淺析建筑工程施工合同中情勢(shì)變更原則的適用

1、淺析建筑工程施工合同中情勢(shì)變更原則的適用一、引言從一個(gè)案例說起：G市某水處理公司投資約3000萬在H開發(fā)區(qū)興建廠房的建筑工程 承包合同糾紛中，G市某水處理公司（下稱甲方）與M市某建筑工程總公司（下稱乙方）于 2007年4月簽訂了建筑工程承包合同，由乙方包工包料，并約定了合同開工日期是 2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期間鋼材、水 泥等建筑材料大幅度漲價(jià)，其中鋼材從 3700元/噸漲價(jià)到7200元/噸，漲幅已接近一倍， 乙方無法按原價(jià)按時(shí)完成工程，而向甲方提出約500萬元材料補(bǔ)差的工程索賠。甲方的法 律顧問以建筑工程承包合同中所約定的合同工程造價(jià)是固定總價(jià)

2、合同，不存在可調(diào)價(jià) 的適用空間進(jìn)行抗辯并建議不承擔(dān)乙方的材料上漲損失。但乙方多次前往G市H區(qū)建設(shè)局及開發(fā)區(qū)管委會(huì)等行政部門上訪投訴，且拒不交出施工場(chǎng)地，這不僅導(dǎo)致甲方無法接收工 程場(chǎng)地，亦延誤了工期。乙方依據(jù) G省建設(shè)廳發(fā)出的行政文件，作為向甲方提出變更合同 價(jià)格條款補(bǔ)充材料價(jià)差工程索賠的重要依據(jù)，該文件具體為2007年10月G省建設(shè)廳公布的關(guān)于建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格漲落調(diào)整與確定工程造價(jià)的意見第五條之規(guī)定：“在施工 合同履行期間，當(dāng)工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的人工、材料 （設(shè)備）、施工機(jī)械臺(tái)班價(jià)格漲落超 過合同工程基準(zhǔn)期（招標(biāo)工程為遞交投標(biāo)文件截止日期前 28天;非招標(biāo)工程為訂立合同前 28天）價(jià)格1

3、0%寸，發(fā)包人、承包人應(yīng)秉著實(shí)事求是的原則調(diào)整工程價(jià)款，并簽訂補(bǔ)充協(xié) 議“。乙方以此作為追加（減）合同價(jià)款和支付工程進(jìn)度款的依據(jù)，具體的調(diào)整方法，要求 按照G省建設(shè)工程施工合同范本（2006）第61.1款的要求辦理。甲方的法律顧問以該 文件為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理文件，無法確認(rèn)以上行政文件的法律效力，法院亦不能將其作為 審理案件的法律依據(jù)加以適用，但由于乙方固執(zhí)己見，目前雙方仍處于長(zhǎng)期僵持的對(duì)立狀 態(tài)。此案涉及情勢(shì)變更原則，甲乙雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)是情勢(shì)變更原則的適用問題。如果適用情 勢(shì)變更原則，那么乙方的要求就應(yīng)該得到支持，否則就屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，乙方只能按 合同價(jià)履約。但在2009年5月13日合同法司

4、法解釋二出臺(tái)之前，情勢(shì)變更原則一般 都不能夠適用，此案乙方的訴訟請(qǐng)求因此在當(dāng)時(shí)得不到法院的支持，最終只能敗訴。二、從該案情來窺探情勢(shì)變更原則立法的必要性本案中甲乙雙方簽訂的建筑工程施工合同屬于固定總價(jià)合同。作為建筑市場(chǎng)常見的一種施工承包合同形式，固定總價(jià)合同，俗稱“包工包料”。建設(shè)部與國(guó)家工商總局推薦使 用的1999年版“建設(shè)工程施工合同”示范文本第 23條“合同價(jià)款及調(diào)整”中推薦了 3種 關(guān)于合同價(jià)款的確定方式，其中第1種“固定價(jià)格”合同中即有關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)范圍的約定與調(diào) 整規(guī)定，如雙方約定采用固定價(jià)格合同，則應(yīng)“在專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款包含的風(fēng)險(xiǎn)范 圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合同

