合同管理材料

1、目 錄第一章 合同法總論4第一節(jié) 合同概述4一、合同的概念4二、合同的法律特征5三、合同的分類5第二節(jié) 合同法概述6一、合同法的概念和調整范圍6二、合同法的立法概況7三、合同法的重要原理合同的相對性7第三節(jié) 合同法的基本原則7一、當事人地位平等原則8二、合同自由原則8三、公平原則9四、誠實信用原則9五、合法原則9六、公序良俗原則9第二章 合同的成立9第一節(jié) 合同成立概述9一、合同的成立9二、合同的成立必須具備如下條件：（合并）10第二節(jié) 要約10一、 要約的概念和要件10二、 要約邀請10三、 要約的法律效力12四、 要約失效13第三節(jié) 承諾14一、 承諾的概念和要件14二、 確定承諾生效的標

2、準15三、承諾遲到與遲延15四、合同成立的時間和地點16五、要式合同的實際成立18第四節(jié) 合同的內容、形式及解釋18一、 合同的內容18二、合同的形式21三、合同條款的解釋（第125條）22第五節(jié) 格式合同23一、格式合同的概念和特征23二、格式合同的主要適用范圍23三、國家對格式合同的干預23四、當事人訂立格式合同的特別責任（管制條款）23五、格式合同的無效23六、格式合同的解釋24第三章 合同的效力251 / 941第一節(jié) 合同的生效25一、合同的效力25二、合同的生效要件25第二節(jié) 無效合同27一、概念27二、無效合同的種類（合同法第52條、民法通則第58條）28第三節(jié) 可撤銷合同28一

3、、概述29二、可撤銷合同的種類29三、合同被確認無效、被撤銷后的法律后果30第四節(jié) 效力待定的合同30一、概述30二、效力待定的合同主要包括以下類型（主要是合同主體不合格）31第四章 合同的履行32第一節(jié) 合同履行的基本原則和規(guī)則32一、合同的履行概念32二、合同履行的基本原則32三、合同履行的規(guī)則32第二節(jié) 雙務合同履行中的抗辯權33一、雙務合同履行中的抗辯權概述33二、同時履行抗辯權33三、不安抗辯權（合同法第68條）34四、先履行抗辯權（合同法第67條）35第三節(jié) 合同履行的保全36一、合同保全的概念和特征（合同法第73、74、75條）36二、債權人的代位權36三、債權人的撤銷權38第五

4、章 合同的擔保39第一節(jié) 擔保制度概述39一、債的擔保的概念39二、擔保權益的從屬性特征39三、擔保合同的成立方式：40四、反擔保40第二節(jié) 抵 押41一、抵押權的概念41二、抵押權的特征42三、抵押登記及其效力43四、抵押物的保全（物權法第193條）43五、抵押當事人的權利44六、抵押權的實現45七、抵押合同46八、最高額抵押46第三節(jié) 質 押47一、質押及質押法律關系472 / 942二、質權的法律特征47三、質押與抵押的區(qū)別48四、出質人49五、關于動產質押的效力50六、質權的實現和消滅50七、權利質押51第四節(jié) 留置52一、留置的概念52二、留置擔保的范圍52三、留置擔保主要適用范圍5

5、3四、留置權的特征53五、留置權的取得須具備的條件53六、留置權消滅的原因53第五節(jié) 定金54一、定金的概念和性質54四、違約時適用定金罰則56第六節(jié) 保證57一、保證57第七節(jié)綜合知識回顧63一、無效的擔保合同63二、無效擔保合同的責任63三、物保與人保的關系64四、物保與物保的關系64第六章 合同的變更、轉讓與合同權利義務的終止65第一節(jié) 合同的變更65一、合同變更的概念65二、合同變更的特點66三、合同變更的條件66四、合同變更的效力66第二節(jié) 合同的轉讓67一、合同權利的轉讓：67二、合同義務的移轉68三、合同權利和義務的概括移轉68第三節(jié) 合同權利義務關系的終止69一、合同權利義務的

6、終止概念（合同法第91條）69二、合同權利義務終止的原因69第七章 合同責任72一、 締約上過失責任72二、 違約責任73三、締約過失責任、違約責任、侵權責任的共同點75四、締約過失責任、違約責任與侵權責任的區(qū)別753 / 943第一章 合同法總論第一節(jié) 合同概述一、合同的概念1、協(xié)議說大陸法系大陸法系對合同的界定繼受自羅馬法，羅馬法將合同界定為“得到法律承認的債的協(xié)議”法國民法典第1101條規(guī)定：“契約，為一人或數人對另一人、數人承擔給付某物，作或不作某事的合意”。 德國民法典第305條規(guī)定：“以法律行為發(fā)生的債的關系或改變債的關系的內容者，除法律另有規(guī)定外，必須有當事人雙方之間的契約?！保?/p>

7、“法律行為說”） 2、允諾說英美法系美國法律重述.合同（第二版）第1條規(guī)定：“合同是一個允諾或一系列允諾，違反該允諾將由法律給予救濟，履行該允諾是法律所確認的義務”。英國不列顛百科全書認為：“合同是可以依法執(zhí)行的諾言。這個諾言可以是作為，也可以是不作為”。3、我國法律對“合同”的界定民法通則第85條規(guī)定，“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護。”合同法第2條：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議，婚姻收養(yǎng)監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！弊⒁獾?款4、我國學術界對“合同”概念的理解（1）最廣義的合

