第20章債的保全

1、債權(quán)人的代位權(quán) 一、概念（P363）合同法合同法第第73條條 當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人之權(quán)的權(quán)利。 二、成立要件 合同法解釋（一）第十一條 債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害（三）債權(quán)已屆履行期（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán) 合同法解釋（一）第十二條 合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、

2、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。 合同法解釋（一）第十三條 合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。 除了合同法解釋（一）第十一條規(guī)定的要件外，還要求 有保全債權(quán)的必要，即對債權(quán)人造成 損害。 例1：乙欠甲債務(wù)2000元未到期，乙無其他財產(chǎn)，但丙欠乙退休金3000元，乙到期未主張，問：甲能否對丙行使代位權(quán)？ 答案：不可以（專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)） 例2：乙欠甲債務(wù)10萬元到期未還，乙無其他財產(chǎn)

3、，但丙欠乙債務(wù)11萬元，現(xiàn)乙正在起訴丙。問：甲能否對丙行使代位權(quán)？ 不能 例3：乙欠甲債務(wù)10萬元到期未還，丙欠乙11萬元貨款亦到期，乙一直未向丙主張，但乙擁有汽車若干輛，價值在20萬以上，問：甲能否對丙行使代位權(quán)？ 答案：不可以（怠于行使沒有危害到債權(quán)人的債權(quán)） 三、代位權(quán)的行使（一）代位之訴的當(dāng)事人合同法解釋（一）第十六條 1.原告?zhèn)鶛?quán)人，即債權(quán)人以自己名義行使代位權(quán)； 2.被告次債務(wù)人（債務(wù)人的債務(wù)人） 3.債務(wù)人第三人，原告未列的，法 院可追加 （二）抗辯權(quán)的援用次債務(wù)人可援用對債務(wù)人的抗辯權(quán)以對抗債權(quán)人 例4：乙欠甲債務(wù)10萬元，到期未還。乙無其他財產(chǎn)，但丙欠乙貨款15萬元，到期亦未

4、還，乙未主張。甲訴丙至法院，標(biāo)的10萬元。庭審中，丙提出，乙交付給丙的貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量瑕疵，扣除瑕疵部分，該貨款應(yīng)為8萬元。法庭查證屬實。問：丙能否只向甲履行8萬元？ 可以。 合同法解釋（一） 第十八條在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。 （三）行使范圍 例5：在例4中，如果甲訴丙，請求標(biāo)的額為15萬，問：法院能否支持？ 不能合同法合同法 第七十三條第七十三條代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 必要費用：律師代理費、差旅費等合同法解釋

5、一第19條： 在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付，但最終由債務(wù)人承擔(dān)（四）代位權(quán)行使的效果 1.對債務(wù)人處分權(quán)限制（對被代位行使的權(quán)利）對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)仍有處分權(quán) 2.時效中斷僅就一部債權(quán)，不及剩余債權(quán)，惟有債權(quán)不可分割 3.效果的歸屬直接歸屬債務(wù)人 合同法解釋（一） 第二十條債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。4.費用的負(fù)擔(dān)原告勝訴，訴訟費用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付，但最終由債務(wù)人承擔(dān) 例6：設(shè)例4中

6、，甲舉證，為代位之訴共花訴訟費用8000元。問：該筆費用由誰負(fù)擔(dān)？ 丙 例：若丙承擔(dān)了8000元訴訟費用，后乙又起訴丙追討剩余的債權(quán)數(shù)額7萬元，問：丙應(yīng)給付乙多少錢？為什么？ 62000元。8000元費用最終應(yīng)由乙承擔(dān)。一、概念：債權(quán)人對于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請求法院予以撤銷的權(quán)利。二、構(gòu)成要件（一）有債務(wù)人行為1.放棄到期、未到期債權(quán)，放棄債權(quán)擔(dān)保的2.惡意延長到期債權(quán)的履行期3.無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)4.以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)且受讓人知情5.以明顯不合理高價受讓低值財產(chǎn)且轉(zhuǎn)讓人明知的 不合理：低于市場價70%或高于市場價30%（二）行為以財產(chǎn)為標(biāo)的（三）行為有害債權(quán)（四）債務(wù)人須為惡意

