經驗地理解法官的思維和行為

1、    經驗地理解法官的思維和行為波斯納法官如何思考譯后蘇力【學科分類】司法制度【出處】北方法學2009年第1期【寫作年份】2009年【正文】        當讀者看到本書中譯本之際，不知道是否還可以說，這是波斯納法官的最新著作因為他的法律與文學第三版已預告“即出”。盡管討論的主要是美國的法官和司法，本書對于中國當下的法官、法學人乃至法律人卻都有重要的實踐和學術啟示、參考甚或是指導意義。我先簡單概括閱讀后感受最強烈的，盡管未必是波斯納著重傳達的一些要點。  

2、0; 普通人、法學教科書以及法官自己通常對審判的看法或聲稱，大致是法條主義的。依據明確的法律(大前提)，事實(小前提)，法官得出一個確定不移的法律決定(結論、判決)。這一理論基本是18至19世紀歐洲理性主義的產物。典型代表是刑法的罪刑法定原則。就刑法而言，這一理論的實踐追求盡管有后面分析的不現實，卻很有意義，它在一定程度上限制了國家權力的濫用和無理擴張，維護了公民權利，具有重要的社會功能。但這被法學家擴展成了普遍化的法治和司法的理論原型。根據這一原型理論及其隱含的邏輯，法官只是適用法律，從不創(chuàng)造法律那是立法機關的工作和責任；因此有了嚴格的三權分立的理論。這個源于刑法的理論原型控制了法學家對司法

3、的想象，乃至偉大的韋伯悲觀地預測，未來會出現自動售貨機型的司法和法官。    但從一開始，即使在貝卡利亞那里，這一觀點也不像我們今天通常認為的那么堅定不移。從理論上看，除了有關小前提的假定事實總是清楚不現實外(補救的實踐制度是“疑罪從無”)；有關大前提的假定也不現實韋伯的悲觀預言來自他對“形式理性”的歷史主義迷信和價值懷疑，更來自他對司法實踐的陌生。在英美法系，特別在普通法領域，不僅法官造法是常例，在美國的憲法和制定法領域，司法也從來不是三段論的。喜好理論圓融和整體性的法學家不自在了；但更不自在的是法官。如果承認這一點，那么自己裁決的政治合法性又何在)的司法經驗和

4、參與性觀察，在這兩個方面彌補了主流司法理論的缺失，重塑了法官研究的基本模型，大大推進了司法決策研究。盡管一如既往吸納了諸多學科的洞見，波斯納將此書界定為更多是法律心理學著作，因其集中關注的是法官如何思考(包括不思考)，這種思考會受哪些個人性因素(認知和情感)的影響。但波斯納的“心理學”不是傳統的普通心理學或生理心理學或社會心理學，而是相對晚近的認知心理學，關注的是與法官行為緊密聯系的認知和情感的社會和制度塑造。在這個意義上，這也是一本法律社會學或法律交叉學科研究著作。是他的又一次“超越法律”的努力。    二    基于其他學科的諸多

5、研究以及他個人的分析觀察，波斯納發(fā)現，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行為受欲望驅動，追求諸如收入、權力、名譽、尊重、自尊以及閑暇等他人同樣追求的善品，因此受工作條件和勞動力市場的影響。只是法官職位的激勵和約束(制度)以及更大的司法行動語境與其他人或其他職業(yè)不同，才使法官追求的表現形式與常人不同。盡管常規(guī)(大多數)司法決定看上去都是法條主義驅動的，但法官絕不是僅適用已有規(guī)則或有什么獨特的法律推理模式的法條主義者；法官的政治偏好或法律以外的其他個人性因素，例如法官個人特點以及生平閱歷和職業(yè)經驗，會塑造他的司法前見(preconception)，進而直接塑造他對案件的回應。 

6、0;  特別是非常規(guī)的案件，在美國，在上訴審，在聯邦最高法院，法條主義決策材料常常得不出可接受的答案，因此會出現一個開放領域。但職責要求法官決定，法官不得不相當多地依賴其他傳統非法律的材料和信息，包括個人的政治看法、政策判斷乃至個人特性。結果是，法官的決策不僅不符合法條主義模式，而且司法判決中還充滿了政治以及其他許多東西，乃至是“政治的”(political)。    所謂“政治的”，很容易被誤解。波斯納界定，它首先指法官在開放領域的被迫的“偶爾立法”。它可以指法官的決定反映了(因此并不一定是刻意追求)對政黨或政黨綱領的忠誠，或對與政黨或黨綱都無關的某種