8、同概念：以確定權利義務為內容的協(xié)議，包括民法的合同、行政法的合同、勞動法的合同、國家合同、身份權合同等。（2）狹義的合同概念：限定為民事合同。包括債權、物權、身份權合同。（3）最狹義的合同概念：指債權合同。合同法的合同主要指債權合同和物權合同。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是否屬于合同法上的合同？二、合同的法律特征1、合同當事人的法律地位平等。合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為，2、合同以設立、變更或終止民事權利義務關系為目的和內容。3、合同是雙方或多方當事人的民事法律行為，而非單方當事人的法律行為，也不同于事實行為。4、合同當事人的意思表示必須一致。合同的本質當事人之間的法律，是以

9、當事人意思自治為基礎，以國家強制力為保障的權利義務關系5 / 945。三、合同的分類（一）按照合同所反映的經濟關系的性質分類（二）雙務合同和單務合同所謂雙務合同是指當事人雙方互負對待給付義務的合同。所謂單務合同，是指合同當事人僅有一方負擔給付義務的合同。分類意義：在是否適用履行抗辯權上不一樣。風險承擔上不一樣。合同被解除、確認無效、被撤銷時，雙務合同存在互為返還給付問題，單務合同不存在。（三）有償合同與無償合同。以合同當事人取得利益是否付出相應代價為標準一般公認的無償合同有：贈與合同、借用合同、保證合同以下合同可以為有償，也可以為無償：委托合同、保管合同、民間借貸合同分類意義：注意義務不同對主

10、體要求;可否行使撤銷權上以及有無返還義務上不同；另外，善意取得的構成需以第三人與無權處分人之間有償為要件。單務、雙務合同的區(qū)分，非常類似于有償、無償合同的區(qū)分，一般而言，單務合同也即無償合同，雙務合同也即有償合同，但并非一一對應關系。（四）有名合同與無名合同根據法律上是否規(guī)定了一定合同的名稱分類意義：適用法律不同我國的合同法不完善：儲蓄、旅游、雇傭、結算、醫(yī)療服務合同（五）諾成合同與實踐合同根據雙方達成意思表示一致之后是否需要交付標的物合同才能成立為標準諾成合同與實踐合同的確定，通常應根據法律的規(guī)定及交易而定。買賣、銀行借貸、建筑工程承包；小件寄存、民間借貸、借用；區(qū)分意義：確認合同成立時間及

11、生效時間（六）要式合同與不要式合同根據合同是否應采取一定的形式作為分類標準。意義：判斷合同是否成立（七）主合同與從合同根據合同相互間的主從關系，可以將合同分為主合同與從合同（八）一時的合同與繼續(xù)性合同5 / 945根據時間因素在合同履行中的地位為標準劃分。前者的履行中，時間因素對給付的內容無影響，合同內容的總給付自始是確定的，（但履行方式可以多樣）。后者的給付時間因素重要，合同內容取決于應為給付的時間，非一次給付可以完結。區(qū)分的意義：解除時的難易程度不一；合同解除和合同消滅后是否有溯及力不同。（九）明示合同與默示合同根據雙方是否以言語或文字來表達訂立合同意思為標準（十）束己合同與涉他合同根據合

12、同是否貫徹合同相對性原則為標準劃分（十一）確定合同與射幸合同根據合同的法律效果在締約時是否確定為標準第二節(jié) 合同法概述一、合同法的概念和調整范圍合同法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間財產性合同關系的法律規(guī)范的總稱。合同法調整對象：1平等主體之間的民事關系。2屬于財產關系的民事法律關系。民事關系中屬于人身關系的部分，如有關婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、繼承等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定，不適用合同法。二、合同法的立法概況十一屆三中全會之后，我國曾先后制定了三部合同法，即經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法；1999年3月15日，統(tǒng)一合同法通過，自1999年10月1日起施行，原先的三部合

13、同法同時廢止。之后，最高人民法院還頒布了關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）（1999年，下稱合同法解釋）、關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2004年）、關于審理商品房糾紛案件適用法律問題的解釋（2003年）、關于審理技術合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2004年）等一系列司法解釋，這些都是合同法的重要組成部分。相關法律：（1）擔保法1995年6月30日通過，自1995年10月1日起施行；（2）物權法2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行，對合同法、擔保法作出一些修正。合同法分總則、分則、附則3篇，共23章428條?？倓t主要就合同立法目的與宗旨及

14、合同關系進行法律調整的一般原則做出了概括性規(guī)定，是對所有民事合同具有普遍適用意義的規(guī)范。合同法分則針對買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等7 / 94715種合同交易的特點，作出了特別規(guī)定，將總則中的一般原則規(guī)定具體化。依據合同法規(guī)定，分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的無名合同，適用總則的規(guī)定，并可以參照分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。三、合同法的重要原理合同的相對性合同的相對性如果用一句話來表述，它就是指合同是當事人之間的合同，一般情況限制能約束合同雙方。合同

