索賠管理及施工合同管理

1、索賠管理作為施工合同管理中重要的一環(huán)，它作用在當合同對方未能履行義務以及未能按照要求履行義務時，合同方可以根據(jù)自身損失情況提出相應的補償要去。處理好索賠的問題能夠讓合同更加順利的實施，并且，索賠也是一個能夠有效的落實與調整施工合同當事人雙方權利和義務關系的方式。因此我們也認為索賠是施工合同及有關法律賦予施工合同當事人的權利。不斷的學習與參考國外建筑行業(yè)在索賠管理的先進經驗以及相關操作，盡快構建出一個能夠與國際慣例相適應的索賠管理體系，這是當下國內建筑企業(yè)生存和發(fā)展的當務之急。在這篇論文中，我們主要討論基于FIDIC合同條件下的索賠問題。我國加入WTO后，國內經濟又得到了一次大幅度的發(fā)展，建筑業(yè)

2、開始與國際市場接軌，世界銀行貸款投資項目越來越多。從總體來講，這對我國的建筑行業(yè)是一個機遇也是挑戰(zhàn)。我們不僅要熟悉掌握FIDIC合同條件，學會趨利避害，也要通過不斷的完善與改進自身的索賠管理體制，讓國內建筑企業(yè)提高自身的競爭力，能夠參與到國際經濟合作中。索賠指的是在施工合同實施期間，合同其中一方假如存在不履行或是沒有按照要求履行合同所約定義務讓另一方收到損失時，合同的另一方可以向對方提出索賠要求。從理論上來講，索賠沒有特定的一方，雙方都可以索取賠償。作為一種正當?shù)臋嗬?，索賠是在簽訂合同基礎上獲取合理的賠償，并不是以此作為牟利的手段。并且，索賠屬于沒有達成協(xié)議的一種行為，沒有最終判定前，這就

3、只是一種未達成的行為。在FIDIC合同條件中的索賠有許多種類，不過在實際實施的過程中，一般以施工索賠的目的分成工期索賠與經濟索賠這兩種：2、經濟索賠。指的是承包方在施工過程中遇見一些不應當由自身所承擔的經濟損失或是額外開銷，會向業(yè)主申請補償，取得合理的經濟補償。在FIDIC合同條件下，還有一種索賠不得不提，那就是綜合索賠，它通常發(fā)生在工程完工之前，它實際上就是將許多單項的索賠加以分類和綜合整理，提出一份綜合索賠報告，以一攬子方法解決索賠問題。綜合索賠的情況較為復雜，涉及到的項目也十分的繁雜，因此，無論是業(yè)主、監(jiān)理工程師和承包商，應當在工程施工過程中將其中所產生的索賠及時解決，降低最后綜合索賠的

4、復雜性。索賠是一個雙方面的行為，承包商對業(yè)主提出索賠，那么業(yè)主可以進行反索賠，反之也是如此。業(yè)主的責任主要在于業(yè)主未能按時提供施工場地、創(chuàng)造施工條件；材料設備以及工程款未能到位。并且，需要強調的一點就是關于指定分包商違約的情況。在FIDIC合同條件中有明確說明，由于指定分包商是由業(yè)主自己選擇，因此假如指定分包商存在違約行為那么業(yè)主也將承擔一部分的責任。建設工程往往具有技術復雜、規(guī)模大、工期長的特點，因此在實際施工過程中產生延誤的原因也是多種的，因此在計算由于各種原因所導致的工期索賠時，一般采用下面兩種方式：人工費。人工費索賠里還涵蓋了非正式雇用勞務人員、加班工作、工資上調、人員閑置以及勞動生產

5、力降低等費用。在這里，我們主要討論一下勞動生產力降低導致的人工費索賠，一般可以采用以下計算方法：根據(jù)部分。這部分內容主要是解釋自己所具有的索賠權利，這是索賠是否成立的關鍵點。根據(jù)部分的內容主要一般都是引用這項工程的合同中的具體條款，來說明自己應當取得經濟補償或延長工程期。證據(jù)部分，證據(jù)部分作為索賠報告的重點部分，需要提交關于索賠事件相關的全部證據(jù)以及資料信息，只有在證據(jù)是事實可信的情況下，才能成功獲得索賠。關于索賠文件在FIDIC合同條件中也有相關規(guī)定，注明當索賠結束后的28天內，承包商應該寫出具有總結性質的索賠報告書。索賠報告是具有法律效力的正規(guī)的書面文件夾。因此承包商應當重視自己的索賠報告

