第四章外商投資企業(yè)法

1、第四章 外商投資企業(yè)法講解內(nèi)容v1.外商投資企業(yè)法的概念v2.中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律制度v3.中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律制度v4.外資企業(yè)的法律制度v5.外商投資企業(yè)適用公司法的若干問題v6.與貿(mào)易有關(guān)的投資措施對我三資企業(yè)法的影響1.外商投資企業(yè)法的概念v外商投資企業(yè)(三資企業(yè))，是中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)的簡稱。由于我國特殊的歷史和現(xiàn)實情況，外商投資企業(yè)中的外商還包括港澳及臺灣同胞。v外商投資企業(yè)法，是指規(guī)定外商投資企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營、終止和解散，以及解決中外雙方爭議的各類法律規(guī)則的總稱，它還包括我國與外國政府或WTO成員簽訂的協(xié)議中有關(guān)外商投資企業(yè)的一系列規(guī)定。外商投資

2、企業(yè)法的特別說明v外商投資企業(yè)的特殊性在于其涉外因素，即在其資本構(gòu)成中都具有境外資本成分，在業(yè)主(股東)成分中都有境外人士參加。v自1979年我國頒布了舉世矚目的中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法以來，我國的涉外經(jīng)濟立法已成規(guī)模，關(guān)于三資企業(yè)的法律制度已經(jīng)配套、健全和完善，已經(jīng)基本做到有法可依。v我國的外商投資企業(yè)法是國際投資法的一個重要組成部分，主要內(nèi)容包括外國資本的進人，對外資的管理和監(jiān)督外資的管理和監(jiān)督，以及對外資的法律保護。v作為完整的外商投資企業(yè)法，除了國內(nèi)專門的涉及外商投資企業(yè)的特別立法之外，還應(yīng)包括與此有密切關(guān)系的其他法規(guī)和國際條約，如公司法等國內(nèi)立法及WTO中的與貿(mào)易有關(guān)的投資措

3、施協(xié)議，以及我國與其他國家之間簽訂的投資協(xié)定等。補充補充2.中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律制度v2.1、中外合資經(jīng)營企業(yè)的企業(yè)形式及其法律特征v2.2、中外合營企業(yè)資金來源的法律規(guī)定v2.3、合營企業(yè)的行政管理制度2.1、中外合資經(jīng)營企業(yè)的企業(yè)形式及其法律特征v2.1.1中外合資經(jīng)營企業(yè)的定義v2.1.2中外合資經(jīng)營企業(yè)的形式v2.1 .3中外合資經(jīng)營企業(yè)的特點2.1.1中外合資經(jīng)營企業(yè)的定義v中外合資經(jīng)營企業(yè)(合營企業(yè) )是依照中外合資經(jīng)營企業(yè)中外合資經(jīng)營企業(yè)法法及中外合資經(jīng)營企業(yè)法中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例實施條例的規(guī)定而設(shè)立的，由外國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織或個人個人，經(jīng)我國政府批準(zhǔn)，在中華人

4、民共和國境內(nèi)，同一個或幾個中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織共同舉辦、共同經(jīng)營和共負(fù)盈虧的企業(yè)。2.1.2中外合資經(jīng)營企業(yè)的形式中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定:“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司?！?1.合營企業(yè)作為有限責(zé)任公司，具有自己獨立的財產(chǎn)，屬于獨立的企業(yè)法人，即承擔(dān)的責(zé)任僅以其認(rèn)繳的出資額為限; 對其債務(wù)所負(fù)的責(zé)任以其全部資產(chǎn)為限各方的財產(chǎn)與合營企業(yè)的財產(chǎn)是相分離，合營各方對合營企業(yè)的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，更不承擔(dān)連帶責(zé)任。v 2.合營企業(yè)作為有限責(zé)任公司，不得向社會公開發(fā)行股票(少量上市公司除外)。中外合營各方的出資額不得自由轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓須受嚴(yán)格的限制。v3.合營企業(yè)的股東(

