害的范圍內”，國家才“應該尊重他的自由，而且國家也沒有任何利害關系需要來阻止他們行使這種自由”，但在超出這一范圍時，即可援用公共秩序原則加以排除。德國的薩維尼也持有類似的看法。英國的施米托夫在談到當事人不得通過自由選擇來規(guī)避原應適用于合同關系的法律時，認為這是“不言而喻的”（ self-evident ）。在談到何謂“強制性規(guī)則”的問題時，施米托夫又說：“強制性規(guī)則是指不能

19、通過選擇另一個法律制度而被廢除的規(guī)則?！边@種說法意味著當事人選擇法律的自由當然要受到強制性規(guī)則的限制。上述權威學者雖分屬不同的國度、不同的法系、不同的時代，論及問題的不同側面，但他們得出的結論卻是一致的。這表明，在合同關系法律適用問題上，在允許當事人意思自治的同時，也要對它加以限制，這一直是人們的共識。在實踐上，英國在維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，樞密院除了明確肯定合同當事人有選擇法律的自由外，還要求當事人的選擇須符合“善意”與“合法”、不違背公共政策等項條件。這里，“自由”及其“條件”二者共同構成了英國關于當事人選法自由原則的內容。值得指出的是，這個案例被視為有關當事人選法自由的“重要原

20、則案例”。意大利是最早以立法形式接受當事人意思自治原則的，體現(xiàn)在其 1865 年民法典中，這顯然與孟西尼的影響直接有關，而孟氏關于當事人的意思自治應受到限制的觀點也同樣反映在該法典中。 1978 年意大利民法典仍是把兩者同時加以規(guī)定的。 1804 年的拿破侖法典在總體上接受契約自由原則的同時，也規(guī)定了一些限制，最典型的是其第 6 條：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”到 1967 年，法國關于補充民法典 中國 際私法規(guī)范的立法草案一方面在“總則”中規(guī)定：“任何明顯與國際關系

21、中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”，（第 2283 條）另一方面又在“適用于債的法律”一章中規(guī)定：“國際性契約以及由此產生的債，適用當事人各方所選擇的法律?！保ǖ?#160;2313 條第 1 款）這項規(guī)定已不再是隱含于一般民法的契約自由原則中的籠統(tǒng)規(guī)定，而是對合同之債法律適用問題的明確專門的規(guī)定了，因而可以視為法國民法典對國際私法中“當事人意思自治原則”的確認。把這兩個條款結合起來理解，即意味著當事人可以選擇適用于國際性契約關系的法律，但如果所選擇的外國法與國際關系中所理解的公共秩序不相容，則不得適用。至于晚近出現(xiàn)的國際私法立

22、法，在關于合同之債法律適用的問題上均一方面采用當事人意思自治，另一方面規(guī)定對意思自治的限制，這種做法可以說已經成了普遍的國際實踐。只是這種規(guī)定有的集中在一個條款中，使人一望便知，如 1986 年聯(lián)邦德國關于改革國際私法的立法第 27 條，既規(guī)定了合同依當事人選擇的法律，也規(guī)定了當事人選擇的法律不得違背與案件有密切聯(lián)系的國家的法律的強制規(guī)定；有的分散在幾個條款中，需要結合起來加以理解，像前述法國立法那樣。后一種規(guī)定方式是常見的，但卻不便于人們把握和運用這一原則。而在前一種規(guī)定方式中，也不能簡單地以為對意思自治的限制僅限于該條款本身的規(guī)定，其他有關條款，尤其

23、是屬于“基本原則”性質的條款的規(guī)定也應一并加以考慮，如前述德國立法第 6 條關于公共秩序保留的規(guī)定無疑應適用于當事人選擇外國法的場合。不過，把當事人意思自治及對它的限制規(guī)定在一個條款里，卻很直觀地證明了這兩者不可分割的關系。（二）在合同關系法律適用問題上，允許當事人選擇法律，同時又對當事人的選擇加以某種限制，這兩者同樣符合合同關系的本質和特點，同樣來源于社會經濟生活的客觀要求。首先，合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。按照合同法的一般原理，合同成立與否取決于當事人的意志，合同之債的效力來源于當事人的合意。因此，合同實質上是當事人的一致的意思表示，構成合同

24、關系的關鍵是當事人的意志。是否訂立合同，與誰訂立合同，訂立什么合同，怎么訂立合同，以及合同的變更和解除等等，都要由當事人的意思來決定：這就是所謂“契約自由”。依據(jù)這種自由，在跨國合同領域，允許當事人選擇適用于他們之間合同關系的法律是順理成章的?？梢哉f，在合同法律適用問題上的“當事人意思自治”，不僅是“契約自由”原則在國際私法領域的特殊體現(xiàn)，而且自始便包含在“契約自由”的理念之中。由當事人協(xié)議選擇應適用的法律，既是在跨國合同領域對“契約自由”原則的貫徹，也是對合同關系的本質要求的遵從。同時，在合同關系中，無論是為了維持社會經濟關系的穩(wěn)定，還是為了平等地保護雙方當事人的正當權益并真正實現(xiàn)其合理期待

25、，都要求各方當事人的意思表示要真實合法，不得因屈服于對方壓力而為之，也不得因受蒙騙訛詐而為之，還不得為損害他人、國家和社會的利益而為之。合同關系既是一種法律關系，也是一種社會關系。作為法律關系，當事人在其中既享受權利也承擔義務；他們地位平等、各得其利。實行有限制的“意思自治”，可以保障雙方機會均等，互利互惠。作為社會關系，合同所引起的各項交易，不僅涉及當事人雙方的得失，也會進而影響社會的榮衰和他人的利害。實行有限制的“意思自治”，一方面可以保障當事人的自主權利，另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害。因此，限制當事人意思自治也是合同關系的本質要求。再則，合同是商品交換在法律上的表現(xiàn)形式，是適應商品經濟的客觀需要而出現(xiàn)的。商品經濟越發(fā)達越繁榮，合同的作用便越重要越普遍?，F(xiàn)今，市場經濟已成為各國共同的經濟發(fā)展模式，它要求市場主體在市場經濟活動中必須遵循價值規(guī)律，適應千變萬化的市場情勢，因而市場主體的意志自由是十分重要的。另外，市場經濟中自由競爭的法則也要求當事人擁有充分的自治權或自主權，這樣才有助于在競爭中掌握主動。市場主體的這種自由意志和自主權利表現(xiàn)在跨國合同的法律適用問題上，就是當事人可以選擇合同的準據(jù)法。而且，市場經濟的運作要求完善的市場體系，而這種市場體系則要求統(tǒng)一而完善的市場法律