5、價(jià)款不再調(diào)整。風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的合同價(jià)款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定”。固定總價(jià)合同相對(duì)保護(hù)發(fā)包人的利益，而量與 價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)主要由承包人承擔(dān)。按“包工包料”方式供應(yīng)原材料的施工合同在訂立的時(shí)候， 原材料價(jià)格就已經(jīng)被鎖定，假如市場(chǎng)上出現(xiàn)原材料漲跌，由此導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)和收益都是由承 包人或建筑商來承擔(dān)及享有。盡管，投標(biāo)時(shí)承包人或建筑商一般會(huì)結(jié)合物價(jià)上漲因素來考 慮投標(biāo)報(bào)價(jià)，但因其履行周期較長(zhǎng)，而在工程建設(shè)過程中一經(jīng)發(fā)生超出預(yù)料幅度之外的上 漲，承包人或建筑商面臨的必然是虧損。特別是近幾年來，由于建材價(jià)格波動(dòng)很大，固定 總價(jià)合同遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，尤其是在本案所處2007年下半年到2008年上半年期間，全國(guó)

6、大部分城市的鋼材、水泥、砂石、磚等主要建材價(jià)格持續(xù)大幅度上漲，由此帶來的工 程造價(jià)爭(zhēng)議隨之大幅上升。因本案中近一倍的鋼材漲幅已完全超出了承包商在投標(biāo)時(shí)能夠 預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范圍，屬于民法理論上的“情勢(shì)變更”?！扒閯?shì)變更”是指在合同成立后至履行完畢前這段時(shí)間內(nèi)，作為合同存在前提的情勢(shì)，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由， 發(fā)生了不可預(yù)料的變更，致使繼續(xù)維持該合同之原有效力對(duì)受其影響的一方當(dāng)事人顯失公 平，雙方利益嚴(yán)重失衡，則允許該當(dāng)事人重新協(xié)商或單方變更或者解除合同?！扒閯?shì)”詞，顧名思義就是“事物呈現(xiàn)的態(tài)勢(shì)”。合同法意義上的“情勢(shì)”，應(yīng)指合同成立之后、 履行之前所發(fā)生的不可預(yù)見，無法控制，致使合同之基礎(chǔ)

7、或環(huán)境發(fā)生根本性變化，并且其 影響及于社會(huì)全體或者是局部，而不是單單只影響該合同本身，而且不是直接對(duì)合同的利 益產(chǎn)生影響，而是通過該事由影響了合同訂立所依賴的客觀環(huán)境或者是基礎(chǔ)，進(jìn)而影響該合同的，在這種情形下，履行該合同會(huì)造成合同當(dāng)事人雙方利益的不均衡，出現(xiàn)顯失公平 的局面，有悖誠(chéng)實(shí)信用原則；這里的“變更”，是指合同賴以訂立的基礎(chǔ)或者環(huán)境(即情勢(shì)) 發(fā)生了異常的、根本性的變動(dòng)，但如果是一般的變化，不足以影響到合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容， 不足以對(duì)合同訂立的基礎(chǔ)造成動(dòng)搖，那么，就可以認(rèn)為是一般的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。本案發(fā)案時(shí)的2007年至2008年間，對(duì)情勢(shì)變更原則我國(guó)合同法未作規(guī)定，這不是疏漏，而是立法未采納這一

8、意見。學(xué)者將之歸納為以下三點(diǎn)主要原因：(1)適用情勢(shì)變更原則，導(dǎo)致合同的不穩(wěn)定；(2)情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)很難區(qū)分;(3)法官自由裁量權(quán)太大， 將導(dǎo)致情勢(shì)變更原則被濫用，造成司法不公。但筆者認(rèn)為情勢(shì)變更原則立法具有必要性， 特別是針對(duì)建筑業(yè)而言，在合同法上確立情勢(shì)變更原則顯得非常迫切。目前，在我國(guó)發(fā)展 迅猛的建筑業(yè)仍屬于勞動(dòng)密集型行業(yè)，建筑企業(yè)的技術(shù)水平和市場(chǎng)專業(yè)化程度普遍較低， 產(chǎn)業(yè)效率與效益低下，各個(gè)企業(yè)之間的檔次和競(jìng)爭(zhēng)力差距不大，這使得建筑企業(yè)之間的競(jìng) 爭(zhēng)主要是以價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)為主，這勢(shì)必導(dǎo)致建筑企業(yè)的總體利潤(rùn)偏低、承受市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的能力相 對(duì)較弱。加之建設(shè)工程招投標(biāo)中行為的不規(guī)范和無序競(jìng)爭(zhēng)、層層轉(zhuǎn)