7、政治意識形態(tài)的認同(“自由派”或“保守派”)。它還可以指一些看似純技術性的判斷，例如，為大家一致贊同的目標尋找最佳手段的判斷。在美國制度語境下，政治甚至還可能指法官為了獲得法院多數票，用個人魅力、狡猾、交換票以及恭維來誘使其他法官贊同自己，盡管他想要的也許只是恪守現行法律，而不是造法。    影響法官司法決定的還有個人性的要素，包括先天的個人性格或氣質，后天的個人背景特點(如與種族和性別相關的經驗)，以及個人閱歷和職業(yè)閱歷。法官甚至會有與其政治觀點和個人特點都不一定有關的個人策略考量。例如，在美國合議庭審判中，一位法官接受并加入多數法官的意見，也許并不因為他認同該

8、決定，只是若公開反對反而會引發(fā)人們的關注，從而增加了該意見的影響力。此外，司法制度的許多細節(jié)，薪水、工作量、年齡以及法官的晉升可能，都會進入法官的有意無意的思考，并影響法官的司法行為。    波斯納分析表明，法學界通常認為會內在約束法官的“司法方法”、“法律推理”、“解釋”等，以及學術界和輿論的評論對美國法官不大起作用。法條主義工具，包括那些最神圣化的工具，既空泛，其中還總是有大量的裁量，不構成有效約束。學界批評往往太不理解法官的工作，對法官完全無用，也不產生影響。輿論很少關心除聯邦最高法院的決定，僅僅對大法官略有約束。由此導致在開放的法律問題上，恰恰因為沒有其他

9、約束，情感、人格、政策直覺、意識形態(tài)、政治、背景以及閱歷這些在其他職業(yè)中(例如醫(yī)生或商業(yè))本不重要的因素就會決定法官的司法決定。哪怕法官自認為沒有任何政治考量，旁觀者也會有不同的發(fā)現，乃至指責法官虛偽或口是心非。美國聯邦最高法院，除輿論之外，其他約束更少，則更是一個政治的法院。    波斯納并不因此認為司法是隨機的、任性的或是黨派政治的；司法的政治性不等于黨派政治或意識形態(tài)。他指出，大多數法官都希望、也都在努力“干好”。這就好比下盤棋，理論上講棋手自己想怎么下就怎么下，但他想贏，會努力下好，因此不會隨心所欲，不會任性，會遵守游戲規(guī)則。法官想成為好法官，也會遵守司法

10、的游戲規(guī)則。但這個游戲規(guī)則不是法條；司法上的“好”，標準也不確定，會隨情勢變化，往往不可能獲得全社會一致認可。這就使得任何決定都變得有政治意味了。    因此，波斯納認為，重復他之前的分析和倡導，美國法官其實都是實用主義者；但不是“怎么都行”的，而是受約束的實用主義者。游戲的規(guī)則要求法官無偏私，理解法律可預測并足以指導人們行為的意義，整體上關注和理解制定法的文字。實用主義法官會高度關注并評估一個司法判決的系統、長遠后果。但即使如此，法官還是有很大的活動空間；他可能成為，盡管無需成為一位政治性的法官。    讀者若只是由此了解到司法并非

11、僅僅適用明確的法律規(guī)則，那就是有眼無珠了。該書的貢獻在于展示了活生生的人如何與司法的和社會的制度互動造就了我們稱之為“法官”的這些行動者，他們?yōu)槭裁慈绱诵袨楹退伎?，從而為“在非常?guī)案件中，法官實際上是如何得出其司法決定的(提出了一個令人信服的、統一的、現實的且適度折衷的解說一種實證的審判決策理論”。它完全不是當代中國法學研究中普遍采取的那種模式）？在目前條件下，會不會加劇目前已經引發(fā)社會不滿的盡管是部分法官的濫權和腐敗問題？在社會價值觀日益多元化的情況下，位高權重的單個法官（而不是法院）也一定會受到更多的各種壓力，不僅使來自黨政領導和機關，而且常常甚至更多來自強大但未必正確的民粹壓力，中國的法

