樊雪君新三板法律問題研究

1、新三板業(yè)務涉及的主要法律、法規(guī)、相關知識的理解和解讀 樊雪君提綱v新三板 概述v新三板 掛牌條件v新三板 掛牌法律要求的特點v改制掛牌主要法律依據(jù)v改制掛牌中的有關法律問題新三板 是什么？v經國務院批準設立的全國性證券交易所，俗稱“新三板”v“新三板”掛牌公司是經中國證監(jiān)會核準的非上市公眾公司v是我國多層次資本市場體系的重要組成部分新三板主要五大功能v價格發(fā)現(xiàn)v股份轉讓v定向融資 v規(guī)范治理v并購重組什么樣的企業(yè)適合上新三板？v成長初期的小企業(yè)：完成產品研發(fā)和小規(guī)模成產，需要擴大產能、開拓市場v成長受限的小企業(yè)：具有一定生產能力、市場份額、盈利能力，缺乏資金、人才和管理的提升，無法實現(xiàn)快速成長

2、v上市后備企業(yè)：擬上市企業(yè)，但在財務、業(yè)務、公司治理等方面存在薄弱基礎或欠缺v未來兩三年即可符合上市條件，需要快速發(fā)展和提前適應資本市場新三板掛牌條件v依據(jù)全國中小企業(yè)股份轉讓業(yè)務規(guī)則（試行），現(xiàn)行新三板掛牌條件為：v股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌，不受股東所有制性質的限制，不限于高新技術企業(yè)，應當符合下列條件：v（一）依法設立且存續(xù)滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算；v（二）業(yè)務明確，具有持續(xù)經營能力；v（三）公司治理機制健全，合法規(guī)范經營；v（四）股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)；v（五）主辦券商推薦并

3、持續(xù)督導；v（六）全國股份轉讓系統(tǒng)公司要求的其他條件。新三板掛牌條件律師解讀v一、依法設立且存續(xù)滿兩年依法設立且存續(xù)滿兩年v1、公司設立的主體、程序合法、合規(guī)。公司設立的主體、程序合法、合規(guī)。實踐中擬掛牌轉讓企業(yè)歷史沿革中曾有國有企業(yè)或者國有創(chuàng)投公司投資退出的情形，需要特別關注其投資、退出時是否履行了國有股權投資、退出的法律程序。 v2 2、公司股東的出資合法、合規(guī)，出資方式及比例應符合、公司股東的出資合法、合規(guī)，出資方式及比例應符合公司法公司法相相關規(guī)定關規(guī)定v2.1以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資的，應當評估作價，核實財產，明確權屬，財產權轉移手續(xù)辦理完畢。 v2.2以國有資產

4、出資的，應遵守有關國有資產評估的規(guī)定 。v2.3公司注冊資本繳足，不存在出資不實情形。 v3 3、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度。有限責任公司按原賬面凈、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算成立之日起計算 律師解讀二：律師解讀二： 業(yè)務明確，具有持續(xù)經營能力業(yè)務明確，具有持續(xù)經營能力v因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機構也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉讓。申請掛牌

5、公司應遵循重要性原則披露與其業(yè)務相關的關鍵資源要素關鍵資源要素，包括：v（1）產品或服務所使用的主要技術。v（2）主要無形資產的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。v（3）取得的業(yè)務許可資格或資質情況。v（4）特許經營權（如有）的取得、期限、費用標準。v（5）主要生產設備等重要固定資產使用情況、成新率或尚可使用年限。v（6）員工情況，包括人數(shù)、結構等。其中核心技術（業(yè)務）人員應披露姓名、年齡、主要業(yè)務經歷及職務、現(xiàn)任職務與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術（業(yè)務）團隊在近兩年內發(fā)生重大變動的，應披露變動情況和原因。v（7）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源

6、要素。v持續(xù)經營能力，是指公司基于報告期內的生產經營狀況，在可預見的將來，有能力按照既定目標持續(xù)經營下去 。v1、公司業(yè)務如需主管部門審批，應取得相應的資質、許可或特許經營權等。v2、公司業(yè)務須遵守法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，符合國家產業(yè)政策以及環(huán)保、質量、安全等要求。v持續(xù)經營能力，是指公司基于報告期內的生產經營狀況，在可預見的將來，有能力按照既定目標持續(xù)經營下去。v1、公司業(yè)務在報告期內應有持續(xù)的營運記錄，不應僅存在偶發(fā)性交易或事項。營運記錄包括現(xiàn)金流量、營業(yè)收入、交易客戶、研發(fā)費用支出等。v2、公司應按照企業(yè)會計準則的規(guī)定編制并披露報告期內的財務報表，公司不存在中國注冊會計師審計準則第1

