司法考試合同法輔導講義筆記

1、司法考試合同法輔導講義筆記 一、合同的分類 （一）有名合同與無名合同 1有名合同，即法律民已命名的合同。 2無名合同，即法律上尚未確定一定名稱的合同。 （1）借用合同： 指以非消費耗物的使用權為標的合同。 借用與租賃的區(qū)別：租賃有租金、有對價；而借用無對價。借用無對價決定了借用合同是單務的、無償?shù)摹嵺`性的合同。 （2）消費借貸合同： 借貸與借用的區(qū)別：借用不轉移所有權，借貸要轉移所有權。 消費借貸合同：以可消耗物的占有使用為目的的合同。 例：甲乙為鄰居，甲借乙10斤米，該借米合同即消費借貸合同。 消費借貸與借用的區(qū)別：借用是無償?shù)模幌M借貸可能是有們的，可能是無償?shù)?。一般認為，消費借貸合同是

2、諾成合同。 區(qū)分有名、無名的意義：無名合同的適用規(guī)則，這規(guī)定在合同法第124條，有兩個規(guī)則：第一，無保合同當然適用合同法總則；第二，比照分則中最相類似的規(guī)定適用。 例：借用合同比照，租賃合同的規(guī)則適用。 （二）單務合同與雙務合同 1如果雙方都負有義務，為雙務；如果僅有一方負有義務，為單務。 2常見的單務合同有：保證合同、借用合同、贈與合同、民間借貸。 3區(qū)分單務、雙務的意義：履行抗辯權只能發(fā)生以雙務合同中。 （三）有償合同與無償合同 1劃分標準：是否支付對價。 2無償合同包括：保證合同、借用、贈與 3可為有償也可為無償?shù)暮贤好耖g借貸、保管合同、委托合同。對于這類合同，如果當事人沒有特另約定的

3、話，法律推定為無償。 4區(qū)分有償、無償?shù)囊饬x。 有償與無償?shù)漠斒氯顺袚呢熑尾煌簩τ谟袃敽贤溥`約責任原則上采無過錯原則；對于無償合同，無償?shù)囊环綄嵭羞^錯原則，并且無償?shù)囊环街挥泄室饣蛑卮筮^失而導致對方損失的情況下，才承擔責任。 例證：合同法第189條、第374條、第406條。 （四）諾成合同與實踐合同 1諾成合同：指經(jīng)過要約、承諾階段，雙方意思表示一致就可成立的合同，又稱不要物合同。 2實踐合同：指除雙方當事人意思表示一致以外，還需要有標的物的交付才能成立的合同，又稱要物合同。 3公認的實踐合同有：動產(chǎn)質押、定金、借用、保管、民間借貸。 注意：根據(jù)民法通則若干問題的意見第128條規(guī)定，“

4、公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。”據(jù)此，贈與合同是實踐合同。但是，按照合同法185條規(guī) 定，贈與合同顯然是諾成合同，應以合同法為準。 （五）要式合同與不要式合同 1要式合同：指法律明確規(guī)定必須采用特定形式的合同。 2不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。 二、合同的形式 合同的形式可分為口頭、書面和默示形式。一般情況下，合同的形式屬當事人自由選擇的范疇。因此，現(xiàn)在的大多數(shù)合同均屬不要式合同。 要式合同包括：（1）擔保法上的所有合同（保證、抵押、質押、定金）、金融機構的借款合同、建筑工程合同、融資租賃合同、技術開發(fā)合同、技術轉讓合同，這些合同要求必須采用書面形式；（2）特殊的需

5、要登記、批準的合同，包括：專利權轉讓合同、商標權轉讓合同，以不動產(chǎn)或汽車、輪船等重要的動產(chǎn)抵押的合同、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外企業(yè)合同。注意：房屋買賣合同、城市私有房屋租賃合同不屬于登記、批準的合同。 關于“要式”的規(guī)定屬強行性規(guī)定。如果未采用法律要求的要式，合同原則上不成立、不生效。考試點在于例外。 例：甲乙雙方通過電話協(xié)議完畢，約定6月8日訂立書面合同。6月1日，甲通過電話要求乙履行，乙將貨物（如100噸貨物80噸）發(fā)了過去，后甲再要求乙履行剩下20噸貨物，乙表示無貨，不履行。甲要求乙承擔違約責任。該案如何解決？關鍵在于看合同是否成立，該合同屬要式合同，雙方示訂書面合同，按照原則是不成立

6、，但是，一方履行了主要義務，另一方接受了，這樣合同視為成立。 默示： 默示分為有兩種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下，沉默沒有任何意義。 例：試用買賣。試用期滿，是否購買買完全取決于試用人，不得有任何限制。 法律規(guī)定沉默有意思表示效力的情形極少。 沉默僅僅在兩種情況下才有意義： （1）法律有明確規(guī)定； （2）當事人事前有約定。 三、合同的內容 合同法第12條是建議性條款，并不是要求每一合同都必須具備第12條規(guī)定的八大條款才成立。 合同雙方當事人就有關內容沒有約定或約定不明，可以根據(jù)合同法第61條、62條確定。 例：甲乙之間訂立合同，甲出賣貨物給乙，但雙方未約定履行地

7、點，如何建議？根據(jù)合同法第62條的規(guī)定，如果是出賣永恒，則不動產(chǎn)所在地為履行地；如果出賣面粉，則出賣人所在地為履行地，即甲所在地；乙交付貨物的地點為接受貨物的一方所在地，也即甲所在地。這是一個重要考點。 第62條第（六）項也是一個重要考點：履行費用的負擔不 明確的，由履行義務一方負擔。 四、要約與承諾 （一）要約 1要約與要約邀請的區(qū)別： （1）合同法第15條第1款規(guī)定的4個意思表示，都是要約邀請。 （2）商業(yè)廣告原則上是要約邀請，例外構成要構，從考試角度講，常見的是構成要約。商業(yè)廣告是否構成要約，主要是看是否符合第14條規(guī)定的2個條件：一是內容具體確定，二是商業(yè)廣告的發(fā)布人有接受拘束的意義。