7、，受讓人惡意(知道債務(wù)人所為的行為有害于債權(quán)的實現(xiàn)) 例1：乙欠甲債務(wù)10萬元，到期未還。乙無其他財產(chǎn)，但丙欠乙10萬元，亦到期。一日，乙對丙發(fā)出通知，免除丙的債務(wù)，丙不知甲乙的糾葛。問：甲可否行使撤銷權(quán)？ 可以（危害債權(quán)的實現(xiàn)） 例2：乙欠甲債務(wù)10萬元，到期未還。乙的財產(chǎn)僅有一輛價值15萬的汽車而已。一日，乙贈汽車于丙，丙不知甲乙的糾葛。問：甲可否行使撤銷權(quán)？ 可以 例3：設(shè)例2中，乙以3萬元將汽車賣于丙，丙不知甲乙的糾葛。問：甲可否行使撤銷權(quán)？ 不可以（明顯不合理價格、債務(wù)人的行為危害到債權(quán)的實現(xiàn)） 例4：設(shè)例2中乙贈汽車于丙，但乙尚有銀行存款10萬元，問：甲可否行使撤銷權(quán)？ 不可以 三

8、、當(dāng)事人 原告?zhèn)鶛?quán)人； 被告?zhèn)鶆?wù)人； 第三人受讓人（受益人） 合同法解釋（一） 第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。 四、訴訟當(dāng)事人的關(guān)系合同法解釋（一）第二十五條 1.一經(jīng)撤銷，債務(wù)人與第三人行為自始無效。 2.兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。 3.訴訟費用分擔(dān) 合同法解釋（一）第二十六條 債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)； 第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。五、訴訟時效與除斥期間合同法

9、第七十五條第七十五條 撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。 自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。 甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現(xiàn)丙公司欠甲公司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權(quán)。對甲公司的這一行為，乙公司可以采取以下哪些措施？ A、行使代位權(quán)，要求丙償還20萬元B、請求人民法院撤銷甲放棄債權(quán)的行為C、乙行使權(quán)利的必要費用可向甲方主張D、乙方應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道甲放棄債權(quán)2年內(nèi)行使權(quán)利 答案：（行使代位權(quán)不可以，因為明示放棄，不是怠于行使） 甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙告甲必須在半個月內(nèi)還錢，否則起訴。甲立即將家中

10、僅有的值錢物品九成新電冰箱和彩電各一臺以150元價格賣給知情的丙，被乙發(fā)現(xiàn)。下列說法哪些是正確的？ A乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同 B如乙發(fā)現(xiàn)之日為2000年5月1日，應(yīng)在2001年5月2日前行使撤銷權(quán)（1年內(nèi)） C如乙向法院起訴，應(yīng)以甲為被告，法院可以追加丙為第三人 D如乙的撤銷權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應(yīng)由甲、丙承擔(dān) 答案：BCD代位權(quán)和撤銷權(quán)的區(qū)別代位權(quán)，是指債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，而以自己的名義代債務(wù)人行使其到期債權(quán)的權(quán)利。撤銷權(quán)，是指對于債務(wù)人有害于債權(quán)的財產(chǎn)處分行為，債權(quán)人有請求法院予以撤銷的權(quán)利。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：（1）代位權(quán)是債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)時，債權(quán)

11、人可以自己的名義代債務(wù)人行使，即債權(quán)人行使代位權(quán)是因為債務(wù)人消極不行使其到期的債權(quán)；撤銷權(quán)是債務(wù)人以不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等時，債權(quán)人可主張撤銷權(quán)，即債權(quán)人行使撤銷權(quán)是因為債務(wù)人以積極行為危害債權(quán)人的債權(quán)。（2）代位權(quán)的行使不問第三人是否知曉怠于行使的事實；撤銷權(quán)的行使要考慮第三人（受讓人）是否知曉危害債權(quán)的情形。（3）債權(quán)人行使代位權(quán)是因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，并對債權(quán)人造成了損害；而債權(quán)人只要在債務(wù)人有危害債權(quán)之虞即可行使撤銷權(quán)。（4）債權(quán)人行使代位權(quán)是因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)；債權(quán)人行使撤銷權(quán)不必過問債務(wù)是否到期。 撤銷權(quán)指債權(quán)人對于債務(wù)人危害債權(quán)的行為得以通過訴訟程序請求法院予以撤銷的權(quán)利