15、的相對性規(guī)則包括三個方面的內容，即合同主體的相對性、合同內容的相對性、合同責任的相對性。合同法中債的保全、代位權、撤銷權的規(guī)定是合同相對性的例外。第三節(jié) 合同法的基本原則合同法的基本原則是合同法的主旨和根本準則，也是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的指導思想，合同法的基本原則的功能還在于：在合同約定不明或有漏洞時，可以依據合同法基本原則予以適當糾正，甚至可以以合同法的基本原則作為處理合同糾紛的依據。我國合同法涉及基本原則的規(guī)定有六條法律條文：第三條合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。（平等原則）第四條當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。（合同自由原

16、則）第五條當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。（公平原則）第六條當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。（誠實信用原則）第七條當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。（合法原則）第八條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。（信守合同原則）我國合同法的基本原則可以概括為以下六個：一、當事人地位平等原則英國法學家波洛克所言，法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。內容：地位平等；締約機會均等；法律適用平等二、合同自由原則1.內容：（1）是否訂約的自由（2）

17、選擇對方當事人的自由（3）合同內容的自由（4）平等協(xié)商變更、解除合同的自由（5）決定合同糾紛處理方式的自由。7 / 9472.限制：（1）對是否訂立合同的自由的限制。合同法第289條（2）對選擇對方當事人的自由的限制。合同法第230條（3）對合同內容自由的限制更多，合同法第40條關于格式條款在相關情形下絕對無效的規(guī)定，第52條關于合同絕對無效的規(guī)定，合同法第53條，關于免責條款相關內容絕對無效的規(guī)定、合同法第329條關于技術合同絕對無效的規(guī)定（4）對平等協(xié)商變更、解除合同的自由的限制。合同法第44條第2款規(guī)定，辦理批準登記手續(xù)才生效的依照法律和法規(guī)的規(guī)定。（5）對決定合同糾紛處理方式的自由的限

18、制不得通過在平等協(xié)商的基礎上達成排除司法權的約定。注意：對合同自由所進行的限制一方面要有足夠充分且正當的理由，另一方面必須要有明確的法律依據。但是在合同法上對合同自由的確認和保障即不需要有理由、又不需要有法律的依據。不禁止即為自由三、公平原則.當事人在訂立合同確定雙方的權利義務時,應遵循公平合理的規(guī)則。2.對處于優(yōu)勢一方當事人加以合理的限制。如合同法對格式條款的限制就明顯地反映了這一點。四、誠實信用原則1、合同訂立階段誠實信用原則與合同訂立中的先合同義務（附隨義務、締約過失責任）2、合同履行階段誠實信用原則與合同履行時的附隨義務合同法第60條第1款規(guī)定，當事人應當按照約定履行自己的義務。同時，

19、該條第2款又規(guī)定，當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行下列義務：（1）及時通知；（2）協(xié)助；（3）提供必要條件；（4）防止損失擴大；（5）保密。3、 合同變化階段：（1）合同變更誠實信用原則與情事變更原則（2）合同解除也應遵循誠信原則，依據合同約定的條件或法定條件提前通知等義務，使對方做到心里有底；（3）合同終止誠實信用原則與合同終止后的后合同義務4、誠實信用原則與合同解釋8 / 948五、合法原則六、公序良俗原則第二章 合同的成立第一節(jié) 合同成立概述一、合同的成立所謂合同的成立，是指締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)。要約+承諾一致的意思+表示=合意合同成立區(qū)分：合同

20、的成立與合同的訂立（1）動態(tài)及靜態(tài)：（2）過程及結果：在合同訂立的過程中，包含了要約邀請、要約、反要約、承諾、締約過失責任、合同成立等多個法律行為和法律制度。二、合同的成立必須具備如下條件：（合并）第一，存在雙方或多方訂約當事人。第二，訂約當事人對主要條款達成合意。第二節(jié) 要約一、 要約的概念和要件（一）要約（offer）的概念合同法第14條規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示思考：要約這種意思表示是否是民事法律行為？（二）要約的主要構成要件如下：第一，要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。第二，要約必須具有訂立合同的

21、意圖，包含了在被接受時就受其約束的意思。第三，要約必須向要約人希望與其締結合同的受要約人發(fā)出。但要約人愿意向不特定人發(fā)出要約，并自愿承擔由此產生的后果，在法律上也是允許的。例如聯合國國際貨物銷售合同公約認為要約人可以從選擇訂約伙伴、廣泛參與市場競爭的需要出發(fā)，而向不特定人發(fā)出要約。例如，向多數人散發(fā)其已經起草的標準合同，或向多人提出出售某件物品要約。但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個要件：（1）必須明確表示其作出的建議是一項要約而不是要約邀請。（2）必須明確承擔向多人發(fā)出要約的責任9 / 949第四，要約的內容必須確定和完整。第五，要約必須到達受要約人。二、 要約邀請（一）要約邀請的概念及與

22、要約的區(qū)別要約邀請又稱為引誘要約，根據合同法第15條，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。區(qū)分要約和要約邀請：最根本的區(qū)別：要約是要約人有訂立合同并愿意受其要約被接受后受其意思表示的約束的愿望。1、根據當事人的意愿（提議的目的）來作出區(qū)分。如甲公司向乙自行車廠發(fā)函稱“我公司急需一批自行車，請來電函告貴廠生產車的最低價。”乙廠回電“每輛200元”甲即匯款1000元，求購。本案中乙只是應付對方請求而提供的一個商業(yè)信息，從該電文中不能確認乙具有明確訂約意圖，因此不能認為乙廠函電是項要約，而甲公司按最基價匯款求購才是要約，而非承諾。2、根據訂約提議的內容是否包含了合同的主要條款來確定該提議是要約邀請