5、投資者)人數(shù)較少，不設(shè)立股東大會不設(shè)立股東大會，直接實直接實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)理負(fù)責(zé)制行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)理負(fù)責(zé)制。董事由中外合營各方各自委派。經(jīng)理等高級管理人員由董事會任命。2.1.3合營企業(yè)的法律特點v根據(jù)國際慣例國際慣例，所有合營企業(yè)大體上可以劃分成股權(quán)式的合合營企業(yè)和契約式營企業(yè)和契約式的合營企業(yè)兩大類。v所謂股權(quán)式的合營企業(yè)是指對合營各方的所有投資以貨幣形式進行估價，然后以此折合成股份，并計算出其在整個注冊資本中所占的比例(稱為股權(quán)比例)，再按此股權(quán)比例分擔(dān)企業(yè)的收益和風(fēng)險、盈利和虧損。v中外合營企業(yè)屬于股權(quán)式股權(quán)式的合營企業(yè)，這是其區(qū)別中外合作企業(yè)的主要法律特征。2.2、中外合營企業(yè)

6、資金來源的法律規(guī)定v2.2.1中外合營企業(yè)的投資總額v2.2.2合營企業(yè)的注冊資本v2.2.3合營企業(yè)的注冊資本與借款比例v2.2.4合營企業(yè)內(nèi)合資各方的投資比例v2.2.5合營企業(yè)內(nèi)合資各方的投資方式v2.2.6合營企業(yè)內(nèi)合資各方繳付出資額的法律規(guī)定v2.2.7合營企業(yè)的轉(zhuǎn)股份讓2.2.1中外合營企業(yè)的投資總額v從資金來源資金來源分析，合營企業(yè)的投資總額等于其自有資金及該企業(yè)的借貸資金之和。v從生產(chǎn)角度生產(chǎn)角度分析合營企業(yè)的投資總額等于基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和。2.2.2合營企業(yè)的注冊資本v合營企業(yè)的注冊資本，是指為設(shè)立合營企業(yè)在登記管理機構(gòu)登記的資本總額，為各方在合營企業(yè)合同中認(rèn)繳

7、的出資額之和。v理解一，合營企業(yè)的注冊資本是合營企業(yè)雙方投資者在我國登記理解一，合營企業(yè)的注冊資本是合營企業(yè)雙方投資者在我國登記管理機構(gòu)注冊登記的管理機構(gòu)注冊登記的自有資本的總額自有資本的總額，不包括借款部分，不包括借款部分; ;v理解二，合營企業(yè)的注冊資本必須是投資各方認(rèn)繳的出資額之和，這里的“認(rèn)繳一詞是指投資者己經(jīng)允諾以現(xiàn)金、實物、知識產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)進行實際投資的法律行為。通俗地說，注冊資本是投資者己經(jīng)承擔(dān)了法律責(zé)任，必須繳付的各自出資額。v實付資本實付資本，是指投資者實際上己經(jīng)支付了的資本額，一般來說，是指投資者實際上己經(jīng)支付了的資本額，一般來說，但但注冊資本不等于實付資本注冊資本不等于

8、實付資本，在資本分次投入企業(yè)的情況下，在，在資本分次投入企業(yè)的情況下，在一段時間內(nèi)，實收資本少于注冊資本一段時間內(nèi)，實收資本少于注冊資本; ;但當(dāng)雙方分次按期付足資但當(dāng)雙方分次按期付足資本后，兩者又趨于一致了。本后，兩者又趨于一致了。2.2.3合營企業(yè)的注冊資本與借款比例v關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定（1987）明確規(guī)定了中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額的比例，實際上也確立了合營企業(yè)借款額與注冊資本的比例。 投資總額注冊資金/投資總額比例股債比300萬美元以下 7/107:3300至1000萬美元 1/21:11000至3000萬美元 2/52:33000萬美元以上

9、1/31:2目的:減少債務(wù)太多對企業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險，以保護中外雙方投資者的利益以及債權(quán)人的利益。2.2.4合營企業(yè)內(nèi)合資各方的投資比例v中外合資經(jīng)營企業(yè)法只規(guī)定了外國合營方投資比例的最低限額25%，沒有規(guī)定外資所占比例的最高限額。 WHY?2.2.5合營企業(yè)內(nèi)合資各方的投資方式v各方可現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或和土地使用權(quán)等進各方可現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或和土地使用權(quán)等進行投資。行投資。v1.股東以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理其財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移手續(xù)。v2.凡股東不按照前款規(guī)定繳納應(yīng)認(rèn)繳的出資，則應(yīng)向己足額繳納出資的股東承擔(dān)違約

10、責(zé)任承擔(dān)違約責(zé)任。v3.公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額時，該出資股東應(yīng)當(dāng)補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。2.2.6合營企業(yè)內(nèi)合資各方繳付出資額1.合營各方的出資必須是自己所有自己所有的現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)等。2.合營各方凡是以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)出資的，不允許在它不允許在它們上面設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)們上面設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)。3.合營各方必須嚴(yán)格按出資期限繳清各自的出資額。合營一方未按合營一方未按照合營合同的規(guī)定合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，即構(gòu)成違約。4.無具體規(guī)定出資期限，規(guī)定一次繳清出資的一