8、 （3）商業(yè)廣告的受要約人是不特定的。 （4）懸賞廣告：指內容是以對方完成某種行為發(fā)布方給付一定價金的廣告。只要一方完成了懸賞廣告發(fā)布人規(guī)定的行為，就有權要求報酬。 2要約的撤回與撤銷 要約的撤回與撤銷的區(qū)別以及要約生效的時間。 例：6月1日，甲給乙發(fā)出一個要約，6月3日到乙方。由于我國要約生效采用到達主義，6月3日要約生效。6月3日之前，甲可以書面形成撤回要約。 撤回的對象尚未生效的要約。 要約生效，有兩層含義： （1）甲要接受自己要約的拘束，不可能撤回，撤銷也要受限制； （2）乙取得承諾的權利。 在要約生效后乙尚未作出承諾之前，如果甲否認自己的意思表示，這就是撤銷。撤與撤銷形式上表現(xiàn)為時間

9、的不同，實質上表現(xiàn)為撤銷的意思不同：前者適用于未生效的要約，后者否認的是已經(jīng)生效的要約。 重點掌握第19條不可撤銷的要約。 根據(jù)第19條的規(guī)定，在以下三種情況下不可以撤銷要約： （1）要約明確規(guī)定承諾期限的； （2）以其他形式明示要約不可撤銷； （3）受要約方有理由認為要約不可撤銷，并為履行作了準備工作。 例1：甲6月1日給乙發(fā)出一個要約，明確規(guī)定不必須在6月10日前作出承諾。 例2：甲6月1日給乙發(fā)出一個要約，寫明不可撤銷。 例3：甲發(fā)生一個要約的，表示一定靜候乙的回復。乙已經(jīng)購買了原材料。 （二）承諾 1承諾的主體 第21條的規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。 例：甲向乙發(fā)出要約，乙

10、未置可否，丙見到，給甲回信，表示完全同意。問：甲丙之間的合同是否成立？丙的承諾新要約。 承諾的主體僅限于受要約人（商業(yè)廣告例外）。 2承諾的期限 承諾的期限規(guī)定在第23條、28條和29條。 （1）甲明定承諾期限； （2）甲沒有明定承諾期限：如果要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，當事人另有約定的除外；以非對話方式作出的，承諾應在合理期限內作出。 承諾遲到： 第28條、第29條分別遲 到的兩種原因。 （1）由于送達人原因導致遲到 承諾原則：是有效的，除非要約人及時表示反對。 （2）承諾人自身的原因導致遲到 原則上構成新要約，除非要約人明確表示接受。 3承諾的內容 合同法第30條、第31條。

11、第31條規(guī)定：實質性變更的新要約。 第32條規(guī)定：非實質性變更為承諾。但有兩種例外：一是要約人及時表示反對，一是要約表示不得對要約的內容作任何變更。 例：甲給乙發(fā)出一個要約，乙全部承諾，但又加了一個條款，要求甲提供原產(chǎn)地證明。這是非實質性變更，如果甲沒有表示反對，就產(chǎn)生兩個效力：第一，合同成立；第二，甲方提供原產(chǎn)地證明這個義務訂入合同，成立合同的內容。 例：（2000年試題）下列承諾有效的有： 附條件的承諾是否是有效的承諾？不一定，因為附的條件可能是實質性需要，也可能是非實質性變更。 4承諾的生效 第26條，“到達主義”，但是，根據(jù)第32條，書面合同自當事人雙方簽字或蓋章時合同成立。 例1：甲

12、向乙發(fā)出要約，乙的承諾6月9日到甲處，雙方6月18日在合同書上簽字蓋章。這時，6月18日是合同成立的日期。 例2：（1999年試題）北京碧新公司與上海浦東公司簽訂合同，雙方意思表示一致后，碧新公司于6月1日簽字蓋章，發(fā)給乙方（浦東公司），6月3日到達乙，乙當天簽字蓋章，回寄給甲方，6月7日到達甲方。問：合同何時成立？乙方簽字蓋章時合同就成立，即6月3日合同成立。 注意：簽字蓋章有兩種方式： （1）同時簽字蓋章； （2）意思異地：一方先簽一方后簽。后一方簽字蓋章完成時，合同就成立。 第33條：要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。 五、格式條款 格式條款：是指一方預先擬訂的、反復使用的，另一方

13、只能表示同意或不同意的條款。 注意：應將格式條款與合同的范本區(qū)別開來。 1成立和生效規(guī)則 第39條對格式條款的成立有兩個要求： （1）提供格式條款的一方有義務提請對方注意格式條款中的免責和限責條款。 （2）應對方的要求予以說明。 2第40條規(guī)定：格式條款的無效。 3第41條對格式條款的三個解釋規(guī)則 （1）不利于提供格式條款一方； （2）普通條款優(yōu)先； （3）按照通常理解。 通常結合保險法加以考查。 六、締約過失 締約過失責任的適用 1 欺詐 2 惡意磋商 3 其他違背誠實信用原則的行為 例：乙丙談判欲結成商業(yè)聯(lián)盟，甲不 愿乙丙聯(lián)盟以不利于己，于是提出優(yōu)厚的條件，誘使乙推掉與丙的訂約機會。后甲明

14、確告知乙不再簽訂合同，這就是惡意磋商。 （二）締約過失責任與其他責任的關系 例1：如果甲乙之間沒有締約關系，甲通過不正當手段（如扮成清潔工等）竊取乙商業(yè)秘密。只能追究甲的侵權或不正當競爭責任。如果甲乙之間有締約關系，還可追究締約過失責任。 例2：甲去商場買東西，在買好東西準備離開或正在談價的時候，因地滑或踩著西瓜皮而滑倒摔傷。對商場既可追究侵權責任，又可追究締約過失責任。 例3：乙從一地到另一地，順便穿過甲商場，結果踩著西瓜皮摔傷。只絕對甲追究侵權責任。 例4：甲乙之間談判，乙收買甲的一個員工丙而獲得甲的商業(yè)秘密。乙構成不正當競爭、侵權、締約過失；丙作為甲的雇員承擔勞動法上的責任，乙丙成為共同

