合同審查與合同起草入門

1、合同審查與合同起草入門|高杉 LEGAL2014-10-15高杉 LEGAL高杉 LEGAL 致力于高品質(zhì)民商法實務(wù)文章的分享,投稿請寄: gaoshanLEGAL。合同審查與合同起草入門作者:張予菡合同審查與合同起草是法律行業(yè)必備的基礎(chǔ)技能,本人一一整理相關(guān)工作心得, 加以總結(jié),希望能給即將入門或剛?cè)腴T者以啟發(fā)。一、準(zhǔn)備工作第一點,了解合同背景,很多人一拿到合同就去審核,這是很忌諱的行為,一份 合同, 如果不了解交易背景, 不了解交易目的以及雙方實力對比而僅僅看文本是 無法控制風(fēng)險的。 所以, 在審核或者起草一份合同之前, 需要全面深入了解合同 的簽訂背景, 以及雙方欲達(dá)到交易目的, 甚至在

2、必要時候參與到交易談判中, 這 樣才能最大限度了解本次交易的本質(zhì)與目的。 即使自己無法參與談判, 也應(yīng)該和 相關(guān)人員和領(lǐng)導(dǎo)深度的交流與溝通, 這樣才能保證審核與起草的合同最大限度達(dá) 到公司的交易目的,而不是背離。這將在后文中詳細(xì)敘述。第二點,除了合同本身和法律知識,需要具備良好的思維方式和語言表達(dá)能力, 語文根基要牢固。 合同是個范式文本, 是嚴(yán)密的邏輯思維對法律行為的描述與規(guī) 范,因此,對合同的表達(dá)理性而精準(zhǔn),這不僅需要深厚的法律功底,還需要精準(zhǔn) 的語言表達(dá)能力和邏輯思維能力,像律師一樣思考,這是一件至關(guān)重要的事情。 第三點, 需要注意的是, 很多人意識不到合同風(fēng)險, 是因為合同風(fēng)險不是短期

3、風(fēng) 險,它是一項潛在風(fēng)險,不會立刻顯現(xiàn),如果不在簽訂合同時做好風(fēng)險防范,風(fēng) 險真正暴露出來之后, 付出的代價也將是沉重的。 在本文正文部分, 將會著重介 紹合同審查與合同起草的步驟與應(yīng)注意的問題。 本文僅提供方法, 審查和起草合 同是非常考驗功底的事情, 不僅需要掌握方法, 還需要在大量實踐中細(xì)細(xì)領(lǐng)悟與 探索, 才能掌握和提高這一基本技能, 進(jìn)而起草和設(shè)計出更加復(fù)雜和靈活的商業(yè) 合同。二、合同審查第一步 形式審查(一將合同文件本身分為三部分:開頭(合同名稱、編號、雙方當(dāng)事人和鑒于 條款正文(第一條至最后一條簽署部分(即雙方簽字蓋章和簽署時間形式 審查就是看一看一份合同是否具備這三部分, 這三部

4、分是否完整, 是否有前后矛 盾的地方。 常見的錯誤有:當(dāng)事人名稱不一致, 或者第一部分名稱和簽署部分蓋 章不一致、不完全、錯誤或矛盾,合同名稱與實質(zhì)內(nèi)容不符、時間簽署前后不一 樣,地址、法定代表人錯誤等。(二 形式審查還要看是否附有對方營業(yè)執(zhí)照、 其他證書、 法定代表人身份證明 書、授權(quán)委托書等相關(guān)材料?？聪嚓P(guān)文件之間內(nèi)容是否有矛盾之處。第二步 溝通、參照與找法一般的合同經(jīng)過第一步審查, 一些初級的問題都能予以解決。 為防止審查出現(xiàn)重 大遺漏和差錯,做好第二步就顯得十分必要。溝通指的是與合同經(jīng)辦人、 起草人甚至對方進(jìn)行溝通, 就合同談判、 協(xié)商及 合同目的等內(nèi)容進(jìn)行交流, 合同條款中不清楚或者