23、還是要約。如：甲對乙稱“我有位于某處房一幢，愿以低于市場價出售，你是否愿買?！鄙虡I(yè)廣告的內容符合規(guī)定的，視為要約”3、根據交易的習慣即當事人歷來的交易做法來區(qū)分。如出租車司機的做法；當事人之間因多次從事物品買賣，始終未改變貨物品種價格，那么根據交易習慣，一方僅向對方提出買賣數量，也可構成要約。4、依法律規(guī)定作出區(qū)分。（二）幾種典型的要約邀請行為根據合同法第15條，下列行為屬于要約邀請：1、寄送的價目表2、拍賣公告拍賣幾個階段：拍賣表示、競買報名、競買叫價、拍定成交3、招標公告。所謂招標是指訂立合同的一方當事人采取招標公告的形式，向不特定人發(fā)出的、以吸引或邀請相對方發(fā)出要約為目的的意思表示。案例

24、:案情2000年7月，甲公司采用公開招標的方式對其所屬的一客運線路發(fā)包。甲公司發(fā)布的招標公告對承包的形式、原則、對象、條件、期限、金額以及招標、競標投標規(guī)則、原則等作了明確規(guī)定，其中中標原則為“投標額最高者為中標人”。2000年12月6日，在甲公司召開的招標大會上，李某以高于其他投標人的承包金7750元/月投標，但甲公司卻宣布低于李某所投標金額的人中標。李某訴至法院，要求甲公司承擔違約責任。10 / 9410問題:原告能否要求被告承擔違約責任？4、招股說明書。指擬公開發(fā)行股票的人經批準公開發(fā)行股票后，依法在法定的日期和證券主管機關指定的報刊上刊登的全面、真實、準確地披露發(fā)行股票的人的信息以供投

25、資者參考的法律文件。5、普通商業(yè)廣告。三、 要約的法律效力（一）要約生效的時間發(fā)信主義/信筒規(guī)則：英美法系到達主義/ 受信主義：大陸法系聯合國國際貨物銷售公約第15條規(guī)定，“（1）發(fā)價于送達被發(fā)價人時生效。我國合同法第16條規(guī)定，“要約到達受要約人時生效。”但對于要約的生效時間應注意如下三個問題：（1）何謂到達? 送達并不一定實際送達到受要約人及其代理人手中，只要要約送達到受要約人所能夠控制的地方（如受要約人的信箱等）即為到達。（2）要約人是否可以撤回或修改要約? 在要約人發(fā)出要約但未到達受要約人之前要約人可以撤回或修改要約內容。（3）采用數據電文形式訂立合同的要約的到達時間如何確定? 收件人

26、指定特定系統(tǒng)接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！?（二） 要約效力的存續(xù)期間是指要約可以在多長時間內發(fā)生法律效力。一般由要約人決定，如果要約人沒有確定，則應區(qū)分如下兩種情況：（1）以口頭形式發(fā)出的要約，受要約人應當立即作出承諾，才能對要約人產生拘束力。（2）以書面形式發(fā)出的要約，如果要約中沒有規(guī)定存續(xù)期限，則應當確定一段合理時間作為要約存續(xù)的期限。合理期限包括三項內容：即要約到達受要約人的時間；作出承諾所必要的時間；承諾通知到達要約人所必需的時間。（三）要約效力的內容1.要約對要約人的拘束力要

27、約的形式拘束力。要約一經生效，要約人即不得隨意撤銷或對要約內容隨意加以限制、變更和擴張。2.要約對受要約人的拘束力要約的實質拘束力。具體表現在：（1）要約生效以后，只有受要約人才享有對要約人作出承諾的權利。（2）關于承諾權利的轉讓11 / 9411（3）關于承諾權是否必須行使？（四）要約的撤回和撤銷：1.要約的撤回要約人在發(fā)出要約以后，未達到受要約人之前，有權宣告取消要約。只要撤回的通知先于或同時與要約到達受要約人，便能產生撤回的效力。聯合國國際貨物銷售公約第15條規(guī)定，“（2）一項發(fā)價，即使是不可撤銷的，得予撤回，如果撤回通知于發(fā)價送達被發(fā)價人之前或同時送達被發(fā)價人”。2.要約的撤銷：要約人

28、在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。撤銷的時間：我國合同法第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人?！?.要約撤銷與要約撤回的區(qū)別（1）時間上（2）要約是否生效上（3）各國對是否可以隨意撤回和撤銷要約的態(tài)度不一樣。對撤銷要約的限制： 聯合國國際貨物銷售合同公約第16條規(guī)定，如果要約寫明接受要約的期限或以其他方式表示要約是不可撤銷的，或受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷而且受要約人已根據對要約的信賴行事，則要約不得撤銷。我國合同法第19條規(guī)定，以下情形不得撤銷要約：（1）要約中規(guī)定了承諾期限例1：甲于3月1日向乙