15、侵權的連帶責任。 （三）締約過失責任的承擔： 賠償信賴利益的損失。 例：甲為惡意蹉商，乙的損失包括： 簽訂合同的有關費用，最信賴利益的損失。 機會的損失，是信賴利益的損失。 履行利益的損失。這不是信賴利益的損失。 七、合同的成立與生效 （一）合同成立與生效的關系 分三種情況： 1、第44條第1款：合同自成立時生效。絕大多數(shù)合同均是選擇。 2、合同成立但不生效。 成立而不生效的合同有： 附始期的合同。 例：甲乙6月30日簽訂租賃合同，約定甲父親死亡時生效，這就是附始期的合同，如果甲父親7月15日死亡，該合同于7月15日生效。 附生效條件的合同。 例：甲乙之間6月30日訂立合同，約定：如果甲兒子結

16、婚，就可搬進去住。 需要履行登記、批準手續(xù)的：中外合資、中外合營、轉讓專利權、轉讓商標權、抵押。 3、有些合同雖成立，但永不生效。 例：中外合資、中外合營合同，提交成都市外經(jīng)委批準，但外經(jīng)委認為該合同屬污染項目，則該合同無效。 總結：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。 八、合同的效力分類 按效力分，合同可分為4種：有效合同、可變更可撤銷合同、無效合同、效力待定合同。 （一）效力待定合同： 指合同合法，但欠缺某一個生效要件，需補正已生效的合同。 具體包括三種情況： 1第47條：限制民事行為能力人訂立合同； 2狹義的無權代理人訂立的合同； 3第51條：無權處分的合同。 （二）無效合同

17、1無效合 同有五種情況：（合同法52條）內容違法而無效 （1）以欺詐、脅迫手段訂立合同損害國家利益。 （2）合同法形式掩蓋非法目的。 例：甲乙雙方簽訂房屋買賣合同為了避稅，把一部分房款打入裝修費用，但后來甲裝修：水平很低遠未達到裝修費用，于是乙提起訴的。 （3）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。 （4）違反公共利益。 （5）違反法律、行政法規(guī)：這里的法律指狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律。 2其他也屬無效合同的情況： （1）當事人不具備相應的行為能力；一是無行為能力人訂立的合同，但純受利益的合同（如贈與）例外。二是法人違反合同法詳解（一）第10條的規(guī)定，即企業(yè)法人違反國家禁止經(jīng)營

18、、限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的，也是無效。注意：如果法人僅僅是超過其登記的經(jīng)營范圍，合同有效。 例：裝修公司裝修大樓后，把木地板賣給了物業(yè)公司。據(jù)查，裝修公司的經(jīng)營范圍并不包括買賣木地板，該合同仍然有效。 （2）形式違法：法律規(guī)定必須履行特殊的形式，不履行形式則合同無效。 （三）可撤銷合同 1第54條。有五種情形：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯顯失公平。 2考查角度：主要是民法通則意見第67-72條。 （1）以欺詐為例。 根據(jù)民法通則意見，構成欺詐，有四個要件： 一方主觀上有欺詐故意。 客觀上實施了欺詐行為。 因一方的欺詐而使另一方陷入了錯誤認識。 由于錯誤的認識而作出了違反其真實意志的意思表示。

19、 例1：甲在火車上買煙（稱紅塔山，10塊錢1條），乙系一老煙民，上前花10塊錢買了一條，甲乙之間的合同效力如何？ 甲有欺詐的故意，但乙并未陷入錯誤認識，不構成欺詐，因而不是可撤銷合同。 例2：甲乙兩廠訂立合同，約定賣給乙進口奶粉若干，但后來交的貨是國內奶粉，由于國內奶粉暢銷，乙收下國內奶粉并賣出，現(xiàn)甲乙產(chǎn)生糾紛，如何解決該合同？乙并未陷入錯誤認識，不構成欺詐，不屬可撤銷合同。 例3：毛紡廠與服裝廠訂立合同（樣品買賣）賣方依合同的約定交付了樣品給服裝廠，后來又按樣品交付了10萬米的純毛料，服裝廠加成衣銷售。消費者反映說不是純毛。送權威機構檢驗，發(fā)現(xiàn)8%的晴綸，如何解決？不構成欺詐，而是重大誤解。

20、 例4：甲乙約定買賣竹簽10捆，一根竹簽1元，甲方交付了10捆竹簽，但每捆100根。但乙認為每捆應為10根，這是重大誤解與合同詳解的問題，又是欺詐。 （2）脅 迫也是4個要件： 一方有脅迫故意。 實施了脅迫行為。 由于一方的脅迫使對方陷入恐懼。 由于恐懼而作出了違反其真意的意思表示。 （3）重大誤解與顯失公平的關系 相同點：從結果看，均為顯失公平。 區(qū)別：顯失公平僅僅是講結果不公平；而重大誤解不僅僅是結果不公平，而且在理解上雙方發(fā)生了差錯，重大誤解發(fā)生往往是受害人自己的原因。 3撤銷權 （1）主體：撤銷權僅限于當事人 在重大誤解、顯失公平的場合，雙方都有撤銷權。 欺詐、脅迫、乘人之危：受害人享

21、有撤銷權。 （2）撤銷權與變更權的關系 當事人請求變更的，法院不待撤銷 當事人請求撤銷的，法院可以酌情予以變更或撤銷 （3）撤銷與無效的關系 區(qū)別：法官可主動主張無效，但不能主動撤銷。 聯(lián)系： 一理被撤銷或主張無效后，均有溯及力 效果上，產(chǎn)生返還財產(chǎn)責任不當?shù)美?一方有過錯，應賠償對方損失締約過失責任 4解決爭議條款的獨立性 （1）解決爭議條款：第126、128條 第128條：協(xié)商條款。當事人約定，一旦雙方發(fā)生糾紛，雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，可約定仲裁、訴訟等。 第126條：涉外合同的當事人還可以選擇法律適用條款。 （2）合同無效被撤銷或終止，不影響合同中獨立存在的，有關解決爭議方法的條款的效力