5、含糊的條款, 也需要他們作出 明確的解釋和說明。參照找到與所審合同相關(guān)的國家合同示范文本、行業(yè)推薦的示范合同文本、 企業(yè)的合同范本等,對照在條款和內(nèi)容上有何重大差別,分析或者詢問原因。 找法也就是尋找法律依據(jù)。 在合同審查中, 一定要對照合同法和相關(guān)司法解 釋的規(guī)定來判斷送審的合同內(nèi)容是否合法、合理、可行,要不要修改、應(yīng)當(dāng)怎樣 修改, 需要尋找肯定或者否定的法律依據(jù)、 司法實踐依據(jù)和經(jīng)濟依據(jù)。 審查有名 合同, 要看合同法總則和分則對該合同的專門規(guī)定; 審查無名合同, 更是要審慎 行事。第三步 實質(zhì)審查(一合同主體資格的審查如建筑工程施工合同,如果乙方?jīng)]有相應(yīng)資質(zhì),那么合同就歸于無效。1、應(yīng)當(dāng)

6、區(qū)分企業(yè)法人的分支機構(gòu)和內(nèi)部職能部門的簽約問題。一般情況下,企 業(yè)法人的分支機構(gòu)如果具備營業(yè)執(zhí)照 (肯定不是法人營業(yè)執(zhí)照 就具有簽約主體 的資格, 但其是否獨立承擔(dān)民事責(zé)任就是訴訟中應(yīng)當(dāng)解決的問題, 這不應(yīng)當(dāng)影響 其簽約主體資格。 而企業(yè)的職能部門就不具備這樣的資格。 我們在面對小企業(yè)的 時候比較容易區(qū)分, 但對于規(guī)模比較大, 分支機構(gòu)和職能部門比較多的企業(yè)可能 就會存在一些問題,這就需要引起我們在審查過程中的注意。2、要審查對方的營業(yè)執(zhí)照及年檢的情況,以了解其主體的合法性(如是否合法 注冊、是否存在未年檢導(dǎo)致被吊銷營業(yè)執(zhí)照等和經(jīng)營范圍;3、對法律法規(guī)規(guī)定需要具備相應(yīng)資質(zhì)條件的合同項目,要根據(jù)

7、合同內(nèi)容審查對 方的資質(zhì)現(xiàn)狀,即有否獲得相關(guān)資質(zhì)及目前效力情況(有的資質(zhì)可能失效,如 經(jīng)營與電信相關(guān)的業(yè)務(wù)應(yīng)取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營資格許可證, 通信建設(shè)工程需要相應(yīng) 資質(zhì)等級等;4、要對對方的履約能力進(jìn)行必要評估,如根據(jù)其經(jīng)營現(xiàn)狀、以往合作情況以及 其他客戶評價等等因素對其履行能力及信用程度進(jìn)行考量, 以保證簽約后順利履 行合同。5、審查簽約人有無簽約權(quán)限。很多情況下,不可能都是企業(yè)的法定代表人直接 簽署, 而是由授權(quán)代表加以簽署, 此時應(yīng)當(dāng)審查代理人的資格和權(quán)限。 對于初次 合作的單位,這項工作非常重要,即要對對方代理人身份、有無代理權(quán)、代理權(quán) 限范圍、 期限等等進(jìn)行必要審查, 否則可能會發(fā)生沒有

8、代理權(quán)或超越代理權(quán)而導(dǎo) 致合同效力受到置疑。 實踐中, 主要是看簽約代表是否為單位負(fù)責(zé)人或是否有委托授權(quán)書。 需要注意的是, 單位的部門或辦事處是沒有對外簽約權(quán)的, 而企業(yè)法 人的分支機構(gòu)簽訂合同時也需由法人授權(quán)。(二合同內(nèi)容的審查1、合同的內(nèi)容是否合法。如有無違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定;是否存在損 害社會公共利益或以欺詐、 脅迫手段訂立合同的情形; 是否存在重大誤解或顯失 公平等等。2、權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容是否明確且是否具有可操作性。以買賣合同為例進(jìn)行說明: (1標(biāo)的:動產(chǎn)應(yīng)標(biāo)明名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等;不易確定的 無形財產(chǎn)、 勞務(wù)、 工作成果等描述要準(zhǔn)確、 明白; 不動產(chǎn)應(yīng)注明名稱