29、發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價購買乙的某種商品。3月5日到達乙處。在甲發(fā)給乙的要約函末稱：“你若承諾，必須在3月8日前作出，過期不候”。乙在收到要約后準備于3月7日下午發(fā)出承諾，但甲突然發(fā)現行情已突變，馬上發(fā)出要求撤銷該要約的通知并于3月7日早上到達，乙的承諾能夠發(fā)出么？（2）以其他形式明示要約是不可撤銷的；例2：設例1中甲為取信于乙，并表明自己訂約的決心，雖然在要約中沒有“你若承諾，必須在3月8日前作出，過期不候”這樣的字眼，但在3月1日發(fā)給乙的要約中載明“本要約為不可撤銷要約”，甲可撤銷其要約？（3）盡管沒有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，并且已經為履行合同做了

30、準備工作，則不可撤銷要約。例3：設例1中甲3月1日發(fā)給乙的要約中稱：“事急，請貴方早回話，并早作履行準備，我公司期待與貴方的合作”。乙見函后立即著手備貨，并于3月6日備齊。甲能撤銷要約么？12 / 9412四、 要約失效根據合同法第20條，要約失效的原因主要有以下幾種：拒絕要約的通知到達要約人第二，要約人依法撤銷要約。第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對要約的內容作出實質性變更。本節(jié)測試案例:成都華夏家具廠向其老客戶鄭州纖藝家私銷售公司郵寄了自己廠里新開發(fā)的幾款布藝沙發(fā)的實物圖畫及定價.鄭州纖藝家私銷售公司看后對其中兩款的款式和價格都非常滿意,于是在2004年8月10日上午

31、9點通過郵局以平信的方式向其郵寄了要求大宗定貨的定單,并在定單中要求成都公司通過特快專遞的方式答復.問題:1.假設按照通常的郵寄時間,從鄭州到成都的平信郵寄是3整天,特快專遞是1整天,那么,在何時要約將對鄭州公司產生法律約束力?如果鄭州公司想撤回自己的定單,應該在什么時候撤回?2.如果成都公司在看到定單后,于8月14日上午9點通過召開股東會對這一大宗定貨的定單作出了同意的決定,并于當天下午三點通過平信的方式把同意發(fā)貨的決定告訴對方.該承諾是否可以生效?成都公司為了保險起見,又在第二天上午9點給鄭州公司發(fā)了一特快專遞,告知該決定,那么,該合同將于何時成立?如果鄭州公司想撤銷自己的定單,在什么時候

32、他的撤銷行為行使才有效?3.假如鄭州公司在定單中要求成都公司必須在6天內答復,如果成都公司在8月15日上午發(fā)出的特快專遞由于郵局的原因,未在16日上午到達鄭州公司,而在17日上午到,該承諾的效力如何?第三節(jié) 承諾一、 承諾的概念和要件承諾，是指受要約人同意要約的意思表示（第21條）。承諾的構成要件：1.承諾必須由受要約人向要約人作出。2.承諾必須在規(guī)定的期限內達到要約人（第23條）。怎樣理解條文中的“合理期限”？3.承諾的內容必須與要約的內容一致（第30條）。值得注意的是，根據合同法第31條的規(guī)定表明：即使是非實質性內容的變更在以下兩種情況下承諾也不能生效：第一，要約人及時表示反對13 / 9

33、413第二，要約人在要約中明確表示，承諾不得對要約的內容作出任何變更4.承諾的方式符合要約的要求（第22條）。原則上應采取通知方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。其他承諾方式：交叉要約、同時表示、意思實現等。二、 確定承諾生效的標準我國合同法第25條規(guī)定，“承諾生效時合同成立?！贝箨懛ǎ旱竭_主義(送達主義)。英美法:發(fā)送主義，或稱送信主義（doctrine of dispatch）。美：信筒主義（mailbox rule）二者區(qū)別：（1）合同成立時間上（2）在承諾撤回的問題上（3）在承諾遲延是否影響合同成立的問題上（大陸法系：遲到的承諾非承諾）（一）我國法律規(guī)定的承

34、諾生效的時間:合同法第26條規(guī)定，“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效”。（二）承諾期限1、要約以信件或電報作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算。信件未載明日期的，自從投寄該信件的郵戳日期開始計算；2、要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人開始計算。三、承諾遲到與遲延（一）承諾遲到：1、遲到：即遲發(fā)遲到，是指受要約人超逾承諾期而發(fā)出的承諾；2、遲到原則上為新要約；3、作為例外，要約人及時通知該“承諾”是有效的，合同成立。（二）承諾遲延1、遲延即未遲發(fā)而遲到，指受要約人于承諾期內發(fā)出并依通常情形可適時到達要約人

35、，但因第三人原因致承諾逾期到達要約人；2、與遲到剛好相反，承諾遲延原則上有效；3、作為例外，要約人及時通知因逾期而不接受的，為新要約。案例：1、北京之甲于3月1日發(fā)出一要約信函給廣州乙，載明乙務必于3月10日前作出承諾，3月5日到達乙處。乙于3月11日作出承諾，以特快專遞郵出，3月12日到達，甲未置可否。問題：甲乙合同是否成立？15 / 94152、設例1中甲收到乙的函件后，當日即回電稱接受該承諾，問題：甲乙合同是否成立？3、設例1中乙于3月8日作出承諾并于當日發(fā)出特快專遞，依據慣例，3月9日即到，但于3月15日，甲才收到郵件。經查，由于郵遞公司的原因發(fā)生了延誤。甲收到該郵件后未予以任何回復，