22、。 九、合同的履行 （一）合同履行的原則： 按第60條的規(guī)定，有兩個原則： 1、適當原則。每一個環(huán)節(jié)都應符合合同的要求。 適當原則包含實際履行原則。實際履行原則強調的是，只要合同能夠履行，就要求實際履行，違約方不得以其他方式代帶實際履行。 例：萬國總部大樓有三層，還有其他用戶也在該大樓，現(xiàn)在，樓主找到一個大公司，欲把整棟樓都包給該公司5年。于是，樓主給各承租戶發(fā)了通知，表示愿意承擔四個月的違約金責任，只要大家于8月1日前搬出。各租戶不愿要違約金，而是繼續(xù)承租。這時，法律支持租戶一方。 2誠信原則。 （1）附隨義務：通知、協(xié)助、保密等義務。附隨義務與主給付義務相對應。 （2）附隨義務與主給付義務

23、的區(qū)別： A. 違反主給付義務，一方當事人可以行使履行抗辯權； B. 僅違反附隨義務，不得行使履行抗辯權。 （二）抗辯權 1、同時履行抗辯權 （1）同時履行抗辯權：是指當事人在同時履行的情況下，一方在對方履行之前有權拒絕其履行 要求。 （2）“ 同時履行”有兩種情況：雙方當事人約定同時履行；約定不明或沒有約定，法律推定為同時履行。 注意：當事人雙方均享有同時履行抗辯權，僅發(fā)生在同時履行的場合。 2先履行抗辯權 （1）權利主體：后履行的一方當事人 （2）與雙方違約的關系 例1：甲交貨遲延了一周，乙僅支付50%的貨款，其他拒不支付。此即雙方違約。 例2：按約定甲應于6月1日交貨，但甲到9月1日才交

24、貨。乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。這里乙不是違約，是后履行抗辯。 3不安抗辯權 例：6月1日甲應先履行，一個月后乙才履行，但是，6月1日時甲發(fā)現(xiàn)乙存在第68條規(guī)定的情況。這時甲享有不安抗辯權，可暫時中止履行。并通知對方提供擔保。若對方不提供擔保，甲可解除合同。 注意： 只有先履行一方才享有不安抗辯權。 有兩個階段。如果甲剛證明乙存在第68條的情形，就解除合同，將不受法律支持。如果事后證明乙不存在該情形，甲應承擔違約責任。 （三）第三人代為履行 （合同法第64、65條） （1）第三人代為履行 例：甲乙之間簽訂合同，約定中第三人丙交貨給乙。這時，丙就被稱為代為履行第三人，又稱履行輔助

25、人。 （2）第三人代為履行不同于債務轉讓。 第三人并非合同當事人，不承擔違約責任。 例：甲乙之間合同約定甲交貨給乙，乙告訴甲將貨交給丁即可，丁就是代為受領第三人。如果甲交貨不合格，則甲應向乙（而非丁）承擔違約責任。 十、 合同的保全 （第7375條） 1代位制度 因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可代位行使債務人的債權。“怠于”有特殊含義：唯有以訴的仲裁的方式追討債權，才是“非怠于”；否則，均為“怠于”。 （1）代位權的實現(xiàn)條件： 甲乙之間的債務必須合法存在 甲乙之間的債務必須到期 甲丙之間的債務必須到期 甲怠于行使到期債權 甲的怠于行使已經(jīng)危及到乙的債權實現(xiàn) （2）代位之

26、訴： 當事人：原告為債權人，被告為次債務人，原來的債務人成為第三人。 管轄法院：被告所在地法院 如果債權人勝訴，訴訟費用由次債務人承擔 如果原告勝訴，被告直接向原告支付 原告勝訴后，未參加訴訟的原債務人的其他債權人請求償還債務，原告并不享有優(yōu)先受償權，而應按比例清償 原告因代位之訴所支付的有關費用可優(yōu)先受償 債權人在自己的債權范圍內提起代位之訴，這時，債務人也對次債務人提 起訴訟，不能合并處理，應告知債務人另行起訴。 2撤銷制度 （1）撤銷之訴與代位之訴的區(qū)別：代位之訴針對的是債務人以消極方式逃避債務，而撤銷的訴針對的則是債務人以積極行為逃避債務。 （2）引起撤銷之訴的情形有三種： 債務人放棄

27、到期債權 債務人無償轉讓財產(chǎn) 債務人以明顯的低價轉讓財產(chǎn) （3）撤銷之訴的效力：使債務人的行為無效。 （4）撤銷之訴的程序問題： 當事人：原告為債權人，被告為原債務人，受讓人或受益人為第三人； 管轄地：被告所在地，即原債務人所在地； 如果原告勝訴，訴訟費用由被告承擔； 期間：撤銷之訴的訴訟時效為1年，撤銷權的除斥期間為5年。 第五章 債的轉移 一、債權轉讓 1債權轉讓協(xié)議簽訂后，原債權人就不再是當事人，而受讓人成為新的債權人。 2債權轉讓協(xié)議無須債務人同意，但是，不得增加債務人的負擔。 3債權轉讓應當通知債務人，該轉讓對債務人生效；未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不生效。 “對債務人不生效”，是指債務

28、人同原債權人履行債務，原債務人必須接受。 “對債務人生效”，是指債務人只能對新債權人履行。如果債務人仍向原債權人履行，引起的效力有： 原債權債務仍然存在；原債權人可以拒絕受理； 如果原債權人受領，原債權人與債務人之間就產(chǎn)生不當?shù)美P系。 4債權轉讓的無因性： 例：甲將10噸貨物讓給乙，而乙將100噸貨物贈與丙，后丙殺害了乙的兒子，乙享有撤銷贈與的權利。乙行使撤銷權后，乙丙之間的贈與合同就不存在，這時，乙不能主張甲將貨物交付于丙的行為無效。 債權轉讓的無因性，即：只要轉讓成立，事后發(fā)生的原因行為無效，不影響債權轉讓的效力。 5債權轉讓后，債務人的權利 （第82、83條） 債務人有兩個權利： 抵銷