9、和座落地點。(2 數(shù)量:數(shù)量要清楚、 準(zhǔn)確, 計量單位、 方法和工具符合國家或者行業(yè)規(guī)定。(3質(zhì)量:國家有強制性標(biāo)準(zhǔn)的,要明確標(biāo)準(zhǔn)代號全稱?？赡苡卸喾N適用標(biāo)準(zhǔn) 的,要在合同中明確適用哪一種,并明確質(zhì)量檢驗的方法、責(zé)任期限和條件、質(zhì) 量異議期限和條件等。(4價款或報酬:合同明確規(guī)定價款或報酬數(shù)額、計算 標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式和程序。(5履約期限、地點或方式:履行期限要具體明確, 地點應(yīng)冠以省、 市、 縣名稱, 交付標(biāo)的物方式、 勞務(wù)提供方式和結(jié)算方式應(yīng)具體、 清楚。3、應(yīng)當(dāng)約定違約責(zé)任。如果沒有違約責(zé)任,那么一旦一方違約,另一方的權(quán)益 就得不到有效的保護。 所以應(yīng)明確規(guī)定違約責(zé)任, 并且應(yīng)當(dāng)明確違約責(zé)任

10、的具體 實施辦法,如賠償金數(shù)額或具體計算方法及支付方式等。4、解決爭議的方法。選擇訴訟或者仲裁其中之一作為爭議解決方法,不要出現(xiàn) 既由法院管轄又由仲裁機構(gòu)裁決,也不要出現(xiàn)“由法院管轄或者仲裁機構(gòu)仲裁” 的條款。約定通過訴訟解決的,還可以約定管轄法院;約定由仲裁機構(gòu)裁決的, 應(yīng)寫明具體仲裁機構(gòu)名稱。5、合同生效條款。合同成立的條件比較容易明確,而對于合同的生效由于可能 會涉及到法定的審批, 所以當(dāng)事人在理解上可能會存在偏差, 認(rèn)為合同一經(jīng)簽署 成立就生效了。一般應(yīng)當(dāng)寫明:“合同自合同雙方(或者各方法定代表人或者 授權(quán)代表簽字并加蓋單位公章(合同專用章之日起生效”。如合同有固定期限 的,還應(yīng)當(dāng)寫明

11、:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止?！睂τ诜?律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)或者登記后生效的, 或者合同約定須經(jīng)公證等生效條件的, 應(yīng)當(dāng)在合同中寫明并及時辦理相關(guān)手續(xù)。6、設(shè)置終止、解除合同的條件。合同法主要體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的這樣一個 原則。 這就說明了雖然法律規(guī)定的合同解除條件, 但由于其并不明確具體, 因此 就需要提示當(dāng)事人注意在合同中明確這些條件, 包括解除合同后的條款, 如違約 情形、 違約責(zé)任, 違約所產(chǎn)生的損失范圍及補償, 比如對于可預(yù)期利益的范圍的 界定,避免將來產(chǎn)生爭議。7、為避免產(chǎn)生爭議后出現(xiàn)損失,應(yīng)當(dāng)設(shè)置保護性的條款。合同中除設(shè)定違約責(zé) 任外, 還應(yīng)當(dāng)設(shè)置其他的保護性

12、條款。 特別是合同標(biāo)的額比較大, 履行周期比較 長的, 可以考慮設(shè)置定金條款、 履約保證金條款、 抵押、 質(zhì)押等, 從而減少風(fēng)險。8、合同解釋條款。對于涉外合同或者存在多個補充協(xié)議的合同,應(yīng)當(dāng)設(shè)置合同 解釋條款, 一是設(shè)定當(dāng)合同條款相沖突時以何種語言的文本為準(zhǔn); 二是設(shè)定不同 文本的效力順序。 如建筑工程施工合同往往還包括招投標(biāo)文件及履行過程中的補 充協(xié)議,因此,設(shè)定解釋順序尤其重要。9、清潔文本條款。合同中應(yīng)當(dāng)寫明:“本合同正文為清潔打印文本,如雙方對 此合同有任何修改及補充均應(yīng)另行簽訂補充協(xié)議。 合同正文中任何非打印的文字 或者圖形,除非經(jīng)雙方確認(rèn)同意,不產(chǎn)生約束力?！痹诤炇疬^程中,應(yīng)注意