11、次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清；分期繳付出資的分期繳付出資的，合營各方的第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。2.2.7合營企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓v 股份的轉(zhuǎn)讓是指合營企業(yè)中合營一方將其全部出資額全部出資額或部分出資額轉(zhuǎn)讓給合營企業(yè)的另一方或合營各方以外的第三人。v總原則:合營企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓是合營企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓是依法依法享有的權(quán)利享有的權(quán)利，但應(yīng)遵守以下幾個具體的法律原則:(1)合營的任何一方轉(zhuǎn)讓其出資，必須經(jīng)合營他方同意。(2)合營一方轉(zhuǎn)讓其部分或全部出資額時，合營他方在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。(3)合營企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)原審

12、批機關(guān)批準(zhǔn)必須經(jīng)原審批機關(guān)批準(zhǔn)并在工商行政管理機工商行政管理機構(gòu)辦理相關(guān)的登記手續(xù)構(gòu)辦理相關(guān)的登記手續(xù)。v股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體價格問題 (國有企業(yè)VS其它企業(yè))2.3、合營企業(yè)的行政管理制度v(一一)合營企業(yè)的管理原則合營企業(yè)的管理原則 既要符合國際慣例，又要結(jié)合中國的實際情況，而應(yīng)充分發(fā)揮中外雙方(尤其是外方)在經(jīng)營管理中的優(yōu)勢，確定一套新型的管理方法和組織方法（機構(gòu)）。v (二二)合營企業(yè)的董事會制度合營企業(yè)的董事會制度 中外合營企業(yè)不設(shè)立股東大會不設(shè)立股東大會，在合營企業(yè)中，董事會集企業(yè)最高權(quán)力機構(gòu)、最高權(quán)力機構(gòu)、決策機構(gòu)及領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督機構(gòu)決策機構(gòu)及領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督機構(gòu)的三種重大職責(zé)于一身。v (三三)合

13、營企業(yè)的經(jīng)營管理機構(gòu)合營企業(yè)的經(jīng)營管理機構(gòu) 合營企業(yè)在董事會的領(lǐng)導(dǎo)下，建立常設(shè)經(jīng)營管理機構(gòu)，負(fù)責(zé)日常的經(jīng)營管理工作。合營企業(yè)應(yīng)設(shè)立正、副總經(jīng)理，全面主持企業(yè)的日常管理工作。v(四四)合營企業(yè)內(nèi)中方管理人員和職工的管理制度合營企業(yè)內(nèi)中方管理人員和職工的管理制度擔(dān)任任董事長、董事的中方人員董事長、董事的中方人員在任期內(nèi)不得擅自調(diào)動他們的工作，如需調(diào)動時，委派單位應(yīng)征求該企業(yè)的審批機構(gòu)和合營他方的意見。聘用的中方高級管理人員聘用的中方高級管理人員，在其聘用合同期內(nèi)，未經(jīng)企業(yè)董事會和總經(jīng)理同意董事會和總經(jīng)理同意，任何部門和單位均無權(quán)調(diào)動他們的工作。v1在合營企業(yè)董事會內(nèi)由中方干部擔(dān)任的董事長、董事，由

14、中方合營者委派由中方合營者委派;按照合同規(guī)定由中方干部擔(dān)任的總經(jīng)理和副總經(jīng)理，經(jīng)中方合營者推薦人選，由董事會聘任。v2合營企業(yè)需要的工人、專業(yè)技術(shù)人員和經(jīng)營管理人員工人、專業(yè)技術(shù)人員和經(jīng)營管理人員，由企業(yè)面向社會公社會公開招聘開招聘，也可以從中方合營者推薦的人員中選聘，可跨地區(qū)招聘。v3合營企業(yè)對在本企業(yè)內(nèi)擔(dān)任正副總經(jīng)理、總工程師、總會計師、審計師以正副總經(jīng)理、總工程師、總會計師、審計師以及其他職務(wù)的中方干部，及其他職務(wù)的中方干部，一律實行聘用合同制一律實行聘用合同制。v4同被聘用人員簽訂聘用合同,明確規(guī)定雙方的責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利，合同的有效期限，變更、終止和解除合同的條件，及違反合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)