36、問題：甲乙之間合同是否成立？4、設例3中的特快專遞確實于3月9日到達甲之信箱，逢甲出差未看到。于3月15日才看到該函。問題：甲乙之間合同是否成立？何時成立？為什么？5、承諾遲延及對要約內容的變更案情介紹甲于8月4日向乙方發(fā)出愿以每套98元的優(yōu)惠價（市場價108元）出售10套似水年華DVD光盤的要約，表示應于8月20日前承諾。乙于8月15日以特快專遞表示，愿意購買20套光盤，因郵差誤投，于8月22日始送達甲處（正常應需3天送達）。因該電視劇熱播，光盤脫銷，甲未作任何表示。逾1個月 ，乙未得到消息，與甲發(fā)生爭議。問題1.乙的通知是否為有效的承諾？為什么？2.本案應如何處理？為什么？（三）承諾撤回合

37、同法第二十七條：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。四、合同成立的時間和地點（一）承諾生效與合同成立時間1、承諾生效采到達主義2、以行為作出承諾的，作出行為時即生效3、承諾生效的意思是合同成立。例1：甲于6月1日發(fā)出一要約（合同文本且有甲之簽名），6月5日到達乙，乙于6月7日作出承諾（并在合同文本上簽名）并當場交給甲。則合同成立時間為？（二）合同成立時間合同法第25條：承諾生效時合同成立。第32條：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。第33條：當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確

38、認書。簽訂確認書時合同成立。合同法25條與32條不一致時以合同法32條為準。例如：甲、乙兩公司自3月1日起開始磋商一貿易合同，最后就所有條款基本達成一致。甲于3月有1日正式發(fā)出要約，乙于15 / 94153月15日收到并作出承諾，3月19日到達甲。雙方依要約中約定，3月25日在某市大酒店由雙方董事長正式簽訂了合同書。問：甲、乙之合同何時成立？為什么？（三）對合同法第32條的進一步分析當事人采用合同書訂立合同的，合同自當事人簽字或蓋章完成之時成立。具體言之：（1）雙方會簽的，以雙方完成簽字或蓋章之時為合同成立之時。會簽指雙方同時簽字或蓋章。（2）雙方異時簽字的，以最后一方完成簽字或蓋章時間為準。

39、（3）若雙方無特別約定，雙方之簽字、蓋章，只需簽字或蓋章完成一項即可，不須同時具備。（四）特別關注：拍賣法、招標投標法與合同法第32條、第33條之關系 1、見招標投標法第45、46條可知：決標（承諾）時合同并不成立（招標投標法第45條），當事人正式簽訂書面合同時，合同才成立（招標投標法第46條），此與合同法第32條相符合；（五）合同成立地1、意義確定合同成立地對于合同糾紛的訴訟管轄、適用交易習慣、交納印花稅等有重大價值。2、如何確定（注意：請一定明確雙方是僅僅直接以要約和承諾的方式訂立合同還是雙方明確約定需要以合同書成立合同？）（1）承諾生效的地點為合同成立地。例：A市的甲發(fā)要約給B市的乙，乙

40、次日承諾，第三天到達甲處。問：合同成立地為？（2）以合同書訂立合同的，雙方會簽的，以會簽地為合同成立地；雙方異時異地簽字、蓋章的，以最后一方簽字、蓋章地為合同成立地。（3）采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。五、要式合同的實際成立第四節(jié) 合同的內容、形式及解釋合同的內容指合同權利和合同義務。合同的形式是當事人合意的表現形式，是合同內容的外部表現，是合同內容的載體。合同解釋是對合同條款含義存在不同的理解時對合同內容的確定，一、 合同的內容（一）合同條款合同法第12條規(guī)定如下提示性條款：1、當事人

41、的名稱或者姓名和住所 “當事人的名稱或者姓名和住所”，是指自然人的姓名、住所以及法人和其他組織的名稱、住所。自然人的姓名指經戶籍登記管理機關核準登記的正式用名，自然人的住所是指自然人長期生活和活動的主要處所。法人、其他組織的名稱是指經登記主管機關核準登記的名稱，如公司必須以營業(yè)執(zhí)照上的名稱為準，法人和其他組織的住所是指它們的主要辦事機構所在地。17 / 94172、標的“標的”，是指合同當事人權利和義務共同指向的對象。標的可以是物，包括實物或者貨幣，如買賣合同的標的（或叫買賣合同的標的物）是出賣物，借款合同的標的是貨幣；標的也可以是行為，包括某項工程或者勞務，如建設工程合同的標的是工程；標的還

42、可以是智力成果，如技術轉讓合同的標的是技術成果。3、質量和數量“數量”，是指衡量合同當事人權利義務大小的尺度，是以數字和計量單位來表示的尺度。以物為標的的合同，其數量主要表現為一定的長度、體積或者重量；以行為為標的的合同，其數量主要表現為一定的工作量；以智力成果為標的的合同，其數量主要表現為智力成果的多少、價值?！百|量”，是指檢驗標的內在素質和外觀形態(tài)優(yōu)劣的標志。國家對質量規(guī)定了許多標準，此外，當事人還可以自行約定質量標準。4、價款或酬金“價款”，是指以物或者貨幣為標的的有償合同中取得利益的一方當事人作為取得利益的代價而應向對方支付的金錢，如買賣合同中的價金、租賃合同中的租金、借款合同中的利息

