行政法總論課件

1、授課教師教授 李仁淼行政法總論第1頁，共84頁。第一章 行政與法的一般關(guān)係第2頁，共84頁。第一節(jié) 行政的概念與分類一、行政的概念 消極定義 在法學(xué)範(fàn)疇中，通常會被聯(lián)想到為立法作用、司法（裁判）作用以外之國家作用。然，是否可以如此定義，即有紛爭。而放棄內(nèi)容定義的說法，現(xiàn)在仍為多數(shù)說。第3頁，共84頁。積極定義近代行政，在法之下受到法之規(guī)制，應(yīng)將其理解為：以具體國家目的積極實現(xiàn)，所進行的整體之具有統(tǒng)一性，持續(xù)性之形成性的國家活動（田中二郎、行政法上巻頁）此種定義是否恰當(dāng)，仍有檢討之於餘地，茲分述如下：第4頁，共84頁。第一、行政的裁量性裁量為不受法律拘束，或?qū)掦牭木惺鵂顟B(tài)。在於行政作用中，也有許

2、多裁量之作用。例如：大學(xué)入學(xué)考試之甄試，大學(xué)是否錄取某種類型學(xué)生，受法律之拘束密度較低。另方面，行政亦有必須依法律嚴(yán)格規(guī)定之部分。如稅務(wù)行政。稅捐稽徵法第1條:稅捐之稽徵，依本法之規(guī)定，本法未規(guī)定者，依其他有關(guān)法律之規(guī)定。第5頁，共84頁。稅務(wù)行政以外，亦有許多必須滿足法律規(guī)定要件，方能進行之行政行為。如對人民之權(quán)利自由限制，或?qū)θ嗣裰昧P性之行政作用。亦即，於行政之活動中，雖有許多行政作用具有裁量之空間。但亦有許多行政作用，必須嚴(yán)守法律規(guī)定之要件，否則即會違法。因此，裁量雖為行政活動之特質(zhì)，但並非所有的行政活動，均有享有高度之裁量空間。第6頁，共84頁。第二、國家目的之積極實現(xiàn)並非行政之特徵

3、 具體性=行政計畫並非具體 和司法機關(guān)之關(guān)係= 擔(dān)保法律實效性之機關(guān) 交由法院?第一次判斷交給行政? 營業(yè)規(guī)制=交由行政?交由刑事裁判? =行政和司法均為實現(xiàn)國家目的之 機能並未改變第7頁，共84頁。第三、整體之統(tǒng)一性行政應(yīng)有之意義。不過，在實際狀態(tài)，中央機當(dāng)中亦有未必統(tǒng)一之組織。自中央，地方分權(quán)之觀點，在同一行政領(lǐng)域，各地方亦保有其多樣性。形成性之概念也未必明確。不過在上述定義中，若非行政，卻也不能將其定義為司法。要積極定義行政之學(xué)說，亦只不過是從行政的特徵，傾向進行大概輪廓之描述。第8頁，共84頁。第一節(jié) 行政的概念與分類德國學(xué)者Forsthoff曾指出行政雖可描述，卻無法定義。在以上述前

4、提，可指出以下幾點：1.若沒有對行政積極定義，則行政法學(xué)無法成立，則以行政之積極定義為可能。2.行政的積極定義，並非僅止於統(tǒng)一之說明，在個別行政法上的概念，例如:行政行為、行政契約，各有其意義。第9頁，共84頁。3.自以上幾點，立於扣除說。4.以上的三種分類，除該擔(dān)當(dāng)之機關(guān)外，著眼於作用本身的性質(zhì)。因此被認(rèn)為是實質(zhì)之概念。5.國家的三個主要作用，和地方公共團體之作用，存有何種關(guān)係，亦是問題。第10頁，共84頁。第一節(jié) 行政的概念與分類二、行政的分類(一）傳統(tǒng)分類、規(guī)制（干預(yù)）行政、給付行政、私經(jīng)濟行政第11頁，共84頁。（二）內(nèi)涵1.規(guī)制行政和給付行政，也隨著行政比重的變遷或是行政法學(xué)關(guān)係而有