9、包和分包、商業(yè)賄賂和 回扣等現(xiàn)象，加劇了建筑企業(yè)承建工程的風(fēng)險(xiǎn)，而要把人工費(fèi)、材料價(jià)格異動(dòng)等風(fēng)險(xiǎn)和損 失全部由施工企業(yè)承擔(dān)顯然有違合同法公平、誠(chéng)信的原則。同時(shí)建設(shè)工程施工合同是 是一種以提供勞務(wù)為主的特殊合同，人工要占到整個(gè)工程造價(jià)的20%左右。作為一個(gè)微利行業(yè)，它與高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)的商品房買賣、期貨、股票等行業(yè)和其他經(jīng)營(yíng)性合同是有本質(zhì)區(qū)別的，在合同履行過程中基礎(chǔ)脆弱，目的容易落空，尤其是近兩年，水泥、鋼材等原材料價(jià)格的大幅上漲，迫使一些建筑企業(yè)不得不冒著承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，或者要求解除施工合同，或者要求變更施工合同約定的價(jià)格結(jié)算條款，因過去合同法沒有規(guī)定情勢(shì)變更原 則，為此甲乙雙方經(jīng)常為此產(chǎn)生

10、糾紛。僅以本案為例，就案件事實(shí)而論，乙方確有發(fā)生材 料價(jià)差問題，但該損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？如何承擔(dān)？如何通過法律救濟(jì)？都涉及到情勢(shì)變更問 題。本案如果發(fā)生在2009年5月13日最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法 若干問題的解釋（二）施行后，建設(shè)工程施工合同在合同履行過程中遇到鋼材價(jià)格、商品 混凝土價(jià)格、人工價(jià)格大幅上漲的時(shí)候應(yīng)該適用情勢(shì)變更原則，甲乙雙方協(xié)商的成功率就很高;反之，此類案件雖應(yīng)當(dāng)對(duì)固定價(jià)格進(jìn)行合理調(diào)整， 但發(fā)案時(shí)法律上均沒有明文規(guī)定， 而司法審判人員又不能自己造法來判決支持乙方，因我國(guó)是大陸法系國(guó)家，秉承著“法典主義”的精神原則，法官只能使用法律而不能創(chuàng)造法律， 雙方律師就容易

11、各為其主從而激 化矛盾。從本案中矛盾的激化與后來乙方纏訴后果來看，情勢(shì)變更原則必須在立法層面上 對(duì)其進(jìn)行細(xì)化規(guī)定后才會(huì)有效地規(guī)范法律行為， 真正地減少不公平的合同，合同的當(dāng)事人 在出現(xiàn)情勢(shì)變更事由時(shí)亦可通過法律救濟(jì)方式變更或解除合同，這既有利于合同當(dāng)事人， 又有利于社會(huì)穩(wěn)定。三、情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力的區(qū)分本案中所涉及建筑施工合同履行時(shí)的建材漲價(jià)，但在建筑施工合同履約實(shí)踐中不僅會(huì) 發(fā)生建材漲價(jià)，還會(huì)發(fā)生建材跌價(jià)，而且人工價(jià)格也會(huì)發(fā)生變化。但并非所有的價(jià)格變動(dòng) 都必然會(huì)導(dǎo)致情勢(shì)變更原則的適用， 在實(shí)務(wù)中要正確區(qū)分情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別。 商 業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，諸如尚未達(dá)到

