外國(guó)員工勞動(dòng)合同解除問(wèn)題

1、案 例 一陳某為臺(tái)灣人， 2010 年 4 月 1 日，陳某與 A 公司簽訂勞動(dòng)合同，約定合同期間為 2010 年 5 月 1 日至 2015 年 3 月 31 日，陳某擔(dān)任副總經(jīng)理職務(wù)，月薪 20000 元人民幣，在合同存續(xù)期間， 如用人單位單方解除勞動(dòng)合同， 則陳某每服務(wù)滿一年， A 公司支付陳某一個(gè)月的生活費(fèi)用。 2010 年 10 月 26 日，A 公司為陳某申請(qǐng)辦理就業(yè)許可證。之后 A 公司告訴陳某，公司資金、運(yùn)營(yíng)困難，要求從 2010 年 10 月起暫發(fā) 10000 元月薪，至 2010 年年底結(jié)算，陳某同意，在每月領(lǐng)取的工資表上簽字。 2011 年元月 1 日雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同

2、，但 A 公司拒絕支付拖延支付的工資數(shù)額， 并主張將陳某工資變更為 10000 元每月是經(jīng)其同意的， 陳某對(duì)工資數(shù)額的簽收應(yīng)視為雙方表更勞動(dòng)報(bào)酬的表現(xiàn)。 因協(xié)商未果， 陳某提起仲裁， 要求 A 公司支付從 2010 年 10 月 1 日至勞動(dòng)合同解除日的拖欠工資。案例分析：1. 陳某可否向仲裁機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，要求 A 公司支付其從 2010 年 10 月 1 日之后的拖欠工資不可以。外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定以及上海市關(guān)于港澳臺(tái)人員就業(yè)規(guī)定中，外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)的， 應(yīng)持有效的在華就業(yè)證。 沒(méi)有就業(yè)證而提供的勞動(dòng)不能認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，只能是勞務(wù)關(guān)系。本案中，用人單位在2010 年10 月 26 日始為

3、陳某辦理就業(yè)許可證，因此，勞動(dòng)關(guān)系只能從2010 年 10 月26 日開(kāi)始認(rèn)定。對(duì)于非勞動(dòng)法律關(guān)系的糾紛，仲裁機(jī)構(gòu)不受理。2. 對(duì)于 2010 年 10 月 26 日前 A 公司拖欠的工資，陳某應(yīng)如何主張權(quán)利。陳某在取得在華就業(yè)許可證前， 一直在 A 公司工作，因此有權(quán)獲得勞動(dòng)報(bào)酬，月工資數(shù)額應(yīng)以雙方簽訂的勞動(dòng)合同為準(zhǔn)， 但在法律關(guān)系上視為勞務(wù)關(guān)系。 對(duì)于該部分拖欠的費(fèi)用，陳某應(yīng)以勞務(wù)糾紛為由向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。3.陳某可否根據(jù)上海市企業(yè)工資支付辦法的規(guī)定，要求 A 公司加付 25%遲延支付報(bào)酬的補(bǔ)償金根據(jù)外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定 ，在中國(guó)就業(yè)的外國(guó)人的工作時(shí)間、休息、休假勞動(dòng)安全衛(wèi)

4、生以及社會(huì)保險(xiǎn)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 其中，并未對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金事宜作出規(guī)定。 實(shí)踐中，一般認(rèn)為，如果雙方在勞動(dòng)合同中有約定則依約定，無(wú)約定的不適用勞動(dòng)合同法中有關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定。案 例 二原告系外國(guó)人，原被告簽訂勞動(dòng)合同書(shū)，約定合同期限為2009 年 11 月8 日至 2010 年 11 月 7 日，勞動(dòng)合同第二十四條約定，被告可以解除合同的情形包括被告提前 30 天通知或以 30 天工資替代書(shū)面通知期， 二十八條同時(shí)約定， 合同如與法律、法規(guī)相抵觸的，或者因法律、法規(guī)的變更而不一致的，以現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)為準(zhǔn)。原告工作期間， 被告向原告送達(dá)的備忘錄要求減少原告勞動(dòng)報(bào)酬， 原告當(dāng)場(chǎng)表示拒絕。被

