試論無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為

1、試論無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為作者：劉生亮?xí)r間：2007-11-22 9:30:00 摘要就共同侵權(quán)行為的外延來說，應(yīng)當(dāng)包括兩種情況：有意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，其造成的損害無論為何種情形，都應(yīng)當(dāng)由各致害人承擔(dān)連帶責(zé)任；無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，其造成的損害為同一損害且不可分，此時應(yīng)當(dāng)由各致害人承擔(dān)連帶責(zé)任。 關(guān)鍵詞共同侵權(quán)行為；無意思聯(lián)絡(luò)；連帶責(zé)任 當(dāng)今社會，隨著科技的進步、技術(shù)的發(fā)展，社會分工越來越精細，因而人與人之間的互相配合協(xié)作也越來越密切。從另一方面來說，各人之單獨行為因偶然之結(jié)合致他人受損的可能性也越來越大。比如甲乙兩人不慎駕車撞傷行人丙，再比如數(shù)報紙之間轉(zhuǎn)載內(nèi)容失實的文章造成某人名譽受損。在

2、這些情形中，致害人之間并無事先的意思聯(lián)絡(luò)，行為之發(fā)展是獨立的，只是在時間和地點上偶然發(fā)生競合，致同一主體損害。于此情形，如何公平地分配損害，如何充分地彌補受害人的損失，正是侵權(quán)法要考慮的問題。 一、意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為之形態(tài)考察 上述情形，在侵權(quán)法上稱之為“無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)”，區(qū)別于“有意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)”。 有意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，就是指各加害人之間有通謀，他們的侵權(quán)行為不是單獨發(fā)展或偶然競合，各人的侵權(quán)行為因為意思聯(lián)絡(luò)的存在而凝結(jié)成一個整體。大陸法系國家創(chuàng)設(shè)的共同侵權(quán)行為制度都是以有意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為基礎(chǔ)的。 無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，其最大的特征在于各受害人之間無任何主觀上的意思聯(lián)絡(luò)

3、或通謀，各人的行為是獨立發(fā)展的，因此無法從主觀的角度將各致害人的行為凝結(jié)成一個整體。從這個意義上來說，似乎無法構(gòu)成共同侵權(quán)行為，令各致害人承擔(dān)連帶責(zé)任。但是事實上，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)本身是非常復(fù)雜的，我們不能排除在特定情況下出于公平和其他因素的考慮適用連帶責(zé)任。所以，有必要對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為之形態(tài)作一番細致的考察。 我們知道，侵權(quán)行為總是和損害聯(lián)系在一起的。沒有損害，侵權(quán)行為便無從談起。所以，我們從損害的角度來對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為進行分類。 依據(jù)侵害的是否為受害人的同一種類民事權(quán)益，可以將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為分成兩類：無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成他人之不同民事權(quán)益損害（下文簡稱

4、A）和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成他人之同一民事權(quán)益損害（下文簡稱B）。 對于A，舉例來說，甲乙無意思聯(lián)絡(luò)于半夜侵入丙宅，甲竊取財物，乙殺傷丙，于此情形，甲侵犯的是丙的財產(chǎn)權(quán)，乙侵犯的是丙的人身權(quán)，兩種民事權(quán)利在性質(zhì)上是不同的。如果讓甲乙承擔(dān)連帶責(zé)任，實際上就是使甲或者乙對不是由自己造成的損害負責(zé)。雖然已承擔(dān)全部責(zé)任的致害人可以通過內(nèi)部求償關(guān)系要求其他致害人承擔(dān)各自的份額，但此時該致害人顯然負擔(dān)著求償不能的風(fēng)險，而這種風(fēng)險本來應(yīng)當(dāng)是由受害人負擔(dān)的。讓不應(yīng)當(dāng)負責(zé)的人負責(zé)，讓不該承擔(dān)風(fēng)險的人承擔(dān)風(fēng)險，這樣的法律顯然違背了公平的原則。所以在A的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己責(zé)任的原則令各致害人分別承擔(dān)責(zé)任。 對于