15、任等。v5合營企業(yè)從在職職工中招聘所需人員時，有關(guān)部門和單位應(yīng)當(dāng)積極支持，人員時，有關(guān)部門和單位應(yīng)當(dāng)積極支持，允許流動，不得允許流動，不得采用不合理收費、收回住房等手段加以限采用不合理收費、收回住房等手段加以限制制。v6由中方委派由中方委派的董事長、董事和由中方推薦的正副總經(jīng)理、總工程師、總會計師、審計師等高級管理人員必須高級管理人員必須具備一定的條件具備一定的條件。v7擔(dān)任高級管理職務(wù)的中方干部，必須經(jīng)過培訓(xùn)必須經(jīng)過培訓(xùn)(國家對外開放的方針、政國家對外開放的方針、政策、涉外經(jīng)濟法規(guī)、對外貿(mào)易和利用外資的基本知識等策、涉外經(jīng)濟法規(guī)、對外貿(mào)易和利用外資的基本知識等) 。v8對在中外合資經(jīng)營企業(yè)擔(dān)

16、任董事長、董事的中方人員，在任期內(nèi)不得擅自調(diào)動他們的工作，如需調(diào)動時，委派單位應(yīng)征求該企業(yè)的審批機構(gòu)和合營企業(yè)的審批機構(gòu)和合營他方的意見他方的意見。人員3中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律制度v3.1、中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念v3.2、合作各方的出資方式v3.3、合作企業(yè)法人資格的可選擇性v3.4、合作各方利潤的分配v3.5、合作企業(yè)的組織管理形式v3.6、合作企業(yè)結(jié)業(yè)時財產(chǎn)的處置3.1、中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念v 中外合作經(jīng)營企業(yè)中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱合作企業(yè))是外國企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織（無個人），按照平等互利的原則，根據(jù)中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法、中、外合作經(jīng)營

17、企業(yè)法實施細(xì)則及中國其他有關(guān)法規(guī)，用書面合同約定合作條件，并經(jīng)國家批準(zhǔn)的在中經(jīng)國家批準(zhǔn)的在中國境內(nèi)共同設(shè)立的經(jīng)濟組織國境內(nèi)共同設(shè)立的經(jīng)濟組織。v 合作企業(yè)屬于合作企業(yè)屬于契約式契約式的合營企業(yè)。的合營企業(yè)。3.2、合作各方的出資方式v 投資或者合作條件:現(xiàn)金、實物、場地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其他財產(chǎn)權(quán)利。v所謂其他財產(chǎn)權(quán)利，是指公司的股份股份(票)、債券或公司的其他收益，對金錢的請求權(quán)請求權(quán)，經(jīng)營特許權(quán)經(jīng)營特許權(quán),但必須經(jīng)審批機構(gòu)批準(zhǔn)。 合作各方的出資方式 詮釋v1，各方投資可不必作價，也不必折成股份。(國有資產(chǎn)除外)。v2，對投資或合作條件不得設(shè)置抵押權(quán)或其他形式不得設(shè)置抵押權(quán)或其他

18、形式的擔(dān)保，合作各方向合作企業(yè)提供的合作條件屬于合作企業(yè)的財產(chǎn)，不以貨幣形式表示的，應(yīng)做輔助登記，對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。v3，各方都應(yīng)嚴(yán)格按照合同的規(guī)定如期繳足投資和提供合作條件，凡逾期不履行繳足投資義務(wù)的，由工商行政管理機關(guān)限期履行，限期屆滿并無正當(dāng)理由仍未履行的，吊銷其營業(yè)執(zhí)照，由此造成的經(jīng)濟損失由違約方承擔(dān)違約方承擔(dān)。v4，合作各方用作投資的貸款和貸款的擔(dān)保，由各方自行解決，把外商本身的貸款與合作企業(yè)各方的貸款外商本身的貸款與合作企業(yè)各方的貸款劃清了界線（有利于防止外商借我國的法制尚不健全，將其投資風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移至我方）3.3、合作企業(yè)法人資格的可選擇性v可以取得法人資