12、異常變動(dòng)程度的供求關(guān)系變化、價(jià)格 漲跌等，而且當(dāng)事人在交易時(shí)能夠?qū)ζ浣灰缀蠊写篌w的預(yù)見和應(yīng)有的思想準(zhǔn)備，這種預(yù)見取決于經(jīng)營(yíng)者是否遵循商品的價(jià)值規(guī)律， 是否了解市場(chǎng)行情，是否預(yù)測(cè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)信息等；而情勢(shì)變更是當(dāng)事人在締約時(shí)無法預(yù)見的非市場(chǎng)系統(tǒng)固有的風(fēng)險(xiǎn)。考量某種重大客觀變化是否屬于情勢(shì)變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：衡量風(fēng)險(xiǎn)類型是否屬于社會(huì)一般觀念上的事先無法預(yù)見、 風(fēng)險(xiǎn)程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于 通常的“高風(fēng)險(xiǎn)高收益”范圍等因素。就建筑施工合同而言，當(dāng)事人雙方基于通貨膨脹預(yù) 期而可以預(yù)見的合理范圍內(nèi)的建筑材料漲價(jià)屬正常的價(jià)格波動(dòng)，不是情勢(shì)變更適用的范 圍。但如

13、果合同履行過程中材料設(shè)備價(jià)格非理性上漲的幅度巨大，屬于社會(huì)一般觀念上的事先無法預(yù)見的情形，屬于風(fēng)險(xiǎn)程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期的范疇，就目前施工企業(yè)的經(jīng)營(yíng)能力而言屬于風(fēng)險(xiǎn)無法防范和控制的范疇，而且與簽約時(shí)相比這種變化是重大 的、根本性的，應(yīng)屬于情勢(shì)變更而非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，可以適用情勢(shì)變更原則，要求調(diào)整合同價(jià) 款。僅以本案為例，2007年8月至2008年8月間建筑材料價(jià)格巨幅上漲，這種非理性上 漲應(yīng)屬于情勢(shì)變更，盡管雙方當(dāng)事人事先特別約定材料價(jià)格波動(dòng)價(jià)格不得調(diào)整、法規(guī)變化價(jià)格不得調(diào)整，但并不能排斥情勢(shì)變更原則的適用。事實(shí)上，正是因?yàn)楹贤瑑r(jià)款是固定價(jià) 格，正因?yàn)樽鞒鋈绱颂貏e約定，才有了情勢(shì)變更一說。否則

14、，情勢(shì)變更原則根本沒有存在 的必要。在對(duì)建筑施工履行中存在的“價(jià)差”等爭(zhēng)議調(diào)處過程中，要注意區(qū)分情勢(shì)變更與不 可抗力的區(qū)別。兩者的不同之處主要是：一是阻礙程度不同。不可抗力情形致使合同根本 無法履行，若強(qiáng)行履行則一方將造成嚴(yán)重危險(xiǎn)，而另一方也不能實(shí)現(xiàn)合同目的；而情勢(shì)變更則使得合同義務(wù)方履行成本難以承受，但合同仍然可以履行。若強(qiáng)行履行，一方將造成 重大損失，而另一方卻能實(shí)現(xiàn)合同目的，而且該目的的實(shí)現(xiàn)高于合同訂立時(shí)的預(yù)想；二是引發(fā)事由不同。不可抗力主要有兩種情況，一為自然災(zāi)害，如海嘯、地震、洪水等。一為 社會(huì)的異常變動(dòng)，如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、社會(huì)動(dòng)亂等。而情勢(shì)變更則主要表現(xiàn)為合同基礎(chǔ)的變更， 如貨幣幣值大

15、幅度變更、物價(jià)暴漲暴跌等；三是當(dāng)事人的權(quán)利性質(zhì)不同。不可抗力情形下,當(dāng)事人所享有的形成權(quán)，即只需于不可抗力事件發(fā)生后，通知對(duì)方當(dāng)事人即可，無須進(jìn)行 協(xié)商，而情勢(shì)變更則與之不同，當(dāng)事人所享有的是請(qǐng)求權(quán)，須經(jīng)司法判決來進(jìn)行合同變更 或者解除；四是法律程序不同后。情勢(shì)變更須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商之后再行訴訟，而不可抗 力無須此行為，徑行訴諸法院即可；五是法律后果不同。情勢(shì)變更是“裁量免責(zé)”。即情 勢(shì)變更原則只是賦予了當(dāng)事人依法請(qǐng)求變更或解除合同關(guān)系并免責(zé)的權(quán)利，而最終是否變更或解除合同并免責(zé)，取決于人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁量；而因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合 同的則是“當(dāng)然免責(zé)”。即因不可抗力事件導(dǎo)致合同不能履行