7、324號持續(xù)經營中列舉的影響其持續(xù)經營能力的相關事項，并由具有證券期貨相關業(yè)務資格的會計師事務所出具標準無保留意見的審計報告。v財務報表被出具帶強調事項段的無保留審計意見的，應全文披露審計報告正文以及董事會、監(jiān)事會和注冊會計師對強調事項的詳細說明，并披露董事會和監(jiān)事會對審計報告涉及事項的處理情況，說明該事項對公司的影響是否重大、影響是否已經消除、違反公允性的事項是否已予糾正。A、關于核定征稅問題 v實踐中上新三板的企業(yè)多為創(chuàng)業(yè)型企業(yè)，部分企業(yè)在報告期存在核定征稅問題，核定征稅的依據(jù)是企業(yè)規(guī)模小，財務不規(guī)范，鑒于上新三板的企業(yè)只需要兩個完整的會計年度，建議公司如存在該等情形，應當盡快與稅務機關申

8、請調整為查賬征收，并運行兩個完整的會計年度后再掛牌轉讓。 B、關于補稅的問題 v中小企業(yè)在創(chuàng)業(yè)階段或者發(fā)展階段，隱藏一部分收入問題比較常見，企業(yè)擬掛牌轉讓，經會計師審計后，發(fā)現(xiàn)了財務不規(guī)范問題，但是可以通過財務處理解決，但是需要補增值稅或者所得稅。那么此種情況下，企業(yè)需要權衡掛牌轉讓的利弊，但是退一步講，企業(yè)遲早要規(guī)范、誠信、守法經營，企業(yè)主動規(guī)范財務問題，補繳稅收，稅務機關一般不會給予行政處罰，但是如果被稅務機關在核查過程發(fā)現(xiàn)該等問題，輕則給予行政處罰，重則構成偷稅、漏稅，觸犯刑法，移交司法機關處理。 C、關于公司是否具有持續(xù)盈利能力 v根據(jù)全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）相關規(guī)定：

9、va、申請掛牌公司應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，應對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。vb、申請掛牌公司應披露最近兩年內是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔保，以及為防止股東及其關聯(lián)方占用或者轉移公司資金、資產及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。vc、申請掛牌公司應根據(jù)公司法和企業(yè)會計準則的相關規(guī)定披露關聯(lián)方、關聯(lián)關系、關聯(lián)交易，并說明相應的決策權限、決策程序、定價機制、交易的

10、合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關聯(lián)交易的具體安排等。申請掛牌公司應披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉讓后的股利分配政策。律師解讀三律師解讀三 公司治理機制健全，合法規(guī)范經營公司治理機制健全，合法規(guī)范經營v公司治理機制健全公司治理機制健全，是指公司按規(guī)定建立股東大會、董事會、監(jiān)事會和高級管理層（以下簡稱“三會一層”）組成的公司治理架構，制定相應的公司治理制度，并能證明有效運行，保護股東權益。v1、公司依法建立“三會一層”，并按照公司法、非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法及非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號章程必備條款等規(guī)定建立公司治理制度。v2、公司“三會一層”應按照公司治理制度進行規(guī)范運作。在

11、報告期內的有限公司階段應遵守公司法的相關規(guī)定。v3、公司董事會應對報告期內公司治理機制執(zhí)行情況進行討論、評估。v合法合規(guī)經營合法合規(guī)經營，是指公司及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員須依法開展經營活動，經營行為合法、合規(guī)，不存在重大違法違規(guī)行為。v1、公司的重大違法違規(guī)行為是指公司最近24個月內因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規(guī)情形的行政處罰。v（1）行政處罰是指經濟管理部門對涉及公司經營活動的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。v（2）重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但

12、處罰機關依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。v（3）公司最近24個月內不存在涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形。 2、控股股東、實際控制人合法合規(guī)，最近24個月內不存在涉及以下情形的重大違法違規(guī)行為：v（1）控股股東、實際控制人受刑事處罰；v（2）受到與公司規(guī)范經營相關的行政處罰，且情節(jié)嚴重；情節(jié)嚴重的界定參照前述規(guī)定；v（3）涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見。v3、現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員應具備和遵守公司法規(guī)定的任職資格和義務，不應存

13、在最近24個月內受到中國證監(jiān)會行政處罰或者被采取證券市場禁入措施的情形。v1、實際控制人、董事、監(jiān)事、高管人員是否設立過其他公司或者在其他公司擔任該公司法定代表人而該公司可能因為未年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形。（三）公司報告期內不應存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方占用公司資金、資產或其他資源的情形。如有，應在申請掛牌前予以歸還或規(guī)范。 v常見的關聯(lián)方 vA、公司的控股股東，以及其控制的其他企業(yè)vB、持股5%以上股東，以及其控制的其他企業(yè)vC、公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員（包括總經理、副總經理、財務負責人等），以及其控制的其他企業(yè)vD、持股20以上的被投資單位v報告期內公司控股股東占用公