29、權援用 抗辯權援用 二、債務轉讓 例1：乙已將貨款交付于甲。甲于交貨之前與丁簽訂協(xié)議，約定：甲向乙交付10噸一級茶葉的義務由丁承擔。這就是債務轉讓，丁成為新債務人，而甲退出新債權債務關系，在這種情況下，債務轉讓，務必經(jīng)過債權人乙同意，否則無效；一旦經(jīng)債權人同意，一切風險由債權人承擔。 例2：甲欠乙10噸茶葉，甲將部分債務轉讓給丁，這時，甲并未退出原債權債務關系，仍是債務人，丁也成為債務人 。在這種情況下，債務轉讓無需經(jīng)過債權人乙同意。 三、債權債務一并轉讓 又稱概括轉讓。分為協(xié)議式的概括轉讓和法定的概括轉讓。 例1：甲乙之間簽訂合同，甲未交貨，乙未付款，這時，甲與乙簽訂協(xié)議，把自己的債權債務一

30、并轉移給丁。這就是協(xié)議式的概括轉讓。丁取得獲得貨款的債權，交付貨物的債務。在這種情況下，必須經(jīng)過乙的同意。 例2：甲乙簽訂合同以后，甲分之為丙、丁的公司。這時原來由甲對乙享有的債權，現(xiàn)由丙、丁享有連帶債權；反過來，原來由甲承擔的交貨債務，現(xiàn)由丙、丁承擔連帶債務，乙可要求其中的任何一個來履行交貨義務。這就是法定的概括轉讓。繼承也可能會產(chǎn)生法定的概括轉讓。 第六章 合同的消滅 一、合同消滅的原因包括 清償：雙方均履行完畢； 解除：提前終止合同關系 抵銷； 提存； 免除 ；混同。 二、合同的解除 （一）分類 1協(xié)議解除：當事人協(xié)商一致，可以解除合同 2單方解除。根據(jù)解除權的來源，單方解除又分為： （

31、1）約定解除：（第93條第2款）當事人事先約定一方解除合同的條件，該條件成就時，解除權人可以解除合同 （2）法定解除：（第94條）一方根本違約 按照第94條的規(guī)定，在以下情形下，當事人享有法定解除權： 不可抗力。 注意：A. 并非一旦發(fā)生不可抗力就可以取得解除權，不可抗力導致解除必須是因不可抗力致使不論實現(xiàn)合同目的。 B. 如果甲乙簽訂合同，甲發(fā)生不可抗力，甲乙兩方皆有解除權。 預期違約。 預期違約：是指在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同，預期違約時，享有解除權的人，只能是非違約方。 遲延履行。這是考試的重點。 例1：甲乙之間訂立鋼鐵買賣合同，約定6月1日前交

32、貨，到6月5日甲還未交貨。這時乙就通知甲解除合同，可否？不可以解除。 在遲延履行情況下，必須是導致根本違約，不能實現(xiàn)合同目的時，才可能解除合同。 例2：甲乙之間訂立鋼鐵買賣合同，約定6月1日前交貨，到6月5日，甲還未交貨，乙通知甲，表示如果甲6月30日前還未交貨，我方將另行采購。至6月30日時，甲仍未交貨。這時，乙可以解除合同。 注意：如果合同的期限有特殊要求，則無需合理的通知期限。 例3：一個單位向食品品廠訂購端午節(jié)食品，要求于端午節(jié)前一天送到，如果遲延兩天送貨，當即就可解除合同。 其他情況。如不安抗辯的情況 ，對方不提供擔保，可以解除合同。 （二）解除權的行使 1解除權是一種形成權。 例：

33、甲乙之間簽訂合同，乙有重大違約行為，甲7月1日行使解除權，解除的意思表示于7月7日到達乙，這時合同即告解除。 2解除的意思表示到達對方，合同即告解除。 3解除的效力：第97條。 有三個效力：尚未履行的，終止履行。 合同可能有溯及力，可能無溯及力。 可要求賠償損失。 三、抵銷 1分兩種 單方抵銷（又稱法定抵銷） 協(xié)議抵銷 （1）非貨幣之債。 不過，即使種類、品質不相同，如果利益上吃虧的，一方主動提出抵銷，也可以。 （2） 貨幣之債。 例：如果甲欠乙1萬元貨款，乙欠甲1萬元撫恤費（或贍養(yǎng)費、人身損害賠償）。乙不能主張抵銷。 四、提存 例：甲乙簽訂合同，甲愿意送貨給乙，但找不到乙。甲找不到乙的原因在

34、于乙。這時甲要消滅甲乙之間的債務，就提存，將貨物交給公證機關。 交給公證機關，引起兩個效力： （1）甲乙之間的債務消滅； （2）乙與公證機關產(chǎn)生新的關系：見第103、104條 一旦提存，標的物所有權歸債權人乙； 孽息也歸債權人乙； 提存費用、保管費用歸乙； 風險由乙承擔。 五、免除、混同 1免除是單方行為 2混同的原因有： 兼并； 繼承； 第七章 違約責任 一、違約責任的歸責原則 （1）原則上是無過錯原則； （2）例外。以下五種合同適用過錯原則，并且實行過錯推定：贈與、委托、保管、倉儲、客運合同中的自帶物品。 二、違約行為 1有兩大類： （1）第107條：實際違約。 （2）第108條：預期違約