5、所變遷。2.對應(yīng)於規(guī)制（干預(yù)）V.S給付行政者，有權(quán)力行政V.S非權(quán)力行政之用語。3.因此，並不能說某種行政活動是規(guī)制活動，即立即會和某種法效果結(jié)合。第12頁，共84頁。、區(qū)別私經(jīng)濟行政/公權(quán)力行政簡單之判斷原則 。(1)具有上下秩序，強制與服從者公權(quán)力行政；對等關(guān)係事項私經(jīng)濟行政(2)難以判斷時，有時因立法政策考慮，由法律劃定為公法或私法事件Ex.臺灣省放領(lǐng)公有耕地自耕農(nóng)實施辦法 最高法院=行政事件 行政法院=民事事件 大法官會議釋字89號=系由普通法院管轄,爭執(zhí)始告解決。第13頁，共84頁。EX. 三七五減租條例，第條各款對佃租規(guī)定不明確之爭議釋字128號解釋認(rèn)為係公權(quán)力行政學(xué)說(吳庚)學(xué)

6、說（李震山）第14頁，共84頁。一、公權(quán)力行政公法形式之行政行為（一）高權(quán)行政：係指國家居於統(tǒng)治主體適用公法規(guī)定支各種行政行為，常採取的方式有課予負(fù)擔(dān)之行政處分、以事實行為之強制和訂定行政命令。（二）單純高權(quán)行政（準(zhǔn)高權(quán)行政、公法形式之給付行政）：乃指行政主體放棄權(quán)力性手段，改由提供給付服務(wù)、救濟照顧等方式，增進公共利益達成國家任務(wù)之行為。雖然仍適用公法之規(guī)定，但並非如命令、行政處分或其他強制手段直接對人民發(fā)生拘束力，而僅是產(chǎn)生個人相互間私法關(guān)係之效果，甚至完全不發(fā)生任何外部法律效果之各種行政作用，如行政機關(guān)提供相關(guān)資訊或訂立行政契約等。第15頁，共84頁。二、私經(jīng)濟行政（國庫行政）私法形式之

7、行政行為係指國家居於公權(quán)力主體地位行使其統(tǒng)治權(quán)，而係處於與私人相當(dāng)之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。 （一）行政輔助：行政機關(guān)為滿足執(zhí)行日常行政事務(wù)所不可或缺之人員或物資之需要，與私人訂定私法契約之行為。如行政所需之文具購買、辦公大樓之修繕。第16頁，共84頁。（二）行政營利：係指國家以增加國庫收入為主要目的；或為推行特定經(jīng)濟或社會政策，而以企業(yè)主體的姿態(tài)所從事營利性質(zhì)之企業(yè)活動，又分為直接與間接兩種方式：1.直接方式：行政主體直接經(jīng)由其內(nèi)部不具獨立法律主體資格之機關(guān)或單位從事之企業(yè)營利行為，如成立菸酒公賣局。2.間接方式：國家依特別法或公司法之規(guī)定，投資設(shè)立具有獨立法律主體資格之公司

8、，而從事企業(yè)營利行為，如中油、中鋼。第17頁，共84頁。（三）行政私法：（私法刑事之給付行政）公權(quán)力主體在從事給付行政時，以私法之方法或手段，直接實現(xiàn)行政目的與任務(wù)，如出售國民住宅、提供助學(xué)貸款。補充：參與純粹交易行為：市場之交易行為基本上受供需法則之支配，國家為達成某行政上之目的，行政機關(guān)或所屬之公營事業(yè)參與市場交易，如為維持匯率而參與外匯買賣。第18頁，共84頁。三、區(qū)別實益向來學(xué)說將私經(jīng)濟行政區(qū)分為上述前面三種類型，主要是著眼於是否受公法拘束及其程度之問題，特別是此類行政是否受到依法行政原則及憲法上基本權(quán)力規(guī)定之制約。行政私法行為則是藉助私法手段以從事行政任務(wù)，故無論是組織結(jié)構(gòu)上或利用關(guān)

9、係上採用私法形式，行政機關(guān)所為之行政行為，皆須受基本權(quán)與行政法一般原理原則之拘束，而非完全依照私法自治之法理，以免發(fā)生所謂遁入私法之規(guī)避現(xiàn)象。第19頁，共84頁。第一節(jié) 行政的概念與分類四、私經(jīng)濟行政適用私法規(guī)定，不適用行政程序法，不發(fā)生國賠問題。、公權(quán)力行政循行政爭訟程序解決。第20頁，共84頁。、私經(jīng)濟行政享有較多行動自由，但仍與私人有所不同，不能從事與職務(wù)無關(guān)之事務(wù)。、晚近行政事務(wù)日益複雜，以法律刻意權(quán)宜方式處理。EX.政府採購法74條異議 以下申訴程序第21頁，共84頁。第一節(jié) 行政的概念與分類三、行政法的概念（一）行政法的意義行政者，國家主動實現(xiàn)國家目的的行為。當(dāng)國家有計劃、目的地去