14、司資金、資產等情形的，應當及時清理、歸還，并加扣利息，利息可以參照同期銀行貸款利息。并建議控股股東出具規(guī)范控股股東占用公司資金的承諾函予以規(guī)范。（四）公司應設有獨立財務部門進行獨立的財務會計核算，相關會計政策能如實反映企業(yè)財務狀況、經營成果和現(xiàn)金流量。 v這里需要強調的我們經常講的“五獨立”即資產獨立、人員獨立、財務獨立、機構獨立、業(yè)務獨立。v資產獨立：掛牌公司資產應獨立完整、權屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產或干預公司對資產的經營管理。v人員獨立：掛牌公司人員應獨立于控股股東。掛牌公司的經理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務。

15、控股股東高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應保證有足夠的時間和精力承擔掛牌公司的工作。v財務獨立：掛牌公司應按照有關法律、法規(guī)的要求建立健全的財務、會計管理制度，獨立核算。控股股東應尊重公司財務的獨立性，不得干預公司的財務、會計活動。v機構獨立：掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內部機構應獨立運作?？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關系。控股股東及其下屬機構不得向掛牌公司及其下屬機構下達任何有關掛牌公司經營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經營管理的獨立性。v業(yè)務獨立：掛牌公司業(yè)務應完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務?？毓晒蓶|

16、應采取有效措施避免同業(yè)競爭。 律師解讀四：股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)律師解讀四：股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)v股權明晰股權明晰，是指公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯(lián)股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。 v1、公司的股東不存在國家法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件規(guī)定不適宜擔任股東的情形。 v2、申請掛牌前存在國有股權轉讓的情形，應遵守國資管理規(guī)定。v3、申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權轉讓應遵守商務部門的規(guī)定。v股票發(fā)行和轉讓合法合規(guī)，是指公司的股票發(fā)行和轉讓依法履行必要內部決議、外部審批（如有）程序，股票

17、轉讓須符合限售的規(guī)定。v1、公司股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)，不存在下列情形：v（1）最近36個月內未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；v（2）違法行為雖然發(fā)生在36個月前，目前仍處于持續(xù)狀態(tài)，但非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法實施前形成的股東超200人的股份有限公司經中國證監(jiān)會確認的除外。v股東超過股東超過200人問題一直是此類企業(yè)上市的硬傷，人問題一直是此類企業(yè)上市的硬傷，非上市公眾公司監(jiān)督管理辦非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法法實施后，歷史上超過實施后，歷史上超過200人股東的企業(yè)可以通過新三板走向資本市場。人股東的企業(yè)可以通過新三板走向資本市場。 新三板掛牌法律要求特點v披露與規(guī)范皆重

18、，披露優(yōu)先v案列v石晶光電v股份代碼：430025v掛牌時間：2008年1月16日v注冊資本56508000元具體案例v截止2007年6月30日，南方資產向北京石晶光電科技股份有限公司借款1600萬元，占公司其他應收款的97.98%。對控股股東借款事項雖征得了其他股東的同意，但公司沒有形成書面決議，雙方也未簽訂書面合同，公司治理方面存在一定缺陷。v為了解決上述問題，2007年9月13日，南方資產出具了關于對北京石晶光電有關資金管理的承諾，“承諾以后對子公司的風險管理要符合資金管理的操作規(guī)程，以上類似資金往來事情不再發(fā)生?！备鶕?jù)承諾南方資產對石晶光電的資金管理應符合掛牌公司資金管理的相關規(guī)定。其他瑕疵v公司目前使用商標的所有權人李慧麗。公司已就”石晶光電“商標問題向國家工商行政管理總局提出異議。目前商標權屬正在審議過程中v2006年9月25日，北京南方科質技術開發(fā)有限公司將其持公司1.5%的股份轉讓給南方資產，應獲得中國兵器裝備集團公司的同意，并報國資委備案。此次股權轉讓沒有中國兵器裝備集團公司的正式批文。此次股權轉讓獲得南方資產董事會的通過，因董事會成員大部分在中國兵器裝備集團公司任職，所以中國兵團裝備集團知悉此次股權裝讓事宜。此次股權轉讓采取協(xié)議轉讓方式，未報國資委審批。股份簡稱：兆信股份 股份代碼：430073 掛牌日期2010年9月10日v2009年以前，公司的控股股東為