12、官或法院會不會變得更孱弱？    波斯納關于法官和法院的政治性分析凸顯的另一問題是，中國法學界至今關注不夠，但英美司法中很明顯，即初審與上訴審的必要功能(職能)分工。大致說來就是，初審集中關注事實問題和糾紛解決，上訴審則集中關注法律、政策和隱含在這背后的政治性問題，即規(guī)則治理的問題。受傳統司法模式影響，當代中國至今沒有嚴格意義上的上訴審，只有二審。二審在很大程度上是監(jiān)督和指導初審，關注的仍然是糾紛解決，基本放棄了或至少沒有自覺追求協調統一二審法院法域內的法律實施，在必要時解釋“造法”，推進規(guī)則的完善和發(fā)展。這在2008年的許霆案中就非常突出，廣東高院的二審判決以“

13、事實不清證據不足”八個字將之發(fā)回重審，放棄了本應當由其承擔的“法律審”；而重審后廣東高院的二審裁決書不過是更精細地重復了重審的判決。    這種審級制度，主要借鑒的是歐陸司法模式，但在中國語境下更強化了，各級法院功能基本相似，關注重復，沒有職能分工導致缺乏效率。我不是說這在中國當代語境下完全沒有道理，目前中國一審法院總體而言司法專業(yè)技能確實相對弱，不時有地方保護主義，還有法官腐敗的因素，也許都需要強化二審的業(yè)務指導甚至監(jiān)督。但當代中國語境也有很強的審級職能分工的要求不僅是司法的效率要求，改變司法體制日益行政化的要求，防止利用行政關系串聯更大腐敗的要求，以及平衡糾紛

14、解決與規(guī)則治理的要求。    放眼看來，在中國這個各地政治經濟文化發(fā)展不平衡的大國，審級職能分工甚至有更重要的制度意義。由于各地法律需求不同，更需要各上訴法院來有效兼顧法治統一和靈活適用的準立法者功能，需要上訴法院在社會爭議大的案件中凝聚社會的道德和法律共識，以便促使各地的司法和司法制度競爭。而這些都要求對審級制度從制度功能的角度展開深入分析、討論、評估和改革。    五    這也就觸及到波斯納集中討論的另一個問題，一個在當下中國主流法律意識形態(tài)中很是“政治不正確”的問題在處理“難辦案件”之際，上訴法官

15、和法院是否必須有一種政治判斷，有一些政治考量，而不能僅僅持法條主義。    至少有三種情況迫使當代中國法院和法官必須政治上敏銳、犀利并無論如何要做出一些政治性判斷。我甚至預測這種需求會日益增加，而不會如同一些學人樂觀預測的“五年之后，規(guī)范法學即教義學引者注問題就會明朗了”。首先是面臨沒有直接可適用的法律但必須且只能由法院通過“解釋法律”其實是“偶爾立法”來解決的新現象，例如侵權案的“侵權精神損害賠償責任”問題。二是看似可適用的法律，但適用的結果直接沖撞了廣大民眾在歷史傳統中形成的公平正義底線，也需要運用政治判斷才能有效解決，例如“許霆案”。以及三，由于社會價值日益

16、多元，以及民眾對相關信息了解有限，法院無論如何判決，都可能引發(fā)很多爭議，但法院只能也必須基于社會的核心價值(即羅爾斯的“重疊共識”做出一種顯然有政治意味的選擇，例如所謂的“二奶繼承案”。因此需要政治判斷和考量并不是“后現代”的。    政治敏銳、政治判斷和政治考量當然不等于直接套用和搬用執(zhí)政黨方針、綱領或政策。這種做法應當反對；它可能會破壞改革開放以來法學界有效區(qū)分政治和法律、政策的真誠努力，結果既不利于政治，也不利于法治。但至少在上面提及的這三種情況下，法院和法官則必須以規(guī)則治理的方式承擔起無法推卸的政治責任。否則，法院的司法合法性和權威性就會受侵蝕；短期的民粹

17、一定會轉換成為媒體的輿論壓力，黨、政、人大等機關會對司法機關施加強大、直接的壓力，而這會極大沖擊司法獨立的發(fā)展。劉涌案就是一個典型的例子。換言之，政治性判斷不是應當不應當的問題，而是不可避免的。    必須認真面對，而不能采取鴕鳥政策。這要求法官和法院在處理這類難辦案件之際，除了考慮法律之外，必須考慮系統的后果對社會，對整個政治制度，以及對司法體制。法官當然首先必須依法，但他還必須考慮“治國”和“辦事”。法條主義說這種考量不對，只應當考慮法律。但問題是，如果司法結果直接與社會的基本道德和法律共識或當代中國人的公平正義觀相抵觸，這樣的法條主義的判決在社會中一定會被視