19、格可以取得法人資格特點：依法成立;有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費;有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。 v也可以聯(lián)營式非法人的合作企業(yè)非法人的合作企業(yè) 特點:各方之間聯(lián)營、共同經(jīng)營共同經(jīng)營。合作各方按照合作合同的約定，以各各自經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任自經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。合作各方按照協(xié)議，可約定相互承擔(dān)可約定相互承擔(dān)連帶責(zé)連帶責(zé)任?？刹怀闪⒍聲?，而設(shè)立聯(lián)合管理機構(gòu)或委托管理機構(gòu)聯(lián)合管理機構(gòu)或委托管理機構(gòu)。 1. 當(dāng)向工商行政管理機關(guān)登記各方投資或提供的合作條件，并分別為各方所有分別為各方所有。2. 各方的投資或提供的合作條件由合作企業(yè)統(tǒng)一管理和使用合作企業(yè)統(tǒng)一管理和使用，未經(jīng)

20、合作他方同意同意，任何一方不得擅自處理。3. 各方各方應(yīng)當(dāng)設(shè)置各自的會計賬簿，各方各方應(yīng)承擔(dān)各自的民事責(zé)任。3.4、合作各方利潤的分配v合作企業(yè)按照合作企業(yè)合同的約定v合營企業(yè) “按注冊資本比例”進行分配第一，首先確定一個外商投資回收期或投資回收額外商投資回收期或投資回收額，在此期限內(nèi)規(guī)定一個固定的一個固定的利潤利潤分配百分比，之后再按另一個比例另一個比例在中外雙方間分配利潤。第二，合作期的前幾年為外商投資的前幾年為外商投資的回收期回收期，中方不分配利潤，以后再按一定的比例分配以后再按一定的比例分配。第三，經(jīng)財政機關(guān)和審批機關(guān)批準(zhǔn)，允許以分取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費的方式先行收回其投資。第四，事

21、先經(jīng)國家稅務(wù)總局批準(zhǔn)，也可以采取加速折舊其固定資產(chǎn)先行收回投資。（固定資產(chǎn)的無形耗損因素 /快技術(shù)/進步納稅等）目的是為了獲吸取外資3.5、合作企業(yè)的組織管理形式v合作企業(yè)的管理機構(gòu)及其管理方式同樣具有其自身的靈活性，可采取董事會負(fù)責(zé)制，也可采取聯(lián)合管理制。 (VS合營企業(yè)只采取董事會管理制)v(一)董事會管理制合作企業(yè)董事的產(chǎn)生、董事長的選定，都是由合作雙方協(xié)商決定。合營企業(yè)董事會制度的規(guī)定來組建董事會，實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制。v (二)聯(lián)合管理制由合作各方選派代表組成統(tǒng)一的聯(lián)合管理機構(gòu)(或稱聯(lián)合管理委員會)v(三)委托管理制 經(jīng)中外合作方共同同意，可委托合作一方或中外合作方以外的第

22、三方進行管理。3.6、合作企業(yè)結(jié)業(yè)時財產(chǎn)的處置v 中外合作經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定，合作企業(yè)期滿結(jié)業(yè)時，應(yīng)當(dāng)依照法定程序?qū)ζ髽I(yè)的資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)進行清算，再當(dāng)依照合作企業(yè)合同的約定，確定合作企業(yè)財產(chǎn)的歸屬。合作企業(yè)合同的約定，確定合作企業(yè)財產(chǎn)的歸屬。v在實踐中，合作企業(yè)合同通常規(guī)定，合作期滿時，合作企業(yè)合作期滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)都無償?shù)貧w中方所有，的全部固定資產(chǎn)都無償?shù)貧w中方所有，但同時規(guī)定，如果中外合作方約定這一點，則可在合作企業(yè)合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。4外資企業(yè)的法律制度v4.1、外資企業(yè)的概念及其法律特征v4.2、對外資企業(yè)的法律保護v4.3、我國對外資企業(yè)的監(jiān)督

23、管理v4.4、外商選擇外資企業(yè)的主要原因v4.5、設(shè)立外資企業(yè)的方式v4.6、外商獨資投資性公司4.1外資企業(yè)的概念及其法律特征v 外資企業(yè)是由外資企業(yè)是由外商外商擁有全部資本并擁有全部資本并獨立經(jīng)營獨立經(jīng)營的企業(yè)的企業(yè)。外資企業(yè)在法律上具有以下特征特征:1.投資主體只有外方，全部資本都由外國投資者投入2.外國投資者對外資企業(yè)的經(jīng)營管理擁有絕對控制權(quán)3.外資企業(yè)是按中國法律設(shè)立的企業(yè)4.外資企業(yè)的設(shè)立條件更為嚴(yán)格4.2、對外資企業(yè)的法律保護v合法利潤、合法收入和清算后的資金，工資收人和其他正常收人可以匯往國外匯往國外；外資企業(yè)的獨立生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)、人事權(quán)、物資采購權(quán)、產(chǎn)品出口權(quán)等民事(人事)權(quán)利都