5、B，致害人應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)民事責(zé)任，不能一概而論，應(yīng)當(dāng)依據(jù)損害是否可分來判定。因此所謂損害的不可分，是指法律意義上的不可分，具體而言，是指由于無法確定各行為造成的損害范圍的大小，從而無法在各致害人之行為與損害后果之間建立對應(yīng)的關(guān)系。與其相關(guān)的概念是事實上的損害不可分，它是指受害人所受損害在物理意義上的不可分割。法律意義上的損害不可分與事實上的損害不可分是既有聯(lián)系又有區(qū)別的一組概念。一般而言，損害在事實上不可分則在法律上必然不可分，但是，如果損害在事實上可分，則在法律上未必可分。舉例來說，甲乙無意思聯(lián)絡(luò)侵權(quán)致丙眼傷，我們認為丙所受之損害無論在事實上還是在法律上都是不可分的。如果甲乙無意思聯(lián)絡(luò)侵權(quán)致丙

6、眼傷和腿傷，則我們認為丙所受之損害在事實上是可分的，即分為眼傷和腿傷；但這并不意味著丙所受之損害在法律上是可分的。如果能夠判定眼傷由甲所致，腿傷由乙所致，那我們則認為丙所受之損害在法律上是可分的；如果不能判定，則我們認為丙所受之損害在法律上是不可分的?？梢?，損害在事實上可分是法律上可分的基礎(chǔ)， 但事實上可分并不意味著在法律上必然可分。 根據(jù)損害在法律上是否可分，我們可以將B進一步區(qū)分為兩種情形：無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成他人之同一損害并且損害在法律上可分的情形（以下簡稱B1）和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成他人之同一損害并且損害在法律上不可分的情形（以下簡稱B2）。 對于B1，如上述例子，甲乙無意思聯(lián)

7、絡(luò)侵權(quán)致丙眼傷和腿傷，并且能夠判定丙之眼傷為甲所致，腿傷為乙所致。于此情形，雖然甲乙侵害的都是丙的健康權(quán)，但各自的損害范圍是可以確定的，所以出于公平法律應(yīng)當(dāng)令甲乙對各自之損害分別承擔(dān)責(zé)任，其理由與A情況下的理由相同。 對于B2，同樣引上述例子，甲乙無意思聯(lián)絡(luò)侵權(quán)致丙眼傷，甲乙無意思聯(lián)絡(luò)侵權(quán)致丙眼傷和腿傷但無法判定眼傷為誰所致腿傷為誰所致，這兩種情況均屬于損害在法律上不可分之情形。致害人承擔(dān)民事責(zé)任是毫無疑問的，但怎樣承擔(dān)民事責(zé)任，能否適用共同侵權(quán)行為制度，在學(xué)術(shù)界不無爭議。關(guān)于此內(nèi)容，文章的第二部分將著重討論。 綜上，依據(jù)侵犯的是否為同一種民事權(quán)益，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為首先可以區(qū)分為兩類：

8、A和B；就B而言，依據(jù)損害在法律上是否可分又可以分為兩類：B1和B2. 在A和B1上理論界并無爭議，均認為應(yīng)由各致害人就自己造成之損害分別承擔(dān)責(zé)任。惟對于B2，學(xué)術(shù)界雖然在致害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任上并無爭議，但在如何承擔(dān)責(zé)任上意見不一。 二、對于損害不可分的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為的法律制度設(shè)計 對于B2，如何令各致害人承擔(dān)責(zé)任呢？能否對其適用共同侵權(quán)行為制度呢？ 歸納起來，學(xué)術(shù)界主要有這樣兩種觀點：一種觀點認為，共同侵權(quán)行為只適用于意思聯(lián)絡(luò)或者共同過錯的情形，無意思聯(lián)絡(luò)的情況下數(shù)人侵權(quán)是偶然競合，要求各致害人承擔(dān)連帶責(zé)任過于苛刻，對其來說不公平，所以這部分學(xué)者主張由各致害人分別承擔(dān)責(zé)任1，我把這種

9、觀點稱之為分別責(zé)任模式。另一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)由各致害人承擔(dān)連帶責(zé)任，雖然結(jié)論一致，但論證過程各不相同。有學(xué)者從客觀說為基礎(chǔ)的共同侵權(quán)行為出發(fā)認為B2天然就屬于共同侵權(quán)行為的范疇，自應(yīng)適用連帶責(zé)任2；有學(xué)者從舉證困難之補救出發(fā)，認為B2本質(zhì)上與共同侵權(quán)行為不同，乃法律上之特別規(guī)定3（P59）；有學(xué)者則將B2與共同危險行為比較得出結(jié)論4.我將這種觀點稱之為連帶責(zé)任模式。 在分別責(zé)任模式下，各致害人單獨地分別地對受害人承擔(dān)民事責(zé)任。但問題在于：既然與致害人行為對應(yīng)之損害于法律上不可分割，那么怎么來確定各自的責(zé)任范圍呢？持這種觀點的學(xué)者提出：以過失大小來確定各致害人的責(zé)任范圍，過失大者承擔(dān)大的賠償責(zé)任