13、:當(dāng) 合同中有清潔文本條款時, 合同中的所有條款文字與數(shù)字 (簽署人簽字、 時間簽 署與蓋章除外 均應(yīng)當(dāng)事先打印完成, 不得在合同簽字過程中出現(xiàn)合同正文里有 手寫文字或者空白未填寫的情況存在。三、其他注意事項1、簽章。合同對方如果是企業(yè)法人或其他組織,在簽章處應(yīng)當(dāng)加蓋單位印章及 授權(quán)代表簽字,如果是公民個人,則要求其本人簽名。對于超過一頁的合同,還 應(yīng)當(dāng)加蓋騎縫章。所有的印章和簽字均應(yīng)當(dāng)清晰、完整。2、合同附件。要注意合同有無附件以及附件與主合同的關(guān)系,審查附件的內(nèi)容 是否與主合同一致。 相當(dāng)多的合同其附件的內(nèi)容是非常重要的, 應(yīng)該按照主合同 予以同等對待。3、簽約時間。合同落款處應(yīng)當(dāng)有簽訂的

14、具體時間,這關(guān)系到合同生效的時間以 及其合同履行期限的確定等問題, 不可小視。 提醒簽署合同領(lǐng)導(dǎo)和授權(quán)代表, 簽 字時留下時間這個信息是非常重要的。三、起草合同接受當(dāng)事人委托, 幫助當(dāng)事人起草或?qū)彶楫?dāng)事人擬與其他單位或個人簽署的合同。 在起草、 審查合同時, 通常要進(jìn)行三個方面的準(zhǔn)備, 一是要審閱當(dāng)事人提供的背 景材料,二是查閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際 慣例,三是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。(一應(yīng)確定合同的目的性在著手起草或?qū)彶楹贤? 應(yīng)通過電話、 電子郵件, 最好是面談的形式或直接 參與談判,摸清當(dāng)事人擬簽合同的真正目的,包括動機。實踐中,明明是加工承

15、攬合同,有的當(dāng)事人當(dāng)作買賣合同處理 ; 明明是一般合作建房合同,有的當(dāng)事人 當(dāng)作合作開發(fā)房地產(chǎn)合同處理, 結(jié)果導(dǎo)致合同名不副實。 有的當(dāng)事人企圖以合法 形式掩蓋非法目的, 例如, 明明是企業(yè)相互借貸合同, 卻要搞成一份合作經(jīng)營合 同。只有明確合同目的,律師才能搞清合同各方的真實意思 ; 只有明確合同目的,律 師才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱 ; 只有明確合同的目的,律師才能“規(guī) 劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任 ; 只有明確合同的目的,律師才能確保合 同的有效性。(二應(yīng)注意合同的有效性保證合同的有效性,是起草者的基本義務(wù)。律師要特別注意我國民法通則第 五十八條的規(guī)定和我國合同法第五十二條

16、的規(guī)定。判斷合同有效還是無效, 除了上述規(guī)定外, 還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。 只要不違背我國法律法規(guī)強 制性和禁止性規(guī)定, 合同的有效性就得到了保障。 律師在起草和審查某一合同時, 應(yīng)特別注意相關(guān)法律、 法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強制性和禁止性規(guī)定。 關(guān)于合同有效 性問題, 事實上包括三個方面的問題, 一是合同主體是否適格, 二是合同目的是 否正當(dāng), 三是合同內(nèi)容、 合同形式及程序是否合法。 合同個別條款無效并不導(dǎo)致 整個合同無效, 整個合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。 當(dāng)合同個別條 款無效時, 律師只需修改該個別條款; 當(dāng)整個合同無效時, 律師就要放棄當(dāng)事人 提供的合同草稿,重新起草一份