24、受到中國法律的保護。v我國外資企業(yè)法規(guī)定，國家對外資企業(yè)不實行國有化和征收，即使在特殊情況下，出于社會公共利益的需要依法對外資企業(yè)實行征收，也應(yīng)給予相應(yīng)的補償。v我國還先后同20多個國家簽訂了雙邊或多邊投資保護協(xié)定。4.3、我國對外資企業(yè)的監(jiān)督管理v1，必須遵守中國的法規(guī)，不得損害中國的公共利益。v2，設(shè)立必須經(jīng)過我國對外經(jīng)貿(mào)部門的審查批準(zhǔn)，30天內(nèi)向工商部門申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照30天內(nèi)辦理稅務(wù)登記v3，出資必須聘請中國的注冊會計師驗證并出具驗資報告，工商部門有權(quán)對外資企業(yè)的投資情況進行檢查和監(jiān)督。v4，我國財政稅務(wù)機關(guān)有權(quán)監(jiān)督外資企業(yè)的財務(wù)情況。必須在中國境內(nèi)設(shè)置會計賬簿，并按照規(guī)定報送會

25、計報表，否則財政稅務(wù)機關(guān)可處罰款，工商部門可責(zé)令其停止?fàn)I業(yè)或者吊銷其營業(yè)執(zhí)照。v5，外資企業(yè)的各項保險應(yīng)當(dāng)向中國境內(nèi)的保險公司投保，應(yīng)當(dāng)在中國銀行或者外匯管理機關(guān)規(guī)定的銀行開戶。(外匯短缺)v6，外資企業(yè)的分立、合并或者終止，以及其他重要事項變更，必須報審批機關(guān)批準(zhǔn)，并經(jīng)行政管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)。v7，外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)繳納稅款繳納稅款。(企業(yè)和個人所得稅)4.外資企業(yè)的設(shè)立條件更為嚴(yán)格外資企業(yè)的設(shè)立條件更為嚴(yán)格4.4、外商選擇外資企業(yè)的主要原因v1.節(jié)省了尋求中方合作者的破費，避免了與中方合作者共同經(jīng)營的磨合期v2.能獨自管理控制外資企業(yè)，充分發(fā)揮其經(jīng)營特長v3.有利于保守其商業(yè)和技術(shù)秘密4.

26、5、設(shè)立外資企業(yè)的方式v1.外商直接投資v2.外商收購現(xiàn)有合資企業(yè)的中方投資v3.先在國內(nèi)成立獨資控獨資控股股公司公司，然后由該獨資控股公司在國內(nèi)投資成立外資企業(yè)5外商投資企業(yè)適用(公司法的若干問題v5.1、外商投資企業(yè)適用公司法的原則v5.2、公司法與外商投資企業(yè)法的不同規(guī)定v5.3、公司法對外商投資企業(yè)法的補充和發(fā)展5.1、外商投資企業(yè)適用公司法的原則v外商投資企業(yè)法另有特別規(guī)定的，適用該法的特別規(guī)定適用該法的特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定的適用公司法。v中外合資經(jīng)營企業(yè)法及中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例v中外合作經(jīng)營企業(yè)法及其實施細(xì)則v外資企業(yè)法及其實施細(xì)則5.2公司法與外商投資企業(yè)法的不同注冊資金

27、v公司的資金：一是公司的注冊資本(股東自有的);二是公司的債務(wù)(借貸資本)，強調(diào)的是投資者實繳的的資本額實繳的的資本額，外商投外商投資企業(yè)法強調(diào)的是資企業(yè)法強調(diào)的是認(rèn)繳額認(rèn)繳額。v規(guī)定目的，一是為了給投資者以更大的靈活性，二是為了使該定義更好地與國際慣例接軌。v問題：拖延出資、部分出資、抽逃出資、虛假出資，不出資的現(xiàn)象，國家加強外商投資企業(yè)登記管理的措施，嚴(yán)格了投嚴(yán)格了投資者的出資時間資者的出資時間。加強監(jiān)管外商投資企業(yè)的出資期限規(guī)定v外國投資者可以分期繳付出資，其中第一期出資不得少于外國投資者認(rèn)繳出資額的15%，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清。 注冊資本在50萬美元以下的，自