18、為并最終會變成是政治的。有政治考量或政治判斷并不必定是追求司法政治化，而恰恰是為了避免司法政治化。    注意，我說的主要還是上訴法院和法官，不是每個法官，也并非各層級法院。因為，即使要求，也不大可能做得到。如同上一節(jié)所分析的，不同層級的法院和法官的制度功能必須不同，司法所需的政治考量、敏銳和判斷因此應當隨著審級不同和法院層級不同而不同。    波斯納在書中對此有過細致的分析，也正因此，他才專章討論了為什么美國聯邦“最高法院是一個政治性法院”，不是每個層級的法院，甚至不是每個州的最高法院，盡管這些上訴法院的判決也需要一些政治性判斷和考

19、量。他也才不遺余力地揭示了法條主義、原旨主義、文本主義以及其他種種司法理論中立原則、過程學派、“生動憲法”等在美國社會中的政治寓意，以及這些主義或理論倡導者不愿擺在桌面上的政治議事日程。波斯納開玩笑說，原來甚至打算本書題名法官思考嗎？或哪些法官思考？。暫不考慮這里可能具有的對法官和司法的反諷，也可以看出，波斯納認為至少有些層級的法官必須思考。而思考在波斯納那里，從來就不是發(fā)現立法原意或教義分析，而是對后果的系統的實用主義考量。    六    波斯納此書對我以及對中國司法、法律和法學界的啟發(fā)應遠不止這些。  

20、60; 此書第一章概括性介紹了9種研究司法的理論。這足以大大豐富當代中國法學界討論司法和法官問題的理論資源和視角，從不同層面擺脫那種我戲稱為“動物吃植物”的、基于高度抽象因此不著邊際的學術研究模式和話語方式。不僅如此，與這些理論視角相伴隨，它也提醒我們可能用來分析中國司法制度和法官行為的潛在的中國資料，以及可能參與或邀請參與司法和法官研究的其他學科。    他對司法和法官的外在和內在制約的細致經驗分析，也豐富了我們對司法獨立的經驗性理解。司法獨立不是一個理念，而是一系列具體的、體貼入微的制度，甚至不僅僅是政治制度。他對法官職任(tenture)和薪水的分析（第6章

21、）指出了制度改革的復雜利弊。盡管數據顯示美國聯邦法官薪水一直因通脹等因素下降了，但他指出，如果大幅提高法官的薪水，并不一定會引來更多能干并喜歡司法的法律人進入法院，而可能引來貪圖高薪卻不一定喜歡司法的法律人進入法院。有人抱怨法官工作負荷太重，因此要減負；波斯納指出，閑暇較多，就會引來更多看重閑暇的法律人加入法院。這些分析都是一兩句話就令人恍然大悟，調動了我們沉睡的經驗。難道不是嗎，在深圳和廣州這些城市，許多法院大部分法官都是女性，男性法官辭職當律師的數量大大高于女性法官？為什么？一個也許有待經驗材料驗證但大致可以成立的假說是一般說來，女性更“風險厭惡”，更珍惜法官職位，盡管收入(相對于律師)較

22、低、工作繁重，但職業(yè)風險較小，收入穩(wěn)定；而那些“風險偏好”更強的、或“風險中性”但在法院晉升中希望不大的男性法官更可能選擇離開法院。這甚至可以解說為什么近年來評選出來的“全國優(yōu)秀法官”大多是女性，這還不包括之前的尚秀云法官、宋魚水法官。這給人啟發(fā)，讓人警醒，讓人慎重改革。這種基于經驗、縝密思考并負責任的學術精神恰恰是近年來中國司法改革的呼喊中非常缺乏的。    這也就再一次提醒了學術研究聯系司法實際的重要性。在第8章“法官不是法律教授”以及第11章“全面的憲法理論”以及第12章“司法世界主義”，波斯納以不同方式觸及了這個問題。他指出當法官獨立之際，出色的法學批評本