6、書，對重大的索賠 ，最好在律師或索賠專家的指導下進行。提出申請。在施工的過程中，按照FIDIC合同條款，書面的索賠通知書，應在索賠事項發(fā)生后的28天以內，向工程師正式提出，并抄送業(yè)主；逾期才報告，將遭業(yè)主和工程師的拒絕。準備與報送索賠資料。在正式提出索賠要求以后，承包商應抓緊準備索賠資料，計算索賠款額或工期延長天數(shù)，編寫索賠報告書，并在下一個28 天以內正式報出。如果索賠事項的影響還在發(fā)展時，則每隔28 天向工程師報送1次補充資料，說明事態(tài)發(fā)展情況。最后，當索賠事項影響結束后，在28 天內報送此項索賠的最終報告，附上最終帳單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，要求工程師和業(yè)主審定

7、。審核與協(xié)商。當業(yè)主接到索賠資料后，應進行判斷。并委派監(jiān)理工程師進行處理，若超出其權限范圍，則自己處理。這里的處理主要是指研究承包商的索賠證據(jù)，剔除不合理的索賠要求，擬定合理的方案。并對這一事件的處理方案與承包商進行友好協(xié)商。我們應當清楚的認識到：索賠應是貫徹工程始終的經常性工作。在執(zhí)行合同之初就應該成立索賠和合同管理小組，并置于項目管理的直接領導和管理之下，在工程執(zhí)行的全過程中做大量的、經常性的工作?？傮w上說，要想索賠成功，首先應該注意的就是一定要建好工程項目和搞好合同管理。此外，我們還應注意把握索賠機會，找準索賠事實和充分的索賠依據(jù)，是施工索賠成功的關鍵之一。而其中，在施工管理中能否及時、

8、全面地發(fā)現(xiàn)潛在的索賠機會是索賠工作的前提條件。我們應該知道：項目施工中潛在的索賠機會是客觀存在的，而且是多方面的，而作為索賠工作人員必須具有豐富的施工管理經驗，熟悉施工中的各個環(huán)節(jié)，才能全方位的捕捉潛在的索賠機會。除此之外，編寫完整和具有說服力的索賠報告，也是索賠成功的關鍵之一。索賠事件發(fā)生后，雖然有了依據(jù)、事實和費用的計算，沒有強有力的文字說明和表達能力，被索賠的一方不理解或不了解索賠事件的具體情況和索賠內容等，也不可能賠，要求索賠的一方也就達不到索的目的，就不可能挽回因索賠事件發(fā)生對工程項目建設施工中的損失。因此，編寫好索賠報告是一項法律、經濟、技術、專業(yè)、語言性強，有技巧的復雜工作。索賠

9、成功不僅靠客觀因素，人的主觀因素也是不可忽視的。因此，在談判中我們應注意：一定要以理服人，不拿自己的觀點強加于人；堅持原則，但又應具有靈活性；談判前做好準備，對目標做到心中有數(shù)；認真聽取對方合理意見，在堅持的原則下，尋求妥協(xié)方案；要有耐心，并注意加強公關活動。變更與索賠對項目目標順利實現(xiàn)的影響都很大，都是承包商額外利潤的主要手段，因此工程合同管理的主要內容是工程變更管理與索賠管理，合同管理的主要任務是控制變更和索賠的發(fā)生量和減少它們對項目的影響。特別是工程變更，不但本身的發(fā)生對項目的干擾很大而且是索賠發(fā)生的最主要原因，減少變更的發(fā)生量有利于索賠管理，因此在合同管理中變更管理的重要性應等同于索賠

10、管理，對于每一個工程項目而言，我們的目標總是阻止或減少變更的數(shù)量。如果變更的發(fā)生無法控制，業(yè)主方應盡量避免變更變成索賠的發(fā)生，控制好變更有助于項目目標的順利實現(xiàn)。工程項目管理領域越來越注重于工程變更對項目的影響和控制方法的研究，努力克服變更引起的對項目目標的干擾和避免昂貴、費時的索賠和糾紛。從目前情況來看，工程變更影響的定量化研究和控制手段的探索還是有限的、不完整的。盡管如此，工程項目管理領域從認識到變更的重要性開始就從來沒有間斷過對變更的研究，在美國等工業(yè)發(fā)達國家有很多的研究機構和研究人員致力于工程變更管理的研究。對于公款投資項目，政府建立了嚴格的變更確認和檢查程序。城市建設審計師辦公室認為

11、工程變更費用般占初始合同價格的1025，變更對合同價格的影響較大，于是城市建設審計師辦公室專門檢查和評估政府各部門在建設過程中的變更令使用情況。一些研究人員根據(jù)變更發(fā)生的原因和類型對工程變更進行了分類，認為變更的主要原因是：設計錯誤和遺漏(占變更量的65)、設計修改(30)和不可預見的條件(5)。在Zeitoun and Oberlender的研究中提出了“工程變更的早期警告跡象”，認為在項目開始之前可根據(jù)項目條件認識到那些可能發(fā)生投資增加和進度延誤的變更因素，從而實現(xiàn)在項目前期的變更控制。廣義上的工程變更的范圍，是指構成合同文件的任何組成部分的變更，并不局限于設計變更所特指的與施工圖紙有關的