28、營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起一年內(nèi)，應(yīng)將資本全部繳齊； 50-100萬美元以下的，自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起一年半內(nèi)將資本全部繳齊； 100-300萬美元以下的，自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起二年半內(nèi)將資本全部繳齊； 300-1000萬美元以下的，自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起三年內(nèi)將資本全部繳齊； 1000萬美元以上的、出資期限由審批機關(guān)根據(jù)實際情況審定。 5.2公司法與外商投資企業(yè)法的不同減少注冊資本 中外合資經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)不得減少其注冊資本，但是隨著我國改革開放的進一步深化，該規(guī)定也隨之作了修改，規(guī)定因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等變化確需可減少的注冊資本，須經(jīng)審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)(董事會)。 公司法原則上允許公司在其

29、經(jīng)營期內(nèi)減少注冊資本。限責(zé)任公司減少注冊資本，首先應(yīng)有股東會通過的減資決議(不少于2 /3);接著應(yīng)有董事會制定減少注冊資本的具體方案。同時還規(guī)定了具體程序：編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單、向債權(quán)人發(fā)出書面通告、在報紙上作公告等等，但減少資本后的注冊資本不得低于法定的最低限額。5.2公司法與外商投資企業(yè)法的不同股東出資額的轉(zhuǎn)讓問題v 外商投資企業(yè)法對投資者(股東)出資額的轉(zhuǎn)讓相對于公司法的規(guī)定要嚴(yán)格一些，它強調(diào)投資者的一致同意原則一致同意原則、優(yōu)優(yōu)先購買權(quán)原則和政府機關(guān)批準(zhǔn)先購買權(quán)原則和政府機關(guān)批準(zhǔn)原則。v公司法對有限責(zé)任公司股東之間股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，而無須經(jīng)其他股東的同意；向

30、股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須憑全體股東過半數(shù)同意半數(shù)同意;但不同意轉(zhuǎn)讓，具有優(yōu)先購買權(quán)。5.2公司法與外商投資企業(yè)法的不同公司經(jīng)營管理制度v1.關(guān)于股東會我國的外商投資企業(yè)一律不設(shè)股東會，只設(shè)立董事會。v2.董事會會議的法定人數(shù)及其任期任期中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例規(guī)定，董事會會議應(yīng)有2 /3以上董事出席才能舉行，而公司法只要求1 /2以上的董事出席即可舉行。董事會法定人數(shù)要高于公司法的規(guī)定，任期也不同。v3.關(guān)于監(jiān)事會 外商投資企業(yè)法沒有規(guī)定外商投資企業(yè)應(yīng)該設(shè)立監(jiān)事會，但公司法規(guī)定，經(jīng)營規(guī)模較大的有限責(zé)任公司都應(yīng)設(shè)立監(jiān)事會，即使股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，也必須設(shè)1名或2名監(jiān)事。5.2公司法

31、與外商投資企業(yè)法的不同公司的設(shè)立問題v 公司法規(guī)定，采取登記制登記制，只要公司的發(fā)起人符合公司設(shè)立的法定條件，就可直接到工商行政部門注冊登記。v 而外商投資企業(yè)法，首先必須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部外經(jīng)貿(mào)部或其在各地方機或其在各地方機關(guān)關(guān)(對外經(jīng)濟貿(mào)易委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易委員會)的批準(zhǔn)的批準(zhǔn)，然后再憑批準(zhǔn)件到工商行政管理部門注冊登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。5.3、公司法對外商投資企業(yè)法的補充和發(fā)展v(一)公司的主要權(quán)利和義務(wù)v(二)分公司和子公司的法律概念v(三)公司董事及總經(jīng)理等高級管理人員的法律責(zé)任v(四)董事長的職權(quán)問題v(五)從稅后利潤中提取三項基金（儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金之總稱）的比例問題

32、6 與貿(mào)易有關(guān)的投資措施對我國三資企業(yè)法的影響v6.1、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的概念v6.2、TRIMS協(xié)議的主要內(nèi)容v6.3、我國的外商投資企業(yè)法已作出的重大修改6.1、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的概念v與貿(mào)易有關(guān)的投資措施一般是指：由政府制定的針對國際投資的、但對國際貿(mào)易有一定影響的，強制性的法律、法規(guī)、法令或政策。其特點包括：（1）由世界貿(mào)易組織成員制定；（2）以國際投資為調(diào)整對象；（3）對國際貿(mào)易有直接或間接影響；（4）具有法律拘束力。v與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議 (Agreement on Trade-Related Investment Measures ) TRIMS(1993年12月烏拉