5、告遂于 2010 年 5 月 28 日和 6 月 2 日向原告送達(dá)兩份 解除合同通知書(shū)，先后告知原告于 2010 年 6 月 30 日解除合同，于 2010 年 6 月 1 日停止工作。原告不同意被告單方解除勞動(dòng)合同訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)為： 考量案件中被告解除勞動(dòng)合同是否合法， 其實(shí)質(zhì)是考量原被告之間在合同中對(duì)于提前 30 天通知或以 30 天工資替代書(shū)面通知期即可無(wú)條件解除合同這個(gè)條款是否有效。根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞動(dòng)合同的解除有用人單位單方解除、勞動(dòng)者單方解除和雙方協(xié)商一致解除三類。從以上三類相對(duì)應(yīng)的條文表明：勞動(dòng)合同的解除有明確的法定程序和法定條件。 同時(shí)，按照勞動(dòng)合同法

6、八十七條的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動(dòng)合同的， 應(yīng)當(dāng)按照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。 按該條文的理解， 用人單位不得違反法定條件解除勞動(dòng)合同，亦即是，違反法定條件的解除理由不能成立。雙方合同的約定內(nèi)容，顯然不在法定解除條件之列，雖然按合同意思自治原則，當(dāng)事人可以協(xié)商約定相應(yīng)的合同內(nèi)容， 但是由于存在 “用人單位不得違反法定條件解除勞動(dòng)合同”的規(guī)定，因此，即使在合同中約定了解除條件，仍因違反法定條件致使解除不能成立。另外，勞動(dòng)合同約定解除條件可否看作是第三種合同解除的方式：雙方一致解除？誠(chéng)然， 從勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的規(guī)定看，確實(shí)有經(jīng)雙方協(xié)商一致， 可以解

7、除勞動(dòng)合同的規(guī)定。但從條文的文意表述理解， 這里的協(xié)商解除是指事后協(xié)商，而非事前約定， 亦即指在合同履行中的協(xié)商解除，合同實(shí)現(xiàn)約定以某種法定意外的條件解除， 顯然不是蓋條規(guī)定的立法內(nèi)涵，因此，當(dāng)事人一句合同中約定的解除條件單方做出解除， 不是合同履行中的協(xié)商解除， 該解除仍因違反法定條件而不能成立。 是風(fēng)的細(xì)語(yǔ)、是雨的柔順、斑駁了一道道古老的憂傷，刻在了燈火闌珊處 ?是橋的滄桑、是石的痕跡、流年了一首首陳舊的詩(shī)韻，銘在了秋月三更天 ?海棠紅袖添香，墨跡染血蒼涼。安靜中，晨曦相伴花香，展一箋前世的千秋歌遙 ;清雨深巷幽笛，揮灑寒月銀裝。情濃處，夕陽(yáng)西落桃源，留一篇今生的婉艷霓裳。挽輕風(fēng)拂墨，潑灑

8、一秋雨紅，撥開(kāi)海棠的花事，聆聽(tīng)花瓣細(xì)語(yǔ)呢喃，深情里，香醉十里桃花，溪留百畝婉藍(lán)。搖曳的風(fēng)鈴，恍惚的倩影。沉月入水禪心未改，凝霜了一夜煙波的傷夢(mèng)。靈潤(rùn)如玉的杏花黃似菊染的絲雨，陣陣飄瑩、落琴弦瑟。拂墨輕風(fēng)， 筆尖瑩繞了一圈年輪，輕輕的描出了圓圓的印跡，淡色中，雅致的輕雨，穿巷飄過(guò)，留下了一串串流香的詩(shī)花。模糊的撇捺、不清的橫豎，送走著殘血的時(shí)光。摘一支輕雨，鋪一箋墨跡，在燈火闌珊處窺探一葉欞窗，熟悉的倩影淡淡一笑，傾城了歲月的柔情，暖雨中蜜意了情侶的夢(mèng)香。一杯輕風(fēng)，半壺墨跡。捧著安靜的角落，獨(dú)飲墨香，留韻素白。輕風(fēng)拂過(guò)，開(kāi)滿了一園禪意，一片櫻花。輕風(fēng)緩緩，墨香襲襲。長(zhǎng)長(zhǎng)的倩影里，柔軟了風(fēng)韻的味律，灑脫的靜悟中遙遠(yuǎn)變成了傳說(shuō)，把愛(ài)定格在一瞬間。這第一段似乎是著重描摹春的美麗，可起首有“多事的東風(fēng)”一句，暗示著有人惱春，于是有個(gè)人物忽悠地閃了一下，桃紅“醉依在封姨的臂彎里”，一下子就不見(jiàn)了。但“多事”里隱蘊(yùn)著的慍意，