12、。由于債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)無直接支配權(quán)，而債務(wù)人對自己財產(chǎn)的自由支配常會影響其責(zé)任能力，進(jìn)而影響到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。為避免因債務(wù)人的行為給債權(quán)人造成的不利影響，保護(hù)債權(quán)人的利益，當(dāng)債務(wù)人的行為危及債權(quán)時，需賦予債權(quán)人撤銷權(quán)，撤銷債務(wù)人的不當(dāng)處分行為。我國1999年新修訂的合同法確立了撤銷權(quán)制度，該法第74條規(guī)定， 因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。該法第75條并同時規(guī)定了撤銷權(quán)行使的除斥期間：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道

13、或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！钡捎诔蜂N權(quán)在我國確立較晚，司法實踐中出現(xiàn)的一些相關(guān)問題尚存在一些較大爭議。本案審理中，即對債權(quán)人行使撤銷權(quán)是否應(yīng)以債權(quán)人的債權(quán)已屆清償期為限，如何理解債權(quán)人“知道知道或者應(yīng)當(dāng)知道”撤銷事由的時間起點問題爭議較大。1、債權(quán)人的債權(quán)是否以已屆清償期為限？、債權(quán)人的債權(quán)是否以已屆清償期為限？撤銷權(quán)的行使以債務(wù)人的損害債權(quán)的行為為前提，但行使時是否以撤銷權(quán)人的債權(quán)已屆清償期為條件，合同法中未明確，理論上也存在較大爭議。如果撤銷權(quán)的行使不以債權(quán)清償期屆至為要件，那么在債權(quán)未屆清償期的情況下，應(yīng)如何確定

14、債務(wù)人行為對債權(quán)的有害性難以處理，是應(yīng)以現(xiàn)實的可能為標(biāo)準(zhǔn)呢？還是以未來的可能為標(biāo)準(zhǔn)？主張現(xiàn)實可能標(biāo)準(zhǔn)的人認(rèn)為：如以未來的可能為標(biāo)準(zhǔn)，則有否損害具有不確定性，如果以債務(wù)人行為時的眼光推斷清償期屆至?xí)r債務(wù)人的清償能力，屆時如推斷失誤則將導(dǎo)致撤銷權(quán)行使受礙，不利于債權(quán)人的保護(hù)。主張以未來可能為標(biāo)準(zhǔn)的人認(rèn)為：因債權(quán)未屆清償期，而債務(wù)人將來有清償可能的情況下，如采現(xiàn)實可能標(biāo)準(zhǔn)要求債務(wù)人不免苛刻，是不適當(dāng)?shù)?，?yīng)以未來標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。至于未來標(biāo)準(zhǔn)的不確定性問題，并不影響債權(quán)人在債權(quán)到期時對撤銷權(quán)重新行使。同時，對債權(quán)人在債權(quán)到期前保護(hù)不周的問題也可考慮參照不安抗辯權(quán)的有關(guān)規(guī)定予以彌補。我們認(rèn)為，撤銷權(quán)是附屬于債

15、權(quán)的一項無給付內(nèi)容的權(quán)能，其附屬于債權(quán)又不同于債權(quán)，針對的僅是債務(wù)人積極減損財產(chǎn)的行為，目的僅為恢復(fù)債務(wù)人財產(chǎn)擔(dān)保力。如果規(guī)定債權(quán)到期后始得行使撤銷權(quán)，那么對于債權(quán)人來說，當(dāng)債務(wù)人在合同履行過程中惡意轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、逃避債務(wù)而債權(quán)人對該行為并不知曉時，待債權(quán)到期后，債權(quán)人將面臨債權(quán)無法實現(xiàn)且其所受到的損害亦無從救濟(jì)的不利局面。雖然在債權(quán)未到期之間，債權(quán)人可能通過行使不安抗辯權(quán)中止合同的履行而防止未來可以發(fā)生的對方履行不能的風(fēng)險，但不安抗辯權(quán)的行使僅發(fā)生于雙務(wù)合同中具有先履行義務(wù)的一方有確切證據(jù)證明對方喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的幾種情形，除此之外，債權(quán)人則無法得到保護(hù)。目前大多數(shù)國家、大多數(shù)學(xué)者均