17、新的合同。(三應(yīng)注意合同的平衡性所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡, 合同雙方權(quán)利與義務(wù)要 相對平衡。 沒有只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同, 一方享受了權(quán)利, 就必須承擔(dān)相應(yīng) 的義務(wù),權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”,不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主體而沒有義務(wù)主體、或有 義務(wù)主體而沒有權(quán)利主體的情形, 一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義 務(wù)相對應(yīng)。 過分強調(diào)一方的權(quán)利、 忽略合同相對方的利益的合同草稿, 要么得不 到簽署,要么變成“顯失公平”雖然律師是受合同一方委托,律師當(dāng)然要注意委 托方的利益, 但若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性, 絕對不是 一個好律師, 有的律師在起草合同時, 還往往

18、為合同相對方設(shè)立了諸多陷阱而沾 沾自喜。 殊不知, 這種雕蟲小技反而會害了你。 要么你辛辛苦苦起草的合同草稿 被改得面目全非或被“束之高閣”,要么你起草的合同雖然得到了簽署,但在履 行過程中由于這些陷阱會逐步暴露而遭到合同相對方的種種刁難。 最終, 導(dǎo)致當(dāng) 事人的合同目的不能實現(xiàn)。吃虧的,還是你的當(dāng)事人,甚至是你本人。(四應(yīng)注意合同的可操作性實踐中, 大量合同缺乏可操作性, 具體表現(xiàn)在:對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象 原則, 對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體, 或雖對各方的義務(wù)作了詳細(xì)規(guī)定但 沒有違約責(zé)任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清, 合同雖規(guī)定了損失賠償?shù)珱]有計算依據(jù), 整 個交易程序不清晰, 合同用語

19、不確切等等。 實現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利 用、 完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證, 尤其像建設(shè)工程合同、 合作開發(fā)房地 產(chǎn)合同、 BOT 合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風(fēng)險大的合同,更需要 對于可操作性做出更高的要求。 關(guān)于合同可操作性問題, 西方發(fā)達(dá)國家律師的經(jīng) 驗值得我們借鑒。在美國甚至我國港澳臺地區(qū),一份“簡單”的個人房屋租賃合 同,可能長達(dá)十幾頁,各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚,違約責(zé)任非常詳盡,對可 能產(chǎn)生歧義的名詞還用一章作出“定義”,雖然讀起來有點拗口,但執(zhí)行過程中 不容易產(chǎn)生歧義、 誤解和扯皮。 從某種意義講, 合同就是立約方對合同所涉事項 的事先“規(guī)劃”和“設(shè)計”,

20、這種規(guī)劃和設(shè)計既包括對立約各方“角色”的規(guī)劃 和設(shè)計,也包括對交易程序的“規(guī)劃”和“設(shè)計”,還包括立約各方如果在履行 過程中產(chǎn)生爭議不能達(dá)成共識一旦“訴諸法律”的“規(guī)劃”和“設(shè)計”。工程建設(shè)，如果規(guī)劃不當(dāng)，設(shè)計不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果 也就不言而喻了。 當(dāng)事人往往礙于情面，不愿意提及違約責(zé)任，或?qū)Υ溯p描淡寫，律師在起草和修 改合同中，應(yīng)對當(dāng)事人曉以利害，不但要規(guī)定違約責(zé)任，還得盡量詳盡，使各方 違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實處。 合同用詞不能使用形容詞如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、 “大的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當(dāng)”，

21、 亦不要泛指如 “一切” 、 “全部” (若必須用該字眼， 就應(yīng)寫下 “包括但不限于” ， 簡稱必須有解釋，容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一，標(biāo)點符號亦 不可輕視。俗話說：一字值千金，合同文書表現(xiàn)尤為典型。合同用語不確切，不 但使合同缺乏操作性，而且還會導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生，這方面案例可以說舉不勝舉， 所以說，語文功底至關(guān)重要。 （五）應(yīng)注意合同結(jié)構(gòu)的合理性 合同結(jié)構(gòu)是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組 成，即首部、內(nèi)容、結(jié)尾。首部一般包括標(biāo)題、合同編號、雙方當(dāng)事人名稱、住 所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；內(nèi)容一 般包括簽訂合同的依據(jù)和目的(常見的鑒于條款、標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款或 酬金、履行方式、地點和期限、違約責(zé)任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的 解決方式、法律適用、保密、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、修訂、可 分割性、 全部協(xié)議(常見的取代條款、 未盡事宜、 通知、 合同正副本份數(shù)及保存、 附件等；合同結(jié)尾一