35、。 實際違約與預期違約的區(qū)別在于：履行期限到來的不同。 2加顧合同的階段 （1）磋商階段：當事人無合同關系，僅存在先合同關系，若一方違反誠信原則，則承擔締約過失責任。 （2）合同成立至合同生效之前：當事人之間仍無合同上的權利義務關系，不會發(fā)生違約責任，這期間，合同對當事人產(chǎn)生一般拘束力，即：當事人不得擅自變更或者解除合同。 （3）合同生效后至履行期限到來之前，當事人一方明確表示不履行或以其他方式表示不履行，發(fā)生預期違約。 （4）履行期限到來：實際違約。 （5）合同關系消滅后：后合同義務，即當事人雙當事人之間仍負有保密等義務。 三、違約責任形式 1違約責任均是財產(chǎn) 性的，所以在違約中不得提起精神

36、損害賠償。 2違約責任形式包括： （1）繼續(xù)履行 按照第110條的規(guī)定，有三種例外，即在以下三種情形下，違約方可不繼續(xù)履行非金錢債務。 履行不能； 債務標的不適用強制履行或履行費用過高； 債權人在合理期限內未要求履行。 注意：這是僅僅是指非貨幣之債。 （2）采取補救措施： 采取補救措施可與賠償損失、繼續(xù)履行并用。 （3）違約金、定金、損害賠償金。 損害賠償金 A損害賠償金：對損害進行金錢賠償。 B損害賠償金有四種： a. 根據(jù)是否具有懲罰性，分為懲罰性損害賠償金和補償性損害賠償金。 b. 根據(jù)是約定還是法定，分為約定的損害賠償金（見合同法第114條）和法定的損害賠償金 我們這里講的損害賠償金，

37、一般是指法定的、補償性的損害賠償金。 c損害賠償金通常有兩部分構成：直接損失和間接損失（又稱可得利益的損失）。 例：甲出賣貨物給乙，乙轉賣給丙。乙能否如期對丙履行，很大程度上取決于甲能否對乙履行。如果甲違約，導致乙不能對丙履行。 乙的損失可能包括： （1） 為了簽訂合同已購買原原料，現(xiàn)甲不交付的材料，自己無法生產(chǎn)導致原材料無任何意義，若賣掉原材料，原價與現(xiàn)在的市價相比，市價回落了，損失1萬元。 （2） 乙為了接收重材料，乙租賃倉庫，交付了定金。 （3） 為了安排該生產(chǎn)，已招聘工人或正安排了生產(chǎn)任務。 （4） 生產(chǎn)后轉賣給丙，乙可賺100萬。對于間接損失的賠償限制： a.可預見規(guī)則；b.第119

38、條：減輕損失義務（不真正義務） 違約金。 違約金與損害賠償金在性質、功能上完全相同，一般不能并用，應優(yōu)先考試違約金。 對違約金的調整： 約定的違約低于造成的損害的，當事人可以請求法院或仲裁機關予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求法院或仲裁機關予以適當減少。 違約金原則上是補償性的，例外情形下具有一定的懲罰性。 定金 A定金是純粹的懲罰性民事責任。 第119條：定金規(guī)則：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。 B雙方懲罰性是完全區(qū)別于訂金的根本特征，而訂金具有簡單懲罰性。 例：甲為顧客，乙為酒樓，甲在酒樓訂了

39、一包房，交訂金500元，如果甲當天晚上沒去，乙沒收訂金；如果甲當天晚上去了，乙忘 了訂房之事，現(xiàn)已無包房，乙退還甲認金500元。 C如果雙方均未違約，定金原價返還，無需加利息。 D定金與違約金的關系 第116條：定金與違約金不得并用，只能由非違約方選擇一個適用。 這里講“不得并用”，指的是對于“同一個”違約行為，定金與違約金不得并用。 例1：甲乙約定：如果甲履行有瑕疵，應沒收定金；如果甲履行遲延，應按日計算違約金若干元，后來甲的履行既遲到了三個月，且交的貨又不合作。這時，由于定金、違約金針對的是不同的違約行為，完全可以并用。 例2：（2000年考題）甲交付乙定金4萬，約定一方違約時違約金6萬，

40、后乙違約，甲最多可主張8萬。 四、因第三人的原因違約 第121條。 例：甲乙簽訂合同，甲因為丙的原因對乙違約。乙不能直接追究丙的責任，而只能追究甲的違約責任，而后再由甲追究丙的責任。 五、競合 違約與侵權的競合。 最常見的形態(tài)：加害給付，即指一方違約，并引起對方的其他財產(chǎn)或人身損害。 有三種處理辦法： （1）一并行使：侵權+違約； （2）法律規(guī)定只能提起其中一種； （3）當事人選擇一種行使。 合同法解釋（一）第30條：在一審開庭之前，可變更訴訟請求。 合同法分則 重點是三個合同：買賣、租賃、保管。 講每一個合同時，講三個制度： （1）合同的特征；（2）各方的義務；（3）特殊的制度。 一、買賣合

41、同 （一）所有權的轉移 第133、134、135、140條 1動產(chǎn)： （1）動產(chǎn)所有權自交付時轉移。 “交付”的含義：客觀上表現(xiàn)為公有的轉移，主觀上有轉移構成的意思。 交付的分類（第135、140條） 現(xiàn)實交付：交付標的物本身； 擬制交付：交付提取標的物的單證。這里的單定特指特權憑證，常見的物權憑證：倉單、提單。 簡易交付：在合同訂立之前標的物已為買受人占有的，合同生效即為交付，?？嫉暮喴捉桓?，涉及試用買賣。 就現(xiàn)實交付而言，又分為三種形態(tài)：送貨上門、上門取貨、代國托運（貨交第一承運人時，所有權轉移）。 （2）例外：當事人另有約定的除外。 附條件；附期限；約定：合同成立時轉移。 例：甲有意賣一