10、，過失小者承擔(dān)小的賠償責(zé)任，兩者之間不發(fā)生連帶關(guān)系。臺灣地區(qū)1966年臺上字第1798號判例確定的就是這樣的規(guī)則：甲乙分別駕車不慎致行人丙損害，因無意思聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，但由于損害不可分，則依過失程度各對丙承擔(dān)責(zé)任。法院最后判決甲承擔(dān)60%的責(zé)任，乙承擔(dān)40%的責(zé)任5 （P309）。在我國大陸地區(qū)的司法實踐中，一直采取的也是這種模式6. 毫無疑問，分別責(zé)任模式以過失確定責(zé)任范圍的思路確實給人一種絕處逢生、柳暗花明的感覺，在司法實踐中亦起到了為法官提供最后一根稻草的作用。但作者認為，這種模式無論是在理論上還是在實踐上都是存在問題的。 首先，以過失來確定責(zé)任范圍實際上就是以過失之刀來分割損

11、害之蛋糕。這種做法的一個基本邏輯預(yù)設(shè)是：過失大則損害大。這種預(yù)設(shè)在現(xiàn)實生活中顯然是站不住腳的。這就使得該模式有論心定罪和主觀歸責(zé)之嫌。所以邏輯預(yù)設(shè)的錯誤是分別責(zé)任模式的致命弱點。 其次，從司法實踐的角度來看，以過失大小來確定責(zé)任范圍的做法很難操作。受害人在提出請求時不僅要證明致害人的過錯而且要證明過錯的大小，這就給受害人求償制造了極大的障礙。如果由法官來判定過錯的大小，那么受害人在提出請求時根據(jù)什么來分配各致害人的份額，還是任意分配？如果任意分配又如何得到法院的支持？司法操作的困難使受害人在遭受損害后在求償問題上又陷入了尷尬的兩難境地。 第三，以過失大小來確定責(zé)任范圍的做法對歸責(zé)原則為無過錯原

12、則的情況無能為力。因為在無過錯歸責(zé)的情況下，根本不考慮致害人的過錯問題，如此以過失大小來確定責(zé)任范圍的豈不成了無源之水、無本之木？ 在連帶責(zé)任模式下，各致害人首先對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，受害人可以對致害人中的一人、數(shù)人或者全體提出承擔(dān)全部責(zé)任的要求，致害人為給付后于其內(nèi)部成立求償關(guān)系。這種做法無疑是優(yōu)位保護受害人的利益，因為受害人無須再證明致害人的過錯大小，而且可就全部損失一并主張。 與分別責(zé)任模式相比，連帶責(zé)任模式有這樣幾個優(yōu)點： 首先，連帶責(zé)任模式優(yōu)位考慮受害人的利益，相對與分別責(zé)任模式更為公平。我們在進行一項制度設(shè)計的時候必須要兼顧各方利益的平衡，無法兼顧時必須結(jié)合具體情況進行利益的衡量和

13、取舍。在B2情況下，同時達到對受害人和致害人的公平是不可能的，因為損害在法律上不可分，所以此時就有個公平先后的問題。在這種情況下，究竟應(yīng)該先考慮誰的利益？我們認為應(yīng)當(dāng)是受害人，因為他在沒有過錯的情況下無辜受害，可謂是禍從天降，法律應(yīng)當(dāng)首先考慮還其以公道，當(dāng)然法律也要考慮對致害人的公平，但在兩者無法兼顧的時候應(yīng)當(dāng)首先考慮受害人。連帶責(zé)任模式正是在這樣的思路下展開的，而分別責(zé)任模式在這一問題上卻顛倒了順序，它優(yōu)先考慮的對致害人的公平問題，且不說這種公平是否能夠達到（因為過失大并不意味著損失大、責(zé)任大），但至少它對受害人的保護是欠周全的。 其次，從司法操作上來說，受害人只須證明侵權(quán)人的行為與損害有因

