論工程風險管理制度的建立

1、論工程風險管理制度的建立           風險管理是人們對潛在的意外損失進行辯識、評估、預防和控制的過程。建筑產(chǎn)品與其他產(chǎn)品相比，具有規(guī)模大、周期長、生產(chǎn)的單件性和復雜性等特點，在實施過程中存在著許多不確定的因素，因此比一般產(chǎn)品生產(chǎn)具有更大的風險。正是因為如此，國際上把建設工程風險管理看作是項目管理的重要組成部分，把風險管理和目標控制視為項目管理的兩大基礎。然而，建設工程風險管理在我國建設領域仍然是薄弱環(huán)節(jié)，尚未形成有效的建設工程風險管理體系，使得建筑工程糾紛時有發(fā)生、不斷升級。因

2、此，加強項目管理，建立有效的風險管理制度就顯得尤為重要。    工程風險管理現(xiàn)狀及存在問題    與發(fā)達國家和地區(qū)相比，中國的建設工程風險管理尚處于起步階段。盡管早在1979年，中國人民保險公司就擬定了建筑工程一切險和安裝工程一切險的條款及保單。但是，當時的工程保險主要是在一些利用外資或中外合資的工程項目上實行，國內(nèi)建設項目的投保率極低。近幾年來，隨著建筑法、擔保法、保險法、合同法、招標投標法和建設工程質(zhì)量管理條例等一系列法律、法規(guī)的相繼頒布與實施，為推行工程擔保和工程保險制度奠定了基礎。一些地方也陸續(xù)開展了工程擔

3、保和工程保險的試點工作。    但從總體上看，我國的工程風險管理水平仍十分落后，工程風險管理制度尚不完善，實行工程保險的范圍極為有限，工程擔保更基本上處于空白狀態(tài)。分析其原因，主要有以下幾個方面：風險管理意識淡薄、思想觀念陳舊；缺乏相應的法律、法規(guī)；建筑市場的供求不平衡，造成施工企業(yè)鋌而走險；擔保人市場尚未形成、保險公司拓展業(yè)務能力較差；缺乏工程風險管理的中介咨詢機構(gòu)。    建立工程風險管理制度的必要性    工程風險管理作為建設領域的薄弱環(huán)節(jié)已引起了政府有關部門和企業(yè)的重

4、視。因此，參照國際慣例，結(jié)合我國國情，盡快建立以工程擔保和工程保險為核心的工程風險管理制度已勢在必行。    (1)建立風險管理制度是深化建設體制和建筑業(yè)改革的客觀要求。    由于在風險管理方面存在著管理思想、管理手段、管理方法與市場經(jīng)濟的發(fā)展不相適應的問題，所以多種法律的、行政的管理手段失控的情況時有發(fā)生。隨著建設體制改革的進一步深化，客觀上要求必須用市場經(jīng)濟的手段來解決市場經(jīng)濟的問題，用經(jīng)濟手段規(guī)范建筑市場各方主體行為，形成經(jīng)濟的、法律的、行政的多種管理手段有機結(jié)合的建筑市場交易行為管理體系。 &#

5、160;  (2)建筑市場運行機制改革實踐證明必須加強工程項目風險管理。    改革開放以來，隨著建設項目撥款改貸款、建設項目多元化投資、項目資本金制度、項目法人責任制、建設項目招標投標制等改革措施的逐步出臺，我國建設正逐步向市場經(jīng)濟邁進。但是，目前建筑市場各方主體尚不成熟，行為不規(guī)范的問題比較嚴重，如墊資墊料承包、拖欠工程款、工期拖延、業(yè)主壓級壓價、施工企業(yè)資本金不足等等。再加上我國正處于建設高峰期，建設規(guī)模大，技術復雜程度高，工程風險因素相應日趨增大，而風險管理在建設領域還是一個薄弱環(huán)節(jié)，僅處于起步階段，空白點多且管理水平較低，有