10、執(zhí)行既定政策，而以法律為根據(jù)的行為，稱為行政行為。論者曾下此定義：行政法係有關(guān)行政之組織、職權(quán)、任務(wù)、程序以及國家暨其他行政主體與人民間之權(quán)利義務(wù)關(guān)係的法規(guī)（吳庚，八版，頁二四）。第22頁，共84頁。行政法者，規(guī)範(fàn)行政行為，而非規(guī)範(fàn)立法、審判、監(jiān)察或統(tǒng)治的行為，即關(guān)於行政權(quán)的組織、作用與爭訟的國內(nèi)公法。行政法的內(nèi)容係規(guī)定行政機關(guān)的應(yīng)如何組織？權(quán)限範(fàn)圍？權(quán)限如何行使？行政機關(guān)與人民的關(guān)係？如行政組織法規(guī)定八部二會的組織與權(quán)限範(fàn)圍；稅法規(guī)定國家課徵人民稅額的標(biāo)準(zhǔn)；社會秩序維護法規(guī)定人民侵害社會安全的處罰，均屬於行政法。第23頁，共84頁。第一節(jié) 行政的概念與分類（二）行政法存在或表現(xiàn)之形式、成文法

11、源：（）憲法主要在規(guī)定國體、政治制度、人民基本權(quán)利義務(wù)及國家基本組織。憲法為一切法律的法源，尤其行政機關(guān)的組織與職權(quán)、行政作用之基本源理憲法為構(gòu)成行政法基礎(chǔ)及標(biāo)準(zhǔn)。第24頁，共84頁。第一節(jié) 行政的概念與分類（）法律形式意義法律：經(jīng)立法院通過，總統(tǒng)公佈者(憲法.170)中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法第2條規(guī)定，法律得定名為法、律、條例、通則。實質(zhì)意義的法律：指所有具有普遍抽象的法規(guī)範(fàn)，不以國會通過的法律為限(凡法規(guī)命令、自治規(guī)章可以設(shè)定、變更或消滅人民權(quán)利義務(wù)均屬之)第25頁，共84頁。第一節(jié) 行政的概念與分類（）行政命令-行政機關(guān)單方面所訂定的一般性、抽象性規(guī)範(fàn)。1)緊急命令總統(tǒng)為避免國家或人民遭遇緊急危難

12、或應(yīng)付敗政經(jīng)濟重大變故，得經(jīng)行政院會議之訣議發(fā)布緊急命令為必要處置(不受憲法.43條之限制)發(fā)布命令後10日內(nèi)提交立法院追認(rèn)，如立法院不同意時，該緊急命令立即失效。緊急命令係憲法之授權(quán)，其效力可暫時取代、變更法律(不同於一般行政命令釋543 )第26頁，共84頁。2)法規(guī)命令為法律授權(quán)：得設(shè)定、變更或消滅人民的權(quán)利義務(wù)。對多數(shù)不特定人民就一般事項所作抽象之對外發(fā)生法律效果之規(guī)定(行政程序法.150條)。第27頁，共84頁。依其性質(zhì)定名為：規(guī)程、規(guī)則、細(xì)則、辦法、綱要、標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則(中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法.3) 必須送國會監(jiān)督須經(jīng)一定程序(行政程序法.151157 )，且須經(jīng)法律之具體明確授權(quán)，並不得逾越

13、法律授權(quán)的範(fàn)圍與立法精神(行政程序法.150第2條)。第28頁，共84頁。3)行政規(guī)則指上級機關(guān)對下級機關(guān)，或長官對屬官，依其權(quán)限或職權(quán)為規(guī)範(fàn)機關(guān)內(nèi)部秩序及運作，非直接對外發(fā)生效力之一般、抽象規(guī)定(行政程序法.159第1條)為內(nèi)部之法源，在行政自我拘束原則下有間接對外效力。涉及行政內(nèi)部之組織者(組織性行政規(guī)則)，有為作業(yè)性行政規(guī)則：事務(wù)分配、業(yè)務(wù)處理方式、人事管理等。有涉及法規(guī)解釋(解釋性行政規(guī)則)：裁量行使(裁量基準(zhǔn))。第29頁，共84頁。4)職權(quán)命令未經(jīng)法律授權(quán)而依職權(quán)訂頒的命令行政機關(guān)在職權(quán)範(fàn)圍內(nèi)為執(zhí)行法律(中央標(biāo)準(zhǔn)法.7條)職權(quán)命令非如行政規(guī)則為內(nèi)部法的性質(zhì)，應(yīng)屬外部法性質(zhì)，只是在法律