16、主張不以清償期屆至為行使撤銷權(quán)之必要。而從我國合同法第74條的表述方式看，實際上也并未要求債權(quán)應(yīng)屆清償期，只要債務(wù)人的行為對債權(quán)造成危害既可。因此即使債權(quán)未到期或數(shù)額未確定，債權(quán)人仍可行使撤銷權(quán)。【提要【提要】因債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為，但撤銷權(quán)應(yīng)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。本案原告知道被告將房產(chǎn)登記為與第三人共有系無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為，且已損害到其債權(quán)，但其系在申請執(zhí)行法院判決未果后的二年后行使，被認(rèn)定已過撤銷權(quán)行使的除斥期間，故未獲法院支持。 【案情【案情】原告上海滬仙消防工程有限公司（以下簡稱滬仙公司）被告施立群第三

17、人施立東（被告之弟）2000年5月至2004年5月期間，被告掛靠于原告名下從事經(jīng)營活動，雙方約定由被告獨立經(jīng)營，自負(fù)盈虧。2002年12月至2003年6月，被告以原告的名義與案外人上海大符消防設(shè)備有限公司等八家公司簽訂合同，但未履行債務(wù)。2004年7月11月、2005年6月10月，法院及仲裁機構(gòu)分別裁判原告代償被告施立群對外欠債或承擔(dān)連帶責(zé)任，債務(wù)總額共計426.34萬元。截至2006年12月原告已實際履行了178.2813萬元。2004年11月17日和2005年11月29日，原告兩次起訴被告施立群，追償原告代其承擔(dān)的債務(wù)，2005年4月20日和2006年3月24日，法院判決被告支付原告共計4

18、28.8849萬元。訴訟期間，原告提起訴訟保全，法院予以準(zhǔn)許后，位于本市中山南路398弄（海琪園）7號1302室房屋于2004年12月被查封。該被查封房屋系2002年10月9日由被告向開發(fā)商新上海公司購買，并由被告支付了全部購房款、契稅及維修基金，2004年8月11日，該房登記在被告和第三人名下。原告認(rèn)為，被告施立群將涉案房產(chǎn)登記為與第三人施立東共有，實質(zhì)是贈送，系為逃避債務(wù)無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，對債權(quán)人的利益造成了損害，故請求撤銷被告施立群贈送第三人施立東位于本市中山南路398弄7號1302室房產(chǎn)的行為，使該房產(chǎn)歸被告施立群所有。被告施立群認(rèn)為，2004年12月原告他案訴訟時，曾對涉案房產(chǎn)提起

19、訴訟保全，故涉案房產(chǎn)被查封時原告已知曉被告一人購房及涉案房產(chǎn)登記為被告與第三人共有的事實；且原告在2004年至2006年兩年時間內(nèi)參與了多起涉及被告欠債案件的審理和執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)知道被告無力償債以及涉案房產(chǎn)雖被多次查封但無法執(zhí)行的情況，即原告應(yīng)當(dāng)知道涉案房產(chǎn)登記為共有對其債權(quán)的損害。故原告2006年12月提起撤銷權(quán)之訴時已過一年的除斥期間，請求法院判令原告喪失勝訴權(quán)。第三人施立東亦辯稱，原告提起撤銷權(quán)之訴已超過一年的除斥期間，請求法院判決駁回原告的訴訟請求。 【審判【審判】上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為，債務(wù)人為有損債權(quán)人的債權(quán)的行為，債權(quán)人在除斥期間內(nèi)有權(quán)向人民法院起訴行使撤銷權(quán)；除斥期間為法定期

20、間，債權(quán)人在除斥期間內(nèi)怠于行使該權(quán)利的不利后果由其自行承擔(dān)。在另案訴訟中，本案原告持查詢的涉案房產(chǎn)登記資料提起訴訟保全，2004年12月15日涉案房產(chǎn)被查封，且在該案訴訟中，案外人新上海公司2004年12月24日出具的情況說明中，明確涉案房產(chǎn)的實際出資人只有被告施立群一人，故原告于2004年12月24日起即應(yīng)當(dāng)知道被告施立群將房產(chǎn)登記為與被告施立東共有系無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為的事實。至于原告述稱2006年申請執(zhí)行后直至2006年11月15日才知曉被告施立群僅有一套共有房產(chǎn)，別無其他財產(chǎn)，也就是在2006年11月15日才知曉被告施立群處分房產(chǎn)的行為損害了原告的債權(quán)。因原告并未提出能夠證明自2004年1