6、關政策措施的制定也相對滯后。因此，突出重點，深入研究，先易后難，積極試點，配套完善，采用經(jīng)濟和法律手段合理分析風險和有效調(diào)控風險，逐步建立符合中國特色的工程項目風險管理制度體系，已成為事關建筑市場運行機制改革成效的重要環(huán)節(jié)，加強建設工程項目風險管理勢在必行。    (3)建設項目資金支付現(xiàn)狀迫切要求推行風險管理制度。    建設工程的特點決定了工程施工階段技術與環(huán)境方面、經(jīng)濟方面、合同簽訂和履行方面等諸多風險因素的客觀存在。同時，在建筑市場長期處于買方市場的客觀條件下，建筑施工企業(yè)除承擔上述必然風險外，還要承擔我國

7、特殊環(huán)境和工程承包人被動經(jīng)濟地位所帶來的各種人為風險，承受著遠遠大于業(yè)主的風險壓力。例如，當前由于對履約擔保預付款擔保、業(yè)主支付擔保沒有明確規(guī)定，使合同條款在履行過程中遇到難題：一是由于對履約擔保沒有明確規(guī)定，發(fā)包方趁機任意索要履約保證金，以彌補其資金不足；二是對預付款擔保沒有明確規(guī)定，使發(fā)包人對支付工程預付款顧慮重重，擔心承包人不守信用，卷款逃生，有的甚至以此為借口要求承包人墊資墊料；三是對業(yè)主支付擔保沒有明確使發(fā)包人任意拖欠工程款，造成建筑業(yè)中的“三角債”，形成惡性循環(huán)，使施工單位效益大幅度滑坡，運轉(zhuǎn)步履維艱，借貸無門，甚至導致拖欠企業(yè)職工工資，影響社會安定。  

8、60; 建立工程風險管理制度的設想    工程風險管理涵蓋的內(nèi)容很多。當前，在中國建立工程風險管理制度的核心，是針對工程建設領域中存在的突出問題(如招投標行為不規(guī)范、合同履約率低、拖欠工程款嚴重、工程質(zhì)量安全問題突出等)，盡快建立起參照國際慣例并符合國情的工程擔保和工程保險制度。    (1)投標信用擔保制度。    投標擔保是擔保人為保障投標人正當從事投標活動而做出的一種承諾。投標信用擔保目前已在一些工程上實行，關鍵是要完善制度，規(guī)范操作。根據(jù)建筑施工企業(yè)現(xiàn)狀，當

9、前宜采用銀行保函、擔保公司保證書和投標保證金等方式，具體可由招標人在招標文件中規(guī)定。    (2)履約信用擔保制度。    履約擔保是擔保人為保障承包人履行承包合同而做出的一種承諾。履約擔?？梢圆捎勉y行保函或擔保公司擔保書、履約保證金的方式，也可以引人承包商的同業(yè)擔保，即由實力強、信譽好的承包商為其他承包商提供履約擔保。對于履約擔保，如果是非業(yè)主的原因，承包商沒能履行合同義務，擔保人應承擔其擔保責任：一是向該承包商提供資金、設備、技術援助，使其能繼續(xù)履行合同義務；二是直接接管該工程或另覓經(jīng)業(yè)主同意的其他承包商，負責

10、完成合同的剩余部分，業(yè)主只按原合同支付工程款；三是按合同約定，對業(yè)主蒙受的損失進行補償。    銀行保函是一種很重要的履約擔保方式，但銀行的擔保責任主要是支付賠償。作為業(yè)主，其投資目的是為了按質(zhì)如期得到工程產(chǎn)品，而不是謀求某種賠償。因此，開展同業(yè)擔保，由實力強、信譽好的承包商為其他承包商提供“以實際履行為擔保內(nèi)容”的履約擔保，可以更好地保證工程建設的正常進行。它要么向被擔保的承包商提供資金、設備、技術援助，使其能繼續(xù)履行合同義務，要么直接接管該工程，負責完成合同的剩余部分。    實行履約保證金的，應當按照招標投標