16、或無法履行的，當(dāng)事人有權(quán)通知對(duì)方當(dāng)事人解除合同，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除，并可免予承擔(dān)履行義務(wù)和違約責(zé) 任。就本案而言，2007年8月至2008年8月間建筑材料價(jià)格巨幅上漲，使得建設(shè)工程施 工合同履行的客觀基礎(chǔ)條件變化了，這種變化是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見且不能克服 的重大變更，但并未出現(xiàn)合同根本不能履行的情況， 理論上應(yīng)稱為“情勢(shì)變更”而非不可 抗力。四、建設(shè)工程施工合同在履行時(shí)的材料、人工變化與情勢(shì)變更制度的適用理論界通說認(rèn)為，適用情勢(shì)變更原則的條件包括以下四方面的的內(nèi)容：訂立合同時(shí)所依賴的客觀情勢(shì)發(fā)生異常變化，而且這種變化使合同的履行沒有意義或者繼續(xù)履行已不符 合合同的目的。這種變化為

17、當(dāng)事人所不能預(yù)見并且不能克服。 當(dāng)事人對(duì)這種情況的變化在 主觀上沒有過錯(cuò)，即這種變化不是因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由引起。在情況發(fā)生變化后，如 果仍然按照原合同履行，對(duì)債務(wù)人明顯不利，比如會(huì)造成重大損失等。就建筑工程施工合 同而言，適用情勢(shì)變更原則的條件被學(xué)界歸納為：1、建設(shè)工程合同應(yīng)合法有效，這是適用情勢(shì)變更原則的基礎(chǔ)。若該建設(shè)工程合同為無效或?qū)儆诳沙蜂N，則均不適用情勢(shì)變更原 則。因?yàn)樗鼈儚暮炗啎r(shí)就沒有法律效力，而可撤銷合同在簽訂合同時(shí)就已經(jīng)存在這一情況， 只是在締約時(shí)由于一方的故意或過失而簽訂了合同，所以不涉及簽訂后客觀情況的變化;2、必須有情勢(shì)變更的客觀事實(shí)，這是適用情勢(shì)變更原則的前提條件。在

18、建設(shè)工程合同 糾紛案件審判或仲裁程序中，應(yīng)限定對(duì)情勢(shì)變更原則的適用由主張一方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé) 任。并應(yīng)當(dāng)在主張時(shí)提交證據(jù)證明兩個(gè)基本法律事實(shí)：情勢(shì)確實(shí)發(fā)生了變更以及變更的程度和變更后顯失公平的程度；3、情勢(shì)變更是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所不可預(yù)見并不可避免 的，雙方當(dāng)事人都不存在過錯(cuò)，這是適用情勢(shì)變更原則的主觀要件。如果當(dāng)事人在簽約時(shí) 能夠預(yù)料到該事件的發(fā)生，或者能夠克服該事件的，如工程建設(shè)過程中正常雨雪天氣導(dǎo)致 施工工期的延誤，則該事件發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由有過錯(cuò)方當(dāng)事人自己承擔(dān)，而不得請(qǐng)求適用該 原則；4、情勢(shì)變更事由必須是發(fā)生在合同有效成立后至合同終止履行前，這是適用情勢(shì)變更原則的時(shí)間要件。合同成立以前的情勢(shì)，無論當(dāng)事人在訂立合同時(shí)是否知曉其作為合同 成立的基礎(chǔ)都是確定的，不存在變更問題。若在合同履行期滿后，遲延期間發(fā)生了情勢(shì)變 更，則屬于違約行為，該當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)情勢(shì)變更的不利后果 ；5、情勢(shì)變更會(huì)導(dǎo)致合同的履 行顯失公平這是適用情勢(shì)變更原則的實(shí)質(zhì)要件。情勢(shì)變更原則只有在合同賴以成立的基礎(chǔ) 發(fā)生巨大變化，致使繼續(xù)履行將顯失公平導(dǎo)致一方明顯有利，另一方明顯受損，雙方當(dāng)事 人的利益嚴(yán)重失衡時(shí)才適用；如果影響輕微，則不適用。例如建材市場(chǎng)價(jià)格漲落變化大， 當(dāng)合同約定采用包工包料固定總價(jià)或主要建材單價(jià)固定，而市場(chǎng)的建筑材料價(jià)格出現(xiàn)暴