12、部分。它既包括工程進展中形式的變更、工程數(shù)量的增減或工程質量要求及標準方面的變動；同時又包括合同條件的修改。任何部分的工程變更，業(yè)主、監(jiān)理和承包商都可以提出，但按照FIDIC合同條件的規(guī)定，不管由哪一方提出的任何變更，都應交由監(jiān)理工程師來最終處理，并報與業(yè)主批準備案，監(jiān)理工程師發(fā)出有關的變更指令，該指令一經發(fā)出，應視為合同文件的一部分。因此，工程變更具有一定的法律強制性。沒有監(jiān)理工程師的變更指令，合同的任何一方都不能對工程及其有關方面做出任何的改動，監(jiān)理工程師發(fā)出的工程變更指令，合同雙方則必須執(zhí)行。實質上，工程變更是對合同文件進行修正、補充，使其更加完善。一般在土木工程項目實施中，只要在原合同

13、規(guī)定工程范圍內進行變更，不超出合同規(guī)定，變更是允許的，必須或需要變更部分，原合同一般都已講明。工程變更常常發(fā)生在工程承包合同執(zhí)行過程中，通常是不可預見的，因而事先無法約定，需要監(jiān)理工程師隨工程進展現(xiàn)場定奪，若久拖不決，即使是合情合理的變更也會阻礙工程進展；況且大部分的工程變更會涉及到費用，若處理不當，不僅造成資金浪費，影響工程質量，埋下索賠隱患，甚至使業(yè)主對其工程投資失去控制或承包商的利益受到損害，監(jiān)理單位的形象也會受到影響。工程變更可以由承包商提出，也可能由業(yè)主或工程相鄰地段的第三方提出，有時監(jiān)理工程師也會提出工程變更。承包商提出的工程變更，一種情況是工程遇到不能預見的地質條件或地下障礙，另

14、一種情況可能是承包商為了節(jié)約工程成本或方便其施工條件，加快工程施工進度。這種提出，一般都會涉及費用的增加或引起索賠。FIDIC合同條件特別強調，沒有監(jiān)理工程師的指令承包商不得作任何變更。業(yè)主提出變更多數(shù)是應當?shù)卣囊?，或者工程使用性質改變。業(yè)主提出工程變更，監(jiān)理工程師應與承包商協(xié)商，看是否合理可行，主要看業(yè)主提出的工程變更內容是否超出合同限定的范圍。若屬于新增工程，則不能作為工程變更，只能另外簽署合同，除非承包商同意作為變更。同樣也需要提出變更原因、設計圖紙和有關計算書。工程相鄰地段的第三方提出的設計變更，可劃分為業(yè)主提出變更的范疇。當其提出工程變更的要求時，監(jiān)理工程師要先報請業(yè)主，由業(yè)主

15、出面和第三方相協(xié)調，以利工程進展。 對于監(jiān)理工程師提出的變更，如屬業(yè)主授權的范圍，可直接下達變更指令，報業(yè)主備案；否則，應與業(yè)主協(xié)商或申請授權。工程變更的審核和批準應當根據(jù)變更項目的性質或者按照涉及增減費用的多少劃分級別，相應的級別由相應的監(jiān)理組織機構受理。而從我國現(xiàn)在推行的施工監(jiān)理制度來講，駐地監(jiān)理工程師每天直接與承包商及其他參加工程建設的人員打交道。所以說，監(jiān)理工程師應把好對工程變更管理與審核的第一個關口。一項工程變更設計，從提出到實施，一般要經過承包商、監(jiān)理、業(yè)主多次地單獨或共同的考察、協(xié)商，特別是為了具體實施、計量支付及交、竣工驗收的需要，以及為了建設管理檢查、審計的需要，必

16、須編制完備的工程變更文件。FIDIC合同條件下的工程變更，不同于國內以往的設計變更的另一個方面，是每項工程變更必須確定其變更項目的費用，包括其單價和根據(jù)單價和變更后的工程數(shù)量對變更價格進行計算。工程變更中的工程量清單是重要的工程變更文件之一，它同原合同中的工程量清單基本相同。其區(qū)別在于每個項目都需填寫變更前后的單價、數(shù)量和金額，目的是便于檢查該變更對合同價的影響。業(yè)主最常用的方式就是通過對某些常用合同條件的修改，增加一些限制索賠條款，以減小責任，將工程中的風險轉移到承包商的一方，防止可能產生的索賠。業(yè)主可以通過做好招標前的準備工作，提高招標文件的質量，委托技術力量強的咨詢公司準備招標文件，以提