21、2月知曉被告施立群將涉案房產(chǎn)登記為與被告施立東共有之后直至2006年11月15日之前，原告有理由相信被告施立群資力良好的證據(jù)；且2004年7月11月上海市一些法院分四次判決原告代償被告施立群對外欠債114.79萬元、22.64萬元、1.06萬元、105.01萬元，原告收到這些判決時應(yīng)當(dāng)知道被告施立群無力償債的事實；又原告作為理性經(jīng)濟(jì)主體，當(dāng)債務(wù)人（被告施立群）處分房產(chǎn)等價值較大的財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)知曉該行為對其債權(quán)的損害，故對原告這一述稱，法院未予采信。原告提起訴訟行使撤銷權(quán)的日期是2006年12月13日，因原告于2004年12月起即應(yīng)當(dāng)知曉被告無償處分財產(chǎn)有損其債權(quán)的撤銷事由，故原告行使撤銷權(quán)已過

22、超一年的除斥期間。因此，根據(jù)中華人民共和國合同法第七十四、七十五條之規(guī)定，對原告訴訟請求不不予支持。本案未上訴，判決已生效。 【評析【評析】撤銷權(quán)指債權(quán)人對于債務(wù)人危害債權(quán)的行為得以通過訴訟程序請求法院予以撤銷的權(quán)利。由于債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)無直接支配權(quán)，而債務(wù)人對自己財產(chǎn)的自由支配常會影響其責(zé)任能力，進(jìn)而影響到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。為避免因債務(wù)人的行為給債權(quán)人造成的不利影響，保護(hù)債權(quán)人的利益，當(dāng)債務(wù)人的行為危及債權(quán)時，需賦予債權(quán)人撤銷權(quán)，撤銷債務(wù)人的不當(dāng)處分行為。我國1999年新修訂的合同法確立了撤銷權(quán)制度，該法第74條規(guī)定， 因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可

23、以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。該法第75條并同時規(guī)定了撤銷權(quán)行使的除斥期間：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。”但由于撤銷權(quán)在我國確立較晚，司法實踐中出現(xiàn)的一些相關(guān)問題尚存在一些較大爭議。本案審理中，即對債權(quán)人行使撤銷權(quán)是否應(yīng)以債權(quán)人的債權(quán)已屆清償期為限，如何理解債權(quán)人“知道知道或者應(yīng)當(dāng)知道”撤銷事由的時間起點問題爭議較大。1、債權(quán)人的債權(quán)是否以已屆清償期為限？、債權(quán)人的債權(quán)是否以已屆清償期

24、為限？撤銷權(quán)的行使以債務(wù)人的損害債權(quán)的行為為前提，但行使時是否以撤銷權(quán)人的債權(quán)已屆清償期為條件，合同法中未明確，理論上也存在較大爭議。如果撤銷權(quán)的行使不以債權(quán)清償期屆至為要件，那么在債權(quán)未屆清償期的情況下，應(yīng)如何確定債務(wù)人行為對債權(quán)的有害性難以處理，是應(yīng)以現(xiàn)實的可能為標(biāo)準(zhǔn)呢？還是以未來的可能為標(biāo)準(zhǔn)？主張現(xiàn)實可能標(biāo)準(zhǔn)的人認(rèn)為：如以未來的可能為標(biāo)準(zhǔn)，則有否損害具有不確定性，如果以債務(wù)人行為時的眼光推斷清償期屆至?xí)r債務(wù)人的清償能力，屆時如推斷失誤則將導(dǎo)致撤銷權(quán)行使受礙，不利于債權(quán)人的保護(hù)。主張以未來可能為標(biāo)準(zhǔn)的人認(rèn)為：因債權(quán)未屆清償期，而債務(wù)人將來有清償可能的情況下，如采現(xiàn)實可能標(biāo)準(zhǔn)要求債務(wù)人不免苛