14、保留之下，不得限制人民自由權(quán)利，只僅作細(xì)部性、技術(shù)性次要事項的規(guī)定而已。第30頁，共84頁。5)特別規(guī)則(特別命令)規(guī)定特別權(quán)力關(guān)係內(nèi)，對於特定身分的人所為之普遍抽象的規(guī)定。例：學(xué)校校規(guī)、公務(wù)員服務(wù)規(guī)章等。第31頁，共84頁。第一節(jié) 行政的概念與分類（）自治規(guī)章廣義上包含國家內(nèi)部具有公法人性質(zhì)所訂定之一般性、抽象性法規(guī)。地方自治團體所訂定之直轄市、縣(市)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)市自治條例及自治規(guī)則(地方制度法.25)其他具有公法人地位之農(nóng)田水利會之組織章則。第32頁，共84頁。行政法人(如國立中正文化中心)對其運作訂定之規(guī)範(fàn)均屬自治規(guī)章。不具公法人性質(zhì)之公立大學(xué)在大學(xué)自治範(fàn)圍所訂定之章則(釋563)亦為自治章

15、則。以上均為行政法的法源。第33頁，共84頁。第一節(jié) 行政的概念與分類（）國際法二個以上國家所締結(jié)發(fā)生國際法效力之各種協(xié)定(釋329)。國際條約在一定條件下，亦可為行政法之法源，如制定為國內(nèi)法，或經(jīng)司法審判機關(guān)採用，亦為間接之法源。第34頁，共84頁。、非成文法源（）判例由最高審判機關(guān)所作之裁判，由該審判機關(guān)以會議議決方式篩選、編輯而成。裁判之拘束力。（）司法解釋 裁判判例。大法官會議解釋。（）行政法的一般原則 第35頁，共84頁。3.行政法研究之一般架構(gòu)以行政法學(xué)內(nèi)容，可分為行政法總論及各論。(1)行政法總論以行政法之一般原理原則以及行政組織、人員、作用、爭訟等通則性部分為探討的內(nèi)涵。第36

16、頁，共84頁。(2)行政法各論又稱個別行政法，指行政個別作用領(lǐng)域之法。例.警察行政法可再細(xì)分為總論與各論，例：警察法總論：警察組織法、警察人員法等警察法各論：個別獨立社會秩序維護法、集會遊行法等第37頁，共84頁。第二節(jié) 行政法的法律屬性 一、公法、私法區(qū)分論行政法一般被分類為公法（公）規(guī)範(fàn)國家權(quán)力運作V.S權(quán)力 or 私人。私人團體。（私）涉及私人利害關(guān)係之法（如民、商法）私法第38頁，共84頁。第二節(jié) 行政法的法律屬性、公法、私法區(qū)分肯定說 以法理不同，法效果不同，司法裁判管轄二元主義為出發(fā)點。、公法、私法二分批判論針對各公私法區(qū)分學(xué)說之分歧多樣且欠周延。、公法、私法接軌之行政行為 認(rèn)為無

17、一學(xué)說可以圓滿區(qū)分公私法，應(yīng)參各學(xué)說標(biāo)準(zhǔn)，視個案加以探究。第39頁，共84頁。第二節(jié) 行政法的法律屬性二、民法規(guī)定適用於行政法之論爭、否定說（少數(shù)說）：以公法、私法對立，彼此無互通性或互補性而否定行政法關(guān)係可適用民法之規(guī)定 = 難以獲得支持。、肯定說（多數(shù)說）（）公法定不完備時，得引用民法作為處理行政法關(guān)係之依據(jù)。例，E.Forshoff之分類：（見下一頁）第40頁，共84頁。類推適用 = 行政程序法未制定前，有關(guān)期日、期間、行為能力類推適用民法條文。直接適用 = 誠實信用、公共秩序等原則適用。裁判例：民52. 判用354號判決 = 類推適用、行政法院70. 判字975號判決、行政法院72.