17、高規(guī)范和圖紙的質量，減少設計錯誤和缺陷，防止漏項，并減少規(guī)范和圖紙的矛盾與沖突，避免承包商由此提出的索賠。業(yè)主應該做好合同規(guī)定的工程施工前期準備工作，并按時履行合同規(guī)定的義務，防止和減少由于業(yè)主的延誤或違約而引起的索賠。業(yè)主對自身的失誤，通常及時采取補救措施，以減少承包商的損失，防止損失擴大出現(xiàn)重大索賠問題。在傳統(tǒng)的建設工程承包中，業(yè)主常常采用施工合同，由業(yè)主委托設計單位提供圖紙，并委托監(jiān)理工程師對項目實施過程進行監(jiān)理，承包商只負責按照業(yè)主提供的圖紙和規(guī)范施工。在這種承包方式中，往往由于圖紙變更或規(guī)范缺陷產生大量索賠。因此，近些年來，在英美一些國家，業(yè)主為了減少索賠，減少風險，往往將設計與施工

18、一并委托一家承包商總承包，由承包商對設計和施工質量負責，達到預防減少索賠，控制工程建設成本的目的。業(yè)主預防并減少索賠的一個有效的辦法，就是盡早發(fā)現(xiàn)索賠的征兆與信號，及時采取準備措施，有針對性的做好詳細記錄，一邊提出索賠與反索賠，避免延誤索賠時機，使索賠權利受到限制。工程師權利來自業(yè)主，其并非項目施工合約的簽約者，也并非是政府授權的管理者，其主要地位是業(yè)主代理人的身份。工程施工合約相關工程師條約的具體內容就是其經發(fā)包人授權使用自身權利，而非發(fā)包人和承包人共同授權工程師使用職權，或者說上述條約本質上就是發(fā)包人給予工程師承擔其在項目施工合約中部分或所有權利的授權委托書。上述人員的權利來自其與和發(fā)包人

19、簽署的委托監(jiān)理合約，工程施工合約相關工程師的要求就是發(fā)包人給予工程師其在項目施工合約中部分或所有權利的授權委托書，因此，監(jiān)理工程師只具備審查或核對承包商指出的合同索賠內容，但是此外的索賠和道義索賠需要讓業(yè)主管理，工程師沒有權利審查。另外，經過監(jiān)理工程師審查的批準承包商展延工期天數(shù)以及經濟補償資金的量值是否在業(yè)主給予的權限內，只要超出權限的都需要上報業(yè)主決定。劃分索賠事件職責：責任方一般可以劃分成業(yè)主責任、承包商問題、監(jiān)管工程師的問題以及疏忽、分包商職責、供應商職責需要讓保險企業(yè)承擔等眾多部分。承包商指出的眾多索賠費用都需要具備充足、合適的證明資料，來展現(xiàn)自身對項目費用具備索賠資格且其數(shù)額的統(tǒng)計

20、方式以及流程符合標準。缺少充足證據(jù)的費用索賠項目就展現(xiàn)出欺騙性，所以有可能無法得到監(jiān)理工程師的認可。通過比較，我們可以看到盡管在文字表述和合同結構方面有所區(qū)別，國際工程市場上通行并較有權威的FIDIC條款與國內建設工程施工合同對索賠都有較詳盡且可操作的規(guī)定，這種規(guī)定都盡可能涵蓋了不同背景下工程項目進行中可能出現(xiàn)及發(fā)生的索賠事件。僅從合同條件中索賠條款所占比例和涉及內容分析，F(xiàn)IDIC條款與國內建設工程施工合同文本沒有本質的區(qū)別和較大差距。此外，在兩種合同中，都有著相似的規(guī)定：施工中承包人不得對原工程設計進行變更，如果承包人在施工中提出的合理化建議涉及到對設計圖紙或施工組織設計的更改及對材料、設

21、備的換用，須經工程師同意。根據(jù)建設工程施工合同示范文本的規(guī)定：設計變更發(fā)生后，承包方在工程設計變更確定后14天內，提出變更工程價款的報告，經工程師確認后調整合同價款。變更條款價款按下列方法進行：1合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格變更合同條款。2合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照類似價格變更合同價；3合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，由承包人提出適當?shù)淖兏鼉r格，經工程師確認后執(zhí)行。而在FIDIC合同中規(guī)定：監(jiān)理工程師應在發(fā)布變更指令的14天內或變更開始之前，向承包商發(fā)出要求他就額外付款或費率的確定意向通知監(jiān)理工程師的文件，或是直接將他確定費率或價格的意圖通知承包商，以便雙方進行協(xié)商。(1) 協(xié)商解決，即雙方“私了”。合同雙方按照合同規(guī)定，通過擺事實講道理，分清責任，共同探討，互作讓步，使爭執(zhí)得到解決。(2) 調解。如果爭執(zhí)雙方難以通過協(xié)商達成一致