33、圭回合所達成的國際投資問題達成的協(xié)議)v宗旨：防止某些投資措施可能產(chǎn)生的貿(mào)易限制和扭曲作用，便利投資，促進世界貿(mào)易的擴大和逐步自由化。v如果對一定企業(yè)的貿(mào)易格局提出條件或是針對貿(mào)易的流向及貿(mào)易本身的，能引起或是為了引起或引起了對貿(mào)易的限制或損害作用，這種作用是直接重大的，損害其他簽約方的利益，并與關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定有關(guān)規(guī)定不符，即為與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。v舉例：19931997年間印尼實施其汽車產(chǎn)業(yè)政策，對外商投資汽車產(chǎn)業(yè)提出了國產(chǎn)化要求。v即，實施一系列鼓勵汽車工業(yè)產(chǎn)用當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品、零件、部件的措施。包括減免進出口關(guān)稅、奢侈貨物銷售稅、增值稅等，條件是相關(guān)企業(yè)所采用的當(dāng)?shù)爻煞帜軌蜻_到政府規(guī)定的水平

34、。v為實施國家汽車計劃，印尼還命令四家國有銀行和12家私人銀行向當(dāng)?shù)仄嚿a(chǎn)商提供總值6.5億美元為期十年的低息貸款。v專家組認(rèn)為，若某項措施含有當(dāng)?shù)爻煞?，則其必然是“與貿(mào)易有關(guān)的”，因為這個要求會使采用當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的條件優(yōu)于進口產(chǎn)品，故會影響貿(mào)易。v最終印尼的汽車產(chǎn)業(yè)政策被判定違反了TRIMS協(xié)議，印尼在1999年7月取消了國產(chǎn)化的要求。6.2、KTRIMs協(xié)議的主要內(nèi)容v(一)一個宗旨一個宗旨 使世界貿(mào)易得到進一步的擴大，并逐步實現(xiàn)自由化;便利跨國投資，保證自由競爭。v(二)兩個原則兩個原則 1.國民待遇原則 2.禁止一般數(shù)量限制原則v (三)五個五個“不得不得”1.當(dāng)?shù)爻煞忠螽?dāng)?shù)爻煞忠螅?/p>

35、即要求外國投資企業(yè)盡可能地利用當(dāng)?shù)卦牧媳M可能地利用當(dāng)?shù)卦牧匣虬氤善穪磉M行生產(chǎn)或半成品來進行生產(chǎn)，而應(yīng)由企業(yè)自主從國外或國內(nèi)市場選擇。2.貿(mào)易平衡要求貿(mào)易平衡要求，即要求一個企業(yè)進口產(chǎn)品的數(shù)量和價值與出口進口產(chǎn)品的數(shù)量和價值與出口產(chǎn)品的數(shù)量和價值基本上一致產(chǎn)品的數(shù)量和價值基本上一致，以達到平衡。3.進口替代要求進口替代要求，是指以購買國內(nèi)的產(chǎn)品來代替進口購買國內(nèi)的產(chǎn)品來代替進口。例如，有些成員國政府法律規(guī)定的國產(chǎn)化要求及“以產(chǎn)頂進”的規(guī)定等。4.進口用匯要求進口用匯要求，是指將企業(yè)可以使用的外匯限制在該企業(yè)自身使用的外匯限制在該企業(yè)自身的外銷收人范圍內(nèi)的外銷收人范圍內(nèi)，要求該企業(yè)自身達到外匯平衡。5.國內(nèi)銷售要求國內(nèi)銷售要求，是指企業(yè)產(chǎn)品只能在國內(nèi)銷售，限制其出口只能在國內(nèi)銷售，限制其出口。透明度問題與過渡期安排v所謂透明度問題，就是締約國應(yīng)迅速公布所有普遍適用的投資政策、法規(guī)及做法，以便其他國家政府和廠商得以了解。v成員政府自查法律，若發(fā)現(xiàn)其與TRIMS協(xié)議不一致的地方，則在加人WTO后90天內(nèi)必須正式通知WTO的有關(guān)組織，說明有哪些規(guī)定不符合WTO規(guī)則，并按不同類型的國家分別規(guī)定出不同的過渡期限期改正。v關(guān)于過渡期安排，發(fā)達國家應(yīng)在2年內(nèi)、發(fā)展中國家應(yīng)在5年內(nèi)、最不發(fā)達國家應(yīng)在7年內(nèi)取消上述與貿(mào)易有關(guān)的投資措施?！叭胧缹χ袊挠?/p>