42、鋼琴，甲乙于6月1日簽訂買賣合同，乙當時就將貨款5萬支付給甲，量甲提出：自己10天后還要參賽，參賽后于6月11日再把琴給乙。6月1日至6月11日，丁出價9萬購買該琴，甲于是與丁簽訂了合同，6月3日就將琴交付于丁。如果沒 有特別約定，乙不能主張甲丁之間的合同無效，只能要求甲承擔違約責任；如果甲乙之間特別約定鋼琴的所有權自合同成立之時轉移，乙可主張甲丁之間的合同無效。 （3）法律另有規(guī)定的除外：第134條規(guī)定的所有要保留。 例：甲賣給乙一輛汽車，價格為30萬，已支付了10萬，答應后三年內支付20萬，甲為了保護自己的權利，就約定：必須在乙全部付清余款之后，汽車的所有權才轉移。這就是所有權保留的制度。

43、 2不動產(chǎn)：必須進行產(chǎn)權登記。 例：一個人將房子賣給甲并辦理了產(chǎn)權登記手續(xù)。后該人又將房子賣給乙，也成功地承擔了產(chǎn)權登記手續(xù)。甲享有房屋所有權。 3特殊的動產(chǎn)：如汽車、輪船、航空器等。 如果當事人沒有特別的約定或進行所有權保留，這類動產(chǎn)所有權的轉移仍是交付，但是，與一般的動產(chǎn)的相比，其不同在于仍需進行登記。這里登記的效力是：不登記便不停對抗第三人。 例：甲于6月1日賣車給乙，并進行了交付，但沒有及時辦理車管所變更手續(xù)。6月5日，乙開車將廠撞成重傷，乙逃逸。丁要求甲負擔賠償責任，甲不得拒絕。 （二）風險負擔 風險，指非由于任何一方當事人的原因而發(fā)生標的物的毀損、丟失。 1動產(chǎn)的風險負擔 （1）原

44、則：按照第142條，買賣標的物的風險負擔以交付為準，交付之前，由出賣人承擔，交付之后，由賣受人承擔。 例：在農貿市場，乙以20元的價格問甲買一只老母鴨，交錢后，在甲將母雞交給乙的一瞬那，雞在甲的手中下了一顆蛋，該雞蛋歸誰所有？假設母雞此時因遭雷擊而死，由誰承擔風險？甲承擔。 所有權保留情況下的風險負擔： 例，甲6月1日將牛交給乙，但保留了所有權，約定12月1日乙取得所有權。在12月1日前的一天，半遭雷擊死亡。這種情況下，風險由乙承擔。 試用買賣中的風險負擔： 例：甲6月1日將產(chǎn)品交付給乙，6月1日試用期滿：（1）如果在試用期內產(chǎn)品遭雷擊，這時，風險由甲承擔。（2）如果到6月8日，乙保持沉默，6

45、月9日產(chǎn)品遭雷擊，這時，風險由乙承擔。（3）如果到6月7日乙表示不購買，但產(chǎn)品并未及時送回甲，6月10日發(fā)生風險。這時，風險由甲承擔。 （2）例外： 第一種例外：第144條路貨買賣 例：甲有一批貨物在洛松磯到上海的航線上，甲6月1日與乙簽訂合同，將該批貨物賣給乙。6月5日甲將提單交付給乙。事后證明，船于6月3日沉沒。這批貨物的風險由誰承擔？由乙承擔。 按照第144條的規(guī)定，路貨買賣的風險自合同成立時起由買受人 承擔。 第二種例外：第143、148條。 如果交付之前或之后，一方有嚴重違約行為，并不以交付為準來轉移風險，而由違約方承擔風險。 例1：甲乙之間訂立合同，甲乙按時于6月1日交付貨物給乙，

46、但是，甲交付的貨物嚴重不合格，乙拒拒收。甲把貨放在交貨地。6月2日發(fā)生山洪，把貨物沖走。由甲承擔風險。 例2：甲根據(jù)合同按時于6月1日交貨給乙，乙無正當理由拒收，6月3日發(fā)生山洪，把貨物中走。由乙承擔風險。 2不動產(chǎn)的風險負擔 例：甲將房屋出賣給乙，乙交付了房款，甲將鑰匙給乙，乙家搬進，但未變更產(chǎn)權登記。三個月后，一天晚上房屋雷擊起火。誰來承擔風險？法律無明文規(guī)定，理論上有爭議。 3注意：風險負擔以交付來轉移，僅僅適用于轉移標的物所有權的合同。 例：甲將汽車借與乙使用，在乙使用第二天，汽車遭雷擊起火，風險是否由乙承擔？不由乙承擔，而由所有權人甲承擔。 （三）孽息的歸屬 1第163條：以交付為準

47、。 例：甲6月1日將牛交付給乙，乙6個月后才交付完所有價金，12月1日才轉移所有權，9月1日母牛生了一頭小牛犢，該小牛犢歸乙所有。 2孽息的所有權按交付來轉移，僅僅適用于轉移所有權的合同。 例：甲將牛借給乙使用，在乙使用了第二天，該牛生下了一頭小牛犢，該年犢歸甲所有。 （四）買賣合同的權利義務關系 1出賣人的義務、責任： （1）第150條：權利瑕疵擔保責任。 甲出賣東西給乙，甲應向乙保證自己享有所有權或處分權； 如果甲賣給乙的東西有權利瑕疵，應告知乙。 如果出賣人違反權利瑕疵擔保責任，出賣人承擔違約責任。 （2）第153155條：質量瑕疵擔保責任 甲方賣東西給乙，應保證質量合格；如果甲賣的東西

48、不合格，甲對乙承擔違約責任。 2買受人義務 （1）付款 （2）第158條：驗貨義務 買受人應在當事人雙方約定的期間內驗貨；如果未約定驗貨期間的，應在合理期限內驗貨；如果合同期間不易推定，最長應在2年內驗貨。但是，產(chǎn)品有質量保證期的，適用質量保證期。 買受人乙沒有檢貨，或者買受人乙已經(jīng)驗貨也發(fā)現(xiàn)問題了但未通知出賣人甲，其后果是：視為甲履行合格。 （五）部分履行、提前履行 見第164、165條。 （六）特別買賣 1分批交貨：第166條。 出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現(xiàn)合同目的的，買 受人可以就該批標的物解除。 出賣人不交付其中一批標的