43、等?！皥蟪辍?，指以行為為標的的有償合同中取得利益的一方當事人作為取得該利益的代價而應向對方支付的金錢，如建設工程合同中的工程費、保管合同中的保管費、運輸合同中的運費等。5、履行的期限“履行期限”，是指當事人履行合同和接受履行的時間。履行期限有履行期日和履行期間兩種。履行期日是指履行時間為不可分或者視為不可分的特定時間，如在某年某月某日履行。履行期間指履行時間為一個時間區(qū)間，往往有始期和終期之分，如從某月某日至某月某日履行合同或者在某日之前或者之后履行。根據履行期限的不同，合同履行可分為即時履行、定時履行、分期履行。6、履行地點和方式“履行地點”，是指合同當事人履行合同與接受履行的地方。履行地點

44、的約定具有重要意義，它有時是確定標的驗收地點的依據，有時是確定運費由誰負擔、風險由誰承擔的依據，有時是確定標的物所有權轉移的依據?！奥男蟹绞健?，是指當事人履行合同與接受履行的方式，包括交貨方式、實施行為方式、驗收方式、付款方式、結算方式等等。7、違約責任“違約責任”，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定而應承擔的民事責任，它以支付違約金和損失賠償金為主要承擔責任方式。8、解決爭議的方法17 / 9417“解決爭議的方法”，是指合同當事人解決合同糾紛的手段、地點。手段包括仲裁、訴訟，地點是關于仲裁、訴訟的管轄機關的地點。當事人可以選擇仲裁或者訴訟作為解決合同爭議的方法。當事人如

45、果在合同中既沒有約定仲裁條款，又沒有約定訴訟的條款，則可以通過訴訟的渠道解決合同糾紛，起訴權是當事人的法定權。（二）合同權利合同權利又稱合同債權，是指債權人依據法律的規(guī)定或合同規(guī)定而享有的請求債務人為一定給付的權利。合同債權作為一種財產權利，主要有如下幾項權能：1、請求履行的權利。指債權人有權請求債務人依據法律和合同規(guī)定，為一定行為或不為一定行為。如請求債務人依據合同的規(guī)定交付財產提供勞務等。2、接受履行的權利。當債務人依據法律或約定履行債務時，債權人有權接受并永久保持因履行所的利益。債權人利益的滿足在與債務人履行給付義務的結果，所以，債權人享受的給付受領權乃是債權的一項重要內容。3、請求保護

46、債權。當債務人不履行不適當履行，請求國家機關保護，強制債務人履行，承擔違約責任此種權利并非訴權而是債權的一項權能，常稱為債權所具有的請求力。4、處分權能。即債權人處分債權的權利。如債權轉讓債務免除、債務抵消。（三）合同義務合同義務又稱合同債務，是指合同的債務人根據法律的規(guī)定或者合同的約定，必須向債權人為一定行為或不為一定行為的必要性。1、主給付義務是指合同關系所固有、必備，并用以決定合同類型的基本義務。如買賣合同中賣方交付物及轉移所有權，買方支付價款。就雙務合同而言，此類主給付義務，構成對待給付義務。在對方未為對待給付前，可拒絕履行。2、從給付義務不具有獨立意義，僅具補助主給付義務的功能。存在

47、目的不在于決定合同類型，而在于確保債權人利益最大滿足。從義務發(fā)生原因有三：1）法律明文規(guī)定247條；2）當事人約定。甲兼并乙，約定乙提供客戶關系；3）基于誠信原則及補充合同解釋。如汽車之出賣人應交付必要文件，名馬出賣人應交付血統(tǒng)證明。 3、附隨義務當事人訂立合同難免不周，且現實情況也經常變化，所以，對合同沒有約定的事實，當事人應當依誠信原則或者交易習慣，履行附隨義務，以使對方當事人的權利得以完滿實現。如出租車主為其雇員投人身保險的照顧義務；買方交付前要妥善保管的保管義務；技術人員不得泄露產品秘密的保密義務；醫(yī)生手術時不得把紗布遺留體內的保護義務等等。附隨義務還可以從功能上分類：a促進實現主給付

48、義務，使債權人的給付利益獲得最大可能滿足的輔助功能。如出售花瓶，應妥善包裝以便于攜帶；18 / 9418b維護人身財產利益的保護功能。如企業(yè)主提供安全的生產工具，避免人受傷；c還有兼具兩種功能的情況。如鍋爐的出賣人應告知買方使用鍋爐注意事項，一方面使買方給付利益獲得滿足，另一方面也維護買方人身、財產上的利益不因爆炸而受損害。附隨義務與主給付義務區(qū)別a主給付義務自始確定，并決定合同類型。附隨義務則是隨著合同關系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制；b主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發(fā)