23、應最能影響法官。但由于精英法學院的教授們往往過分關注話語，不關心能否做成事，站著說話不腰疼，這讓要做事的人只能不管說嘴的人了。在美國以法官為中心的體制中，“勢利”的法學人都盯著最高法院（但最高法院大法官因其地位特殊又最無所謂學術批評），不關心下層級法院和法官，或愛用聯邦最高法院和大法官為典型教訓下層級法院和法官，不了解這些法院和法官的具體問題，因此法官也就不搭理這些學術著作了。    中國目前不是這樣，法學人在不少法官心目中還有點地位。但這也許是假象。也許法院和法官遇到麻煩案件之際還想從法學人那里獲得某種學理的支持，或法學人可以協助抵抗一下或至少不參與民粹主義大合

24、唱，或需要法學人為其改革措施搖旗吶喊，或希望能在法學院里兼職教授甚或“博導”因此有一件“學者型法官”的行頭。注意，這都不是法學人以學術獲得的法官的關注和尊重。波斯納指出的美國法學界的問題在中國同樣存在，并有可能愈演愈烈都表明他學術視野的開闊和開放。他的批評是，一國的法律反映了一國的政治共識或妥協，是回應特定社會具體問題的，因此司法是政治性的，也因此法學是地方性的；以枚舉替代論證，以枚舉作為根據，并不是一種智識開放，而恰恰是一種思想的封閉以外國的權威替代對問題的分析和對后果的考察。而這種思維習慣在中國法學界實在太普遍了。    還有一點啟發(fā)是波斯納對自身職業(yè)的研究，

25、甚至是犀利的批判。他充分利用了他27年聯邦法官不僅是上訴法官，而且是初審法官)的經驗，通過他也許并未事先計劃的參與性觀察，撰寫了這本研究法官和法院的著作，力求把它提高到理論高度這就是他的“本土資源”。身在這個行當，他不是簡單地為美國司法或法官辯護，相反，他犀利剖析了法官的思維和行為，提出了許多外人不可能發(fā)現的問題、理論命題和論點。盡管進入法律這個行當已50年了，波斯納說“我還是沒有完全被法律職業(yè)同化大多數人進了法學院兩周后就適應了的，而我就是不能理解，律師滔滔不絕一些他們并不相信的東西。如果某人顯然有罪，你哪來那么多鬼話呢？”“成功者罕有挑戰(zhàn)使他成功的那個架構”，一位美國學者評論說，而波斯納是

26、這罕有之一。除了對自身職業(yè)作為利益集團以及對自身的警醒外，這與波斯納始終如一的學術追求、基于社會責任感的廣泛社會參與有關除了全職擔任法官，在上訴和初審法院審判，撰寫了所有聯邦上訴法官中最多的并被其他法官引證最多的判決書，他還在芝加哥法學院每年開一門新課，指導博士生眼下其中一位還是北大法學院的本科畢業(yè)生，調解案件微軟案件，擔任過7年第七巡回區(qū)法院“院長”，大量學術寫作(每年一到兩本學術著作，近10篇學術論文)、以及更大量的報刊時評、書評文章，甚至每周一篇博客等。這種求知和批判精神在當代中國法學人中，其實在各行各業(yè)中，都非常缺乏。時下，中國法學界太多僅僅圍繞法律、法學、法學教育、法官、律師甚至部門

27、法的利益的“研究”論證了，很少有人能真正從整個社會的利益出發(fā)，立足于法學之外，運用法學和多學科的知識和手段以反思的眼光看自己投身的事業(yè)和行當，予以體貼入微且有理有節(jié)的分析。小家子氣注定不可能成就或不斷開拓真正堅實的法學?！案页靶φ軐W者，方為真哲學家”。    七    本文部分是概括，部分是隨想。概括就是省略，隨想更可能漫無邊際；結果必然是某種程度的篡改。讀者還是閱讀全書吧。一如波斯納的其他著作，除了因為學術傳統和社會背景可能令讀者有陌生甚至生澀感外，該書給人啟發(fā)、出人意料之處比比皆是，讀者會獲得智識的愉悅、思想的開闊和坦誠，以及我無