49、物或者交付不符合約定，致使今后其他各批物交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及今后其他各批標的物解除。 買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相應依存的，可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標的物解除。 2分期付款：第167條。 分期付款的買受人拖欠價款的金額達到全部價款的1/5以上的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。 出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。 3樣品買賣：第168、169條。 樣品買賣要按樣品來交付。 憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍應當符合同種物的通常標準。 4試用

50、買賣 5拍賣、招投標買賣 6互易 贈與合同 一、贈與合同的性質 （單務、無償、不要式、諾成合同） 1諾成合同 1）合同法第185條規(guī)定贈與合同只要雙方當事人意思表示一致即可，不需要以物的交付為成立要件，不同于民法通則意見第128條。 2）實踐性與諾成性的區(qū)別 若為諾成性合同。雙方就贈與的意思表示達成一致后，贈與人不履行的，受贈人可要求其履行；若其不履行，可請求法院要求其履行，否則承擔違約責任。 若為實踐性合同。合同簽訂后如果贈與人不履行，受贈人只能要求其承擔締約過失責任。 3）實踐性定位的不妥 例1：1997年福建某華僑答應捐資100萬建設家鄉(xiāng)的小學。該小學在暑假期間將所有宿舍推倒準備建樓。后

51、來，該華僑破產(chǎn)了。如何來追究該華僑的責任？ 若贈與合同為實踐合同，則該案中合同未成立，只能追究締約過失責任。然而在合同法頒布之前，法律中無締約過失制度。 例2：98年銅大水，民政部組織了一場文藝會演，現(xiàn)場有不少企業(yè)舉牌子表示捐款×××萬。然后事后很多單位都未捐款。那么民政部可否起訴要求強制履行呢？ 若定位為實踐性合同，則該案中合同未成立，不可強制這些企業(yè)履行。 4）贈與人的撤銷權 在合同成立后履行之前，可以撤銷贈與的意思表示。但合同法第186條第2款規(guī)定了對任意撤銷權的限制：經(jīng)過公證的贈與不得撤銷 公益贈與，如因非典捐給醫(yī)院，小碭山等地，不得撤銷 道德性質的贈與，

52、如被醫(yī)養(yǎng)的子女贈與親自父母的，國外的捐贈給教會的，不得撤銷 受贈人不要求完全的行 為能力 二、贈與人的權利 （一）撤銷權 1.任意撤銷權 1）任意撤銷權存在于合同成立之后到完全履行之前這個階段 2）三個限制：經(jīng)過公證的贈與合同，公益性贈與合同，道德義務性質的贈與合同 2法定撤銷權 1）指贈與合同中，贈與人履行后受贈人發(fā)生了負義行為，贈與人享有的撤銷權 2）效力：追回贈與物 3）贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權 4）撤銷權的除斥期間 贈與人撤銷權的除斥期間：1年 贈與人的繼承人或法定代理人的除斥期間：6個月 （二）解除權 1特指贈與合同成立后，尚未完全履行以前，贈與人發(fā)生了合同法第195條規(guī)

53、定的情形，贈與人可以不再履行贈與義務 2解除權與撤銷權的區(qū)別： 例：一人答應捐贈100萬，已履行30萬，還有70萬未履行。此時，他的生活發(fā)生窘迫，剩下的70萬就不再履行。已履行的30萬不可再要求返還。這點不同于撤銷。 三、贈與人的責任 1過錯歸類：故意或重大過失 2贈與人惡意而導致受贈人受損的事時應承擔的責任 例1：舅舅贈一輛寶馬車給外甥，未告知剎車管失靈，結果發(fā)生了車禍 例2：送電器，但該電器開關有毛病或漏電，結果發(fā)生了事故 借款合同 一、兩類借款合同的不同 借款合同可分為民間借貸，即自然人與自然人間的借款合同；商業(yè)借款，即銀行等金融機構為借款人的借款合同。 前者是民事合同，后者是商事合同。

54、 1商事借款合同是要式合同 民間借貸是不要式合同 2民間借貸是實踐性合同 商事借款合同是諾成性合同 3 1）民間借貸可有償可無償，無償是指只還本金，不包括利息，商事借貸是無償，但有例外，如銀行貸給大學生的無息款。 2）例1：甲借乙錢，未約定還款日期，一年后甲要求乙三個月內還款，三個月后未還，又拖了半年才還，就最后豐年而言，甲可主張這豐年的利息。 例2：甲借乙錢，明確約定了兩年的還款期限，但過了兩年零三個月乙才還錢，甲可主張后三個月的利息。 3）例外規(guī)定： 自然人間借款合同的利息不得高出同期銀行的4倍 禁止復利 二、貸款業(yè)務的特殊規(guī)定 1禁止在本金中預先扣除利息 2貸款人對借款人用款的監(jiān)督，如果

55、違反借款用途，貸款人有三個權利： 停止發(fā)放借款；提前收回借款；解除合同 3未約定償還期限時，如何償還利息 見第205條，1999年就該知識點出過題 4鼓勵提前還貸 借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，后當按照實際借款的期間計算利息 轉移物的使用權的合同 第一種、租賃合同 一、租賃合同的性質、特征 1雙務 2有償：這是租賃合同區(qū)別于借用合同的顯著特征 3原則上是不要式合同 1）例：租期6年未采用書面形式，如何認定？ 6個月以內的租期可予承認，至少能推定雙方當事人的租期為6個月 6個月以外，轉為一個不穩(wěn)定的不定期的租賃合同 2）例外：城市房屋的出租合同是要式合同且要在房產(chǎn)局備案登記 4諾成合同 5有期限的合同 1）不得超過二十年 2）有期限限制的意義 盡管租賃權嚴重物權化，但其畢竟是債權。若無期限限制，則喪失了債權的特性 二、權利、義務 （一）出租人的義務 1適租義務 1）見第216條，即在租賃期間保持租