18、判字890號判決。並非所有民法規(guī)定均可類推適用。第41頁，共84頁。第二節(jié) 行政法的法律屬性（）將民法理論轉(zhuǎn)換為行政法之法為建立行政法之自主體系，將民法理論轉(zhuǎn)換為行政法理論，以建立行政法自 有之法理。例，H. Faber：a. 公法上之結(jié)果除去請求權(quán)b. 撤銷訴訟第42頁，共84頁。第二節(jié) 行政法的法律屬性三、行政法與其他公法之關(guān)係1. 行政與憲法（1）憲法規(guī)定有賴行政法落實。憲法規(guī)範(fàn)中，有公法性質(zhì)部分，可由行政法延續(xù)與行政法有密切之關(guān)係。第43頁，共84頁。（2）憲法與行政法合流傾向。行政法與憲法交融密切，基本人權(quán)保障為憲法學(xué)之主軸。行政法脫離憲法學(xué)之思考，將淪為技術(shù)性、工具性的法條。憲法不

19、賴行政法以具體實現(xiàn)，恐會流於空泛理論。例，行政訴訟法、行政程序法、訴願法等。第44頁，共84頁。行政法與刑法早期：國家權(quán)力之行使，以刑罰、規(guī)制行政以達國家目的。近期：行政法與刑法已各自獨立。第二節(jié) 行政法的法律屬性第45頁，共84頁。理論上，類推適用 = 行政程序法未制定前，有關(guān)期日、期間、行為能力類推適用民法條文（刑法）罪刑法定主義。起訴法定原則救濟通法院強制追訴原則，刑事判決所認(rèn)定之事實及法律見解，並無拘束行政法之效力。（行政法）依法行政。爭議由行政法院裁判之法律用語不同例罰金V.S罰鍰扣押V.S扣留第46頁，共84頁。第三節(jié)行政法的法律關(guān)係一、一般法律關(guān)係指行政事件當(dāng)事人（參與人或關(guān)係人

20、）間，依行政法所發(fā)生的權(quán)利、義務(wù)關(guān)係。（一）行政法之當(dāng)事人：公權(quán)力主體（執(zhí)行國家任務(wù)、中央、地方機關(guān)、公法團體受國家委託行使公權(quán)力之私人）V.S私人（人民、自然人、法人、私人團體）此外，另有特別權(quán)力關(guān)係，如公立學(xué)校和學(xué)生之間。第47頁，共84頁。國家機關(guān)之間：中央機關(guān)（ex. 環(huán)保署）各縣市之行政命令水平關(guān)係公權(quán)力主體在權(quán)限範(fàn)圍內(nèi)，不發(fā)生違害義務(wù)，若有違反該義務(wù)，防止危害之主管機關(guān)得對之為不利之行政處分重點：a .組織層級b. 不得因而禁止該機關(guān)之行政權(quán)限，干涉其工作，進而危及其任務(wù)之達成第48頁，共84頁。第三節(jié)行政法的法律關(guān)係（二）行政法法律關(guān)係之形成：1、依法行政制定行政命令2、依法令發(fā)

21、生行政處分，勒令歇業(yè)(意思表示)3、依契約=發(fā)生、變更、消滅行政法上法律關(guān)係（形成權(quán)）第49頁，共84頁。當(dāng)：1.國家作為公權(quán)力主體。依法擁有強大之權(quán)力命令權(quán)、形成權(quán)、制裁權(quán)、公法上的物權(quán)、債權(quán)、公企業(yè)經(jīng)營權(quán)。人民除行政契約有相對之對等性外，大多有從屬性，因此在法治國原理之下，為使國家、人民當(dāng)事人兩者間立於相平等之地位，行政機關(guān)在行使公權(quán)力時：法律保留原則有權(quán)利即有救濟規(guī)制行為必須有法律明確授權(quán)第50頁，共84頁。2.人民作為公法上之權(quán)利主體國民 V.S 國家之地位關(guān)係論（Statuslehre，德國公法學(xué)者 Georg Jellinek, 18511911）裡，國民對國家的地位分為以下四類：

22、被動地位（Passiver Status）：個人從屬、服從國家之地位（Status Subjectionis），服從國家公權(quán)（如警察權(quán)、公課負(fù)擔(dān)）消極地位（Negativer Status）：個人自國家是自由的，否定國家權(quán)力之介入（和c.的積極地位所發(fā)生的請求權(quán)（Ansprach）結(jié)合，成為自由權(quán)之權(quán)利）第51頁，共84頁。主動地位（Positiver Status）：確認(rèn)個人要求，利用國家之程程制度之法律上之能力地位，如請求權(quán)、受益權(quán)。積極地位（Aktiver Status）：個人衱允許參加國家活動之能力之地位，如選舉權(quán)。第52頁，共84頁。第三節(jié)行政法的法律關(guān)係二、特別權(quán)力關(guān)係（一）概念、