28、法有效傳遞的那種明快、犀利的文風。    曾經說過不翻譯了，為的是集中有限的時間和精力研究和寫些有關中國的東西。但看到這本4月才出版的波斯納的新作后，讀了幾頁，就架不住先是法律出版社的高山編輯然后是北大出版社的蔣浩、楊劍虹編輯的勸說，接下了這本書的翻譯。之后就是蔣浩先生和楊劍虹女士聯系版權和其他方面的準備工作。6月，去康奈爾開會，我順訪了芝加哥法學院；在院長勒夫摩(Paul Levmore)和在該院任教的陳若英老師的安排下，同波斯納法官見面午餐，談到了本書的翻譯。所有這些，促使我暑假一開始就投入了夜以繼日的翻譯。和波斯納筆下的法官一樣，人架不住誘惑，而智識的誘惑也

29、是誘惑！    也還有其他庸俗和卑微的考慮。這就是，鑒于中國目前法學界的學術狀況，任何問題，中國人出來討論，可能都不如找個外國人更好；有名最好，無名也行，管他有無真才實學。這其實是中國法學人的悲劇，也是我的悲劇，甚至是波斯納的悲劇。    當然由于種種原因，包括翻譯的追求，也包括奧運期間專業(yè)看電視、業(yè)余翻譯，最后拉出的這個大旗，因為我的種種差錯，可能不大像一張虎皮，也許更像一張貓皮。那么我只能首先請波斯納法官，然后請中國讀者原諒。在此也歡迎讀者和朋友指正，以便在適當時修訂。    希望不僅僅是拉大旗，也是

30、一個自我激勵?！咀髡吆喗椤刻K力，北京大學法學院，教授?！咀⑨尅縍ichard A. Posner，How Judges Think，Harvard University Press， 2008.貝卡利亞論犯罪與刑罰，黃鳳譯，中國大百科全書出版社1993年版，第11頁只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。Max Weber，On Law in Economy and Society，ed. by Max Rheinstein， trans. by Edward Shils and Max Rheinstein， Harvard Uni-versity Press， 1954， p.354.注意，貝卡利亞只

31、是認為“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權利，因為他們不是立法者”著重號為引者添加；認為若允許解釋，“法律的精神可能會取決于一個法官的邏輯推理是否良好，對法律的領會如何；取決于他感情的沖動；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被侵害者的關系；取決于一切足以使事物的面目在人們波動的心中改變的、細微的因素?！?前引，第1213頁)。但這不意味著他認為立法可以做到讓法官在司法中不解釋法律或讓法律無需解釋。事實上，他承認法律的含混性使人們不得不進行這種解釋，盡管他認定這是一個弊端。例如，法國民法典第4條的規(guī)定“法官不得以法律沒有規(guī)定或法律不明確不完備而拒絕審理”；特別是瑞士民法典第1條第2款的規(guī)定“如果

32、不能從法律條文引出規(guī)則，法官應按照如果自己是立法者可能頒布的規(guī)則來決定案件”?！暗赖禄蛘卫碚撝庇X甚至偏見所起的作用遠遠大于三段論?！眳⒁奜liver Wendell Holmes， Jr.，The CommonLaw，Little， Brown， and Company， 1948， pp. 12.Richard A. Posner，Problems of Jurisprudence，Harvard University Press， 1990；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Har-vard University Press， 2003.前引，p.19.李

33、慧娟是河南省洛陽市中級人民法院法官。她在2003年一宗代繁種子糾紛案件審理判決書中稱“河南省農作物種子管理條例作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與種子法相沖突的條款自然無效”判決一出，首先在河南、繼而在全國引發(fā)軒然大波。因自動柜員機系統升級出現異常，許霆以自己余額為176.97元的銀行卡連續(xù)取款170余次，金額達174000余元。廣州中院一審認定許霆犯有盜竊金融機構罪，量刑時，雖選擇最低法定刑，仍然為無期徒刑。一審判決引發(fā)了社會公眾、媒體以及法律界和法學界的廣泛激烈爭議。后重審并經廣東高院和最高院核準判許霆有期徒刑5年。參見蘇力法條主義、民意與難辦案件從許霆案切入，載中外法學2009年第1期。關

34、于難辦案件的界定，參見前引。黃卉一切意外都源于各就各位從立法主義到法律適用主義，載讀書2008年第11期，第35頁。參見最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋(2001年2月26日最高人民法院審判委員會第1161次會議通過，法釋20017號)，特別是第4條“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！蔽以鴮Υ税傅闹T多廣義的法條主義處理方案有細致的分析，指出其背后實用主義的、具有立法性因此也具有政治性的判斷。參見前引。John Rawls，Political Liberalism，Columbia University Press， 1993.四川省黃某和蔣某結婚后多年未