25、刻，是不適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)以未來標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。至于未來標(biāo)準(zhǔn)的不確定性問題，并不影響債權(quán)人在債權(quán)到期時對撤銷權(quán)重新行使。同時，對債權(quán)人在債權(quán)到期前保護(hù)不周的問題也可考慮參照不安抗辯權(quán)的有關(guān)規(guī)定予以彌補。我們認(rèn)為，撤銷權(quán)是附屬于債權(quán)的一項無給付內(nèi)容的權(quán)能，其附屬于債權(quán)又不同于債權(quán)，針對的僅是債務(wù)人積極減損財產(chǎn)的行為，目的僅為恢復(fù)債務(wù)人財產(chǎn)擔(dān)保力。如果規(guī)定債權(quán)到期后始得行使撤銷權(quán)，那么對于債權(quán)人來說，當(dāng)債務(wù)人在合同履行過程中惡意轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、逃避債務(wù)而債權(quán)人對該行為并不知曉時，待債權(quán)到期后，債權(quán)人將面臨債權(quán)無法實現(xiàn)且其所受到的損害亦無從救濟(jì)的不利局面。雖然在債權(quán)未到期之間，債權(quán)人可能通過行使不安抗辯權(quán)中止合同的履

26、行而防止未來可以發(fā)生的對方履行不能的風(fēng)險，但不安抗辯權(quán)的行使僅發(fā)生于雙務(wù)合同中具有先履行義務(wù)的一方有確切證據(jù)證明對方喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的幾種情形，除此之外，債權(quán)人則無法得到保護(hù)。目前大多數(shù)國家、大多數(shù)學(xué)者均主張不以清償期屆至為行使撤銷權(quán)之必要。而從我國合同法第74條的表述方式看，實際上也并未要求債權(quán)應(yīng)屆清償期，只要債務(wù)人的行為對債權(quán)造成危害既可。因此即使債權(quán)未到期或數(shù)額未確定，債權(quán)人仍可行使撤銷權(quán)。本案中，2002年12月至2003年6月間被告與八家案外人之間的債務(wù)設(shè)立，雖然原告與被告約定被告掛靠于原告名下從事經(jīng)營活動，由被告獨立經(jīng)營，自負(fù)盈虧，但這種約定僅對其內(nèi)部有效，對外則須原、

27、被告承擔(dān)連帶責(zé)任。故被告與八家案外人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立時，原告實際上亦成為八家案外人的債務(wù)人，而按照原、被告雙方內(nèi)部約定，被告一旦代償了被告的對外欠債或承擔(dān)了連帶責(zé)任，即在原、被告之間形成一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。故原告與被告間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成于2002年12月至2003年6月間，即原告被法院及仲裁機構(gòu)判決或裁決代償被告對外欠債或承擔(dān)連帶責(zé)任時。此時，若被告有放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等行為，影響到原告?zhèn)鶛?quán)的實現(xiàn)，對原告?zhèn)鶛?quán)造成損害的，原告即可以請求人民法院撤銷債務(wù)人危害債權(quán)的行為。2、如何理解債權(quán)人、如何理解債權(quán)人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道知道或者應(yīng)當(dāng)知道”撤銷事由的時間起點撤銷事由的時間起點合同法

28、第七十五條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！痹摋l規(guī)定了撤銷權(quán)行使的除斥期間為一年。問題是如何理解債權(quán)人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”撤銷事由的時間起點。首先，本案撤銷事由即被告無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為發(fā)生于何時？對此，被告認(rèn)為，不動產(chǎn)買賣并非登記一個行為即可完成，還具有基礎(chǔ)性行為債權(quán)行為，被告的購房行為是由一系列的行為組成的，開始于2002年10月，那時被告對原告之間并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生，故涉案房產(chǎn)登記為共同共有并非為逃避債務(wù)無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。我們認(rèn)為房產(chǎn)買賣雖然是由一系列行為組成，但是登記為不動產(chǎn)物權(quán)取得、變更的生效要件，2004年8月11日，被告在對原告?zhèn)鶆?wù)成立之后，涉案房產(chǎn)被登記為始與第三人共同共有，故被告的這一辯稱理由不能成立。其次，原告何時知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由。本案被告將涉案房產(chǎn)登記為與第三人共同共有發(fā)生于2004年8月11日。原告在2004年12月他案另行訴訟時，曾持黃浦區(qū)房地產(chǎn)交易中心查詢的涉案房產(chǎn)登記資料提起訴訟保全，2004年12月15日楊浦法院查封涉案房產(chǎn)，故可推知原告于2004年12月即知道涉案房