11、法的規(guī)定執(zhí)行。招標投標法第46條規(guī)定：“招標文件要求中標人提供履約保證金的，中標人應當提交”。第60條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予以退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償”。    履約擔?？梢詫嵭腥~擔保(合同價的100)，也可以實行分段(一般為合同價的1015)流動擔保。對于一些大工程或特大工程，可以由若干擔保人共同擔保；擔保人應當按照擔保合同約定的擔保份額承擔擔保責任，沒有約定擔保份額的，這些擔保人承擔連帶責任，債權人可以要求其中任何一個擔保人承擔全部擔保責任，而其負有擔保全部債權實現(xiàn)的義

12、務，并在承擔擔保責任后有權向債務人追償，或者要求其他承擔連帶責任的擔保人清償其應當承擔的份額。中小型工程也可以由承包商實行抵押、質(zhì)押擔保。當前，考慮到建筑企業(yè)資本構(gòu)成現(xiàn)狀和實施經(jīng)濟的、法律的、行政的多種手段規(guī)范企業(yè)履約行為，履約保證金額度可適當?shù)鸵恍院蟾鶕?jù)實施情況逐步提高直至與國際慣例接軌。    (3)預付款信用擔保制度。    預付款擔保是指業(yè)主預先支付一定數(shù)額的工程款以供承包人周轉(zhuǎn)使用，為了保證承包人將這些款項用于工程建設和業(yè)主的資金安全，而建立的信用擔保制度。根據(jù)建筑施工企業(yè)現(xiàn)狀，參照西方發(fā)達國家的常見

13、做法，可按下列辦法實行：承包人在取得業(yè)主提供的工程預付款時，需向業(yè)主提供與預付款額相同的銀行保函。預付款保證金按合同價的1030，并與合同確定的預付款比例相同。對承包人來說，在已定的比例區(qū)間內(nèi)，由銀行提供的保函金額越大，預付款額度可相應增大；反之則減少。若承包人不能提供預付款保函，業(yè)主可以取消預付款。采用這種辦法，既可以有效保障業(yè)主合法權益，又可對施工企業(yè)提高資本有機構(gòu)成形成一種激勵機制，促使企業(yè)合理配置資金，立足長遠，增強企業(yè)活力，逐步改變企業(yè)經(jīng)營機制，為企業(yè)更好地參與競爭奠定經(jīng)濟基礎。預付款銀行保函隨著業(yè)主按照工程進度支付工程款并逐步扣回，預付款擔保責任隨之逐漸降低直至最終消失。 

14、;   (4)業(yè)主支付信用擔保制度。    業(yè)主支付擔保是指業(yè)主通過擔保人為其提供擔保，保證業(yè)主按照合同規(guī)定的支付條件，如期將工程款支付給承包人。如果業(yè)主不按合同支付工程款，將由擔保人代向承包人履行支付責任。業(yè)主支付擔保，實質(zhì)上是業(yè)主的履約擔保。因此，應當與承包商履約擔保對等實行，即業(yè)主要求承包商提供履約擔保的，也應同時向承包商提供支付擔保。業(yè)主支付擔?？梢允倾y行保函或者是擔保公司的擔保書。    根據(jù)建設領域現(xiàn)狀，業(yè)主支付擔保宜采用以下辦法：業(yè)主在進行招標時應出具項目資信證明，在正式

15、簽訂工程合同時需按合同價款提供銀行保函。其擔保責任隨著業(yè)主按照工程進度支付工程款至工程竣工結(jié)算結(jié)清尾款，而逐漸降低直至最終消失。施工中業(yè)主因提高建筑標準或擴大規(guī)模等需要增加工程造價，在提出設計更改時，應提供相應額度的補充銀行保函。建立業(yè)主支付信用擔保制度，對于規(guī)范建筑市場交易行為，有效防止業(yè)主拖欠工程款，保障工程建設的順利完成，具有重要的制約作用。    鑒于現(xiàn)實國情，業(yè)主支付擔?？煽紤]先在非政府投資的工程上推行，以房地產(chǎn)開發(fā)商開發(fā)的項目、“三資”(即外資、中外合資、中外合作)頂目和私人投資的項目為主要對象。政府投資的工程，也應當嚴格按照市場規(guī)則運行，充