49、生同時履行抗辯權；c不履行主給付義務，債權人得解除合同。反之，不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。附隨義務與從給付義務的區(qū)別存在爭議。德國通說以可否獨立以訴請求履行為判斷標準?？梢元毩⒁栽V請求的義務為從給付義務，也有人稱為獨立的附隨義務；不得獨立以訴請求的義務為附隨義務稱為不獨立的附隨義務。如甲出售車給乙，交付該車并移轉其所有權，為甲的主給付義務，提供必要的文件（如駕駛證或保險單）為從給付義務，告知該車的特殊危險性，則為附隨義務。4、不真正義務也稱間接義務，主要特征在于通常不得請求履行，違反它不也不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭

50、受權利減損或喪失的不利益。非違約方采取措施防止損失擴大的義務就是不真正義務。因自己過失造成損失擴大，則按公平原則要求，應依其程度承受減免賠償額的不利益。第119條第1款。5、合同義務還可以分為先合同義務和后合同義務先合同義務，指當事人為締約而接觸時，基于誠信原則而發(fā)生的各種說明、告之、注意及保護義務。違反先合同義務則構成締約過失責任；后合同義務，指合同關系消滅后，依誠信原則所負有某種作為不作為義務，以維護給付后果或協(xié)助對方處理合同終了善后義務。違反后合同義務與違反一般義務相同，產生債的不履行責任。上述義務群，是合同法乃至債法的核心問題。處理合同問題，首先考慮的是債務人負何種義務，可否請求履行，

51、違反義務時的法律效果如何?，F行合同法以主給付義務為規(guī)范對象，基于誠信原則，由近及遠，逐漸發(fā)生從給付義務，以及其他輔助實現給付利益及維護對方人身和財產為目的的附隨義務，從而組成義務體系?，F代合同法的發(fā)展，在一定意義上可以說是合同關系上義務群的發(fā)展。二、合同的形式總的說來，在我國，合同形式分為約定形式與法定形式，法律兼采要式與不要式的原則。（一）口頭形式（二）書面形式書面形式，是指以文字表現當事人所訂合同的形式。合同書以及任何記載當事人要約、承諾和權利義務內容的文件，都是合同的書面形式的具體表現。20 / 9420分為一般書面形式和特殊書面形式：其中，一般書面形式包括：合同書、信件、數據電文（電報

52、、電傳、傳真、電子數據交換、電郵）；特殊書面形式包括：要求核準登記的、公證。書面合同的表現形式，常見的有如下幾類：（1）表格合同。（2）車票、保險單等合同憑證不是合同本身，它的功能在于表明當事人之間已存在合同關系。(3) 合同確認書。(4)定式合同。1、法律明文規(guī)定“核準登記”為合同生效要件的，在司法考試領域內主要有哪些？（1）專利申請權、專利權轉讓合同；（2）轉讓注冊商標合同（請區(qū)別商標許可使用合同：后者乃備案的性質，與地方性法規(guī)要求房屋租賃合同備案類似，均屬于行政管理手段）；（3）中外合資經營合同，中外合作經營合同注意：若當事人未依合同法第44條第2款的規(guī)定辦理“登記、批準手續(xù)的”，其法律

53、后果是合同不生效，而非不成立。 提示：物權合同的效力和物權變動的效力不同不動產的物權變動需經登記成立（起到公示作用，屬要式行為）（物權法、城市房地產管理法），但不登記僅僅是不產生物權變動的效力，不影響合同本身的生效；動產的物權變動需交付，部分動產（注冊動產，如機器設備、成品、半成品，車輛、船舶、航空器等交通工具，正在建造的船舶、航空器等）物權變動需要以登記方式公示以產生對抗善意第三人的效力。例：甲出售位于A市的一套房屋給乙，兩人于6月1日簽訂了房屋買賣合同，于6月5日辦理了產權變更登記手續(xù)。問題：該房屋買賣合同何時成立？何時生效？房屋所有權何時轉移到乙手中？2、在司法考試視野內，法律要求采用書

54、面形式的合同主要有哪些？（1）擔保法：保證、抵押、質押合同、定金合同；（2）合同法：租賃期限在6個月以上的定期租賃合同、金融機構的借款合同；融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同、技術轉讓合同；（3）知識產權法：著作權轉讓合同；（4）合伙企業(yè)法：合伙協(xié)議；（5）保險法：保險合同；（6）勞動法：勞動合同。特點：交易金額相較高；交易規(guī)則較復雜；合同的存在期限較長；對當事人權益影響較大。20 / 9420采取書面形式有兩個作用：保存證據和督促當事人謹慎交易。也就是說，合同法上要求特定類型的合同應當采用書面形式，是服務于合同雙方當事人自身利益的維護，它既不是為了保護國家利益，又不是為了保護社會公共利益，因此如果不采用，風險自負法官不得認定合同絕對無效，也不得認定合同關系不成立。（三）其他形式主要是默示形式和視聽資料形式（民通意見第65條）。默示形式包括作為的默示（推定形式）和不作為的默示（沉默形式）、何謂沉默？ 指行為人既不用語言（包括口頭、書面語言）表示，而是以消極的不作為方式進行意思表示。形象的說，沉默就是無聲、無言、無動作，可謂“無動于衷”。、沉默的法律意義： 既然行為人“無動于衷”，那么沉默的法律意義受到法律嚴格控制，僅在兩種情形下才有意思表示的效力。() 法律有明文規(guī)定的在司法考試視野內，法律明文規(guī)定的沉默的效力，有積極的（表示肯定），也有消極的（表