14、果關(guān)系、致害人有過錯，則可以獲得法律上的支持。而且在分別責(zé)任模式下存在著對無過錯歸責(zé)情況無能為力的問題，但在連帶責(zé)任模式下這一問題蕩然無存。 第三，從大陸法系國家的法律發(fā)展來說，對于B2情況采取連帶責(zé)任模式已成為趨勢?？贾T德國、日本及臺灣地區(qū)，雖然在其民法典中對于共同侵權(quán)行為的設(shè)計均以意思聯(lián)絡(luò)為基礎(chǔ)，但近年來都通過司法過程豐富了共同侵權(quán)行為的內(nèi)涵、擴大了共同侵權(quán)行為的外延，將B2情況納入到共同侵權(quán)行為制度中處理。德國民法第一草案第714條第2項明文規(guī)定：“多數(shù)人之行為導(dǎo)致?lián)p害，雖無意思聯(lián)絡(luò)，若各人對損害所生之部分，無法確定者，負連帶賠償責(zé)任。”據(jù)王澤鑒先生介紹，此乃當(dāng)今德國之通說3（P58）。

15、日本在大正2年4月26日大審院判示：“意思聯(lián)絡(luò)或其他主觀的共同，并非共同侵權(quán)行為之要件?！?告灣地區(qū)也于1977 年6月1日召開判例變更會議，議決變更共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，其文為：“民事上之共同侵權(quán)行為與刑事上之共同正犯，其構(gòu)成要件并不完全相同，共同侵權(quán)行為人之間不以意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂關(guān)連共同，亦足以成立共同侵權(quán)行為。”5（P309） 通過以上的剖析可以看出，連帶責(zé)任模式確實比分別責(zé)任模式具有更大的合理性，其對受害人的周全保護、對公平的達成均優(yōu)于分別責(zé)任模式。但是同時我們必須認識到，為保護受害人的利益，連帶責(zé)任模

16、式是犧牲至少是部分犧牲了致害人的利益的。正因為如此，在司法實踐中必須慎重適用，只有在證據(jù)資料表明確實屬于B2的情況下才能要求各致害人承擔(dān)連帶責(zé)任。 這里還有一個本文無法回避的問題：即B2情形能否構(gòu)成共同侵權(quán)行為？從B2的表征及連帶責(zé)任的法律后果來說似乎應(yīng)當(dāng)歸入共同侵權(quán)行為。問題的關(guān)鍵在于對共同侵權(quán)行為的本質(zhì)之理解。如果把共同侵權(quán)行為理解成以意思聯(lián)絡(luò)為基礎(chǔ)，那么B2顯然不能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。但是如果從客觀說出發(fā)，那么B2則又能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。其實從共同侵權(quán)行為的發(fā)展來看，其概念本身應(yīng)當(dāng)是開放的，各國的實踐都經(jīng)歷了一個從主觀說到客觀說的發(fā)展過程。此外，就無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成他人不可分之損害來

17、說，我們研究它主要目的在于探討讓各致害人承擔(dān)連帶責(zé)任是否公平合理，是否符合法律的一般原則。與其說我們提出B2是否構(gòu)成共同侵權(quán)行為的問題，還不如說我們在問：B2情形是否應(yīng)當(dāng)適用連帶責(zé)任。所以，共同侵權(quán)行為在這里只是一個橋梁的作用，我們希望通過它達到連帶責(zé)任的彼岸。換言之，共同侵權(quán)行為在這里就意味著連帶責(zé)任。正如上文闡述的一樣，作者認為，在B2的情況下，使各致害人承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)是合適的。正是在這個意義上來說，我們認為，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成他人不可分之損害是能夠構(gòu)成共同侵權(quán)行為的。 三、兩個侵權(quán)行為法草案的介評 最近由中國社會科學(xué)院和中國人民大學(xué)分別負責(zé)起草的中國民法典侵權(quán)行為法編草案（以下簡

18、稱社科版草案和人大版草案）相繼出臺，這兩個草案對于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為采取了完全不同的做法，體現(xiàn)了學(xué)者間對于共同侵權(quán)行為理解上的分歧。 社科版草案第10條第1款規(guī)定：二人或者二人以上共同實施加害行為造成他人損害的，由共同侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。該草案并沒有明確規(guī)定無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)能否構(gòu)成共同侵權(quán)行為，但從其關(guān)于共同侵權(quán)行為的界定來看，是承認無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為的。 人大版草案第16條規(guī)定：（1）二人或二人以上分別行為致同一損害的，應(yīng)與各自依法承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。（2）不能確定責(zé)任比例的，推定責(zé)任范圍均等。該草案不承認無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為，明確規(guī)定無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)致害人承擔(dān)分別責(zé)任。之所以如此，與草案中對共同侵權(quán)行為的規(guī)定有關(guān)，草案第13條規(guī)定：二人或二人以上因共同過錯致