16、分打足建設資金，不能任意拖欠工程款，侵害企業(yè)的利益。    (5)保修擔保制度。    在建筑法和建設工程質(zhì)量管理條例中，對工程質(zhì)量保修制度作了明確規(guī)定。為了保證保修責任的落實，應建立工程質(zhì)量的保修擔保制度。保修擔保可采用銀行保函或擔保公司擔保書、保修保證金等方式，也可以實行承包商的同業(yè)擔保。保修擔?？梢园诼募s擔保之中，也可以作為一種獨立的擔保形式。保修擔保的期限，應當與法定的保修期限和合同約定的保修期限相一致。    (6)工程保險制度。  

17、0; 我國已開辦建筑工程一切險和安裝工程一切險，建筑法第48條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費”。據(jù)此，建筑職工意外傷害保險應屬強制性保險，投保人是施工企業(yè)。同時，還應逐步開辦勘察設計、工程監(jiān)理及其他工程咨詢機構(gòu)的職業(yè)責任險等。    推行風險管理制度的必要條件及可行性分析    結(jié)合我國的現(xiàn)實情況，風險管理制度的推行涉及面廣、政策性強、制約因素較多，因此，為了使各項風險管理制度順利推行，使其具有可操作性，就必須具備一定必要條件。   

18、 (1)政府支持、強制執(zhí)行。    推行建設工程風險管理制度是運用利益機制對建筑市場各方主體進行規(guī)范和制約，形成信用機制，從而維護建筑市場秩序的必要手段。在工業(yè)發(fā)達國家和地區(qū)，風險轉(zhuǎn)移是工程風險管理對策中采用最多的措施，而工程擔保和工程保險是風險轉(zhuǎn)移的兩種常用方法。許多國家政府都把工程保險的一些主要險種列入了強制性保險的范疇，并在法規(guī)中明確規(guī)定要求進行工程擔保，在標準合同條件中也含有關于工程擔保的條款。而我國還處于市場經(jīng)濟的初期，在建筑市場運行中，各方主體均不成熟，因此，借鑒發(fā)達國家的成功經(jīng)驗，由建設行政主管部門運用行政手段，采用強制推行的方法

19、是非常必要的。    (2)培育實力雄厚的擔保主體。    在西方發(fā)達國家，擔保主體有銀行、擔保公司、保險公司、其它金融機構(gòu)、商業(yè)團體和個人等多種形式。而目前我國的擔保主體尚不完全，隨著(商業(yè)銀行法、保險法、擔保法的頒布實施，培育擔保主體在法律上已具有了可行性。因此，當前應以銀行(特別是建設銀行)為背景，借助其遍布的網(wǎng)點和雄厚的資金實力拓展工程領域的保函業(yè)務，在試點取得經(jīng)驗的基礎上，逐步發(fā)展新的擔保主體，最終形成銀行、擔保公司和同業(yè)企業(yè)三足鼎立的主體格局。    (3)將業(yè)主

20、管理納入法制軌道。    目前，建筑市場供求不平衡狀態(tài)仍在持續(xù)，“僧多粥少”的局面使多數(shù)施工企業(yè)處于被動之中，業(yè)主的種種不規(guī)范行為己人為地構(gòu)成了項目風險，因此，必須采取經(jīng)濟、法律和行政手段相結(jié)合的方式綜合治理，大力遏制。通過推行項目法人責任制，將業(yè)主管理納入法制軌道，這是建立工程擔保制度的必要條件，更是加強項目風險管理的關鍵環(huán)節(jié)。當前，可以采取以下措施：對業(yè)主違規(guī)行為進行經(jīng)常性的嚴查嚴懲，并將經(jīng)濟與法律責任落實到項目負責人頭上。嚴格執(zhí)行資信審查制度，資金必須落實到位方可批準工程報建。在簽發(fā)施工許可證的同時，查驗業(yè)主提供的支付擔保。強化業(yè)主支付擔保的日常監(jiān)督管理，不定期抽查業(yè)主支付擔保制度執(zhí)行情況，對弄虛作假等違規(guī)者及時查處。    (4)強化施工企業(yè)的信用度。    權益是市場經(jīng)濟的基石。以獲得合法權