23、起源德國19世紀(jì)採君主立憲制，（外部關(guān)係）國家 V.S 國民，受法治主義原則支配（內(nèi)部關(guān)係）文官體系、軍隊支撐君主內(nèi)部關(guān)係有別於前者之一般法律關(guān)係（見下兩頁）第53頁，共84頁。a.排除法律保留原則賦予行政機關(guān)根恬的支配權(quán)限，相對人有服從義務(wù)。沒有具體法律授權(quán)亦可命令、強制剝奪基本人權(quán)沒有權(quán)利救濟途徑 受不利益處分、懲戒之個人不受司法審查，違反有權(quán)利即有救濟之法治國原則。第54頁，共84頁。b.存在於：(a)公法上勤務(wù)關(guān)係(b)公法上營造物利用關(guān)係(c)公法上特別監(jiān)督關(guān)係例如，監(jiān)獄 V.S 受刑人、國家V.S公務(wù)員、軍隊V.S軍人影響：a.當(dāng)事人之不平等、權(quán)利義務(wù)不確定。b.排除法律保留原則，

24、以及救濟之途徑。第55頁，共84頁。（二）發(fā)展動向德國戰(zhàn)前：Paul Laband（主體封閉說）和Otto Mayer： (1)依法行政並不適用 (2)特別權(quán)力關(guān)係下之規(guī)範(fàn)不具法的性質(zhì)。第56頁，共84頁。戰(zhàn)後：Otto Bachof區(qū)分法律關(guān)係為內(nèi)部關(guān)係與外部關(guān)係。例，內(nèi)部關(guān)係搬桌；外部關(guān)係下命處分Carl Hermann Ule基礎(chǔ)關(guān)係（有關(guān)利得、喪變更者屬之，可提出救濟）和管理關(guān)係（以行政內(nèi)部規(guī)則，用以達到行政問的，不得提起救濟）重要性理論只要特別權(quán)力關(guān)係中之作為涉及基本權(quán)利之本，即應(yīng)受法治國原則之支配第57頁，共84頁。第三節(jié)行政法的法律關(guān)係日本1.明治時代仿德國普魯士，認(rèn)為公務(wù)員是天

25、皇的 官吏，必須服無定量之勤務(wù)。2. 特別權(quán)力關(guān)係中，原則上還是必須適用人權(quán)保障之規(guī)定，為達各別之特別權(quán)力關(guān)係設(shè)定之目的，必須只限定在必要、參照社會通念認(rèn)為合理之範(fàn)圍。第58頁，共84頁。個別權(quán)利限制，是否須有法律根據(jù)，意見不一致：依法律強制必要基於私人同意不必要依法在被概恬授與支配權(quán)之限度中，不必有一一個別之法律根據(jù)與該層關(guān)係如何成立無關(guān)，例如例如對受刑人集會遊行，各別內(nèi)在於特別法律關(guān)係之設(shè)定和存續(xù)之權(quán)利、自由之限制一一之法律根據(jù)。第59頁，共84頁。3. 意見不一致（司法救濟）特別法律關(guān)係之內(nèi)部規(guī)範(fàn)在超越、排除服從該法律關(guān)係者之行（開除等）時，和一般市民秩序中，作為市民地位有直接關(guān)連之行為

26、，應(yīng)該是司法審查（通設(shè)、判例）之範(fàn)圍。依此立場，人權(quán)限制之問題，原則上服從裁判之統(tǒng)制。第60頁，共84頁。第三節(jié)行政法的法律關(guān)係我國1、公務(wù)員與國家之間的關(guān)係歴來完全承襲德國戰(zhàn)前之特別權(quán)力關(guān)係理論大法官釋字第一八七號解釋特別權(quán)力關(guān)係才產(chǎn)生重要但部分之變革，例，釋字第二四三號解釋，釋字第四三號解釋第61頁，共84頁。勤務(wù)關(guān)係理論的演變：釋字第二九八號前特別權(quán)力關(guān)係釋字第二九八號後重要性理論2、學(xué)生與學(xué)校定位為特別權(quán)力關(guān)係第62頁，共84頁。一、公私法區(qū)別問題概論（一）公私法之概念公法以擁有統(tǒng)治權(quán)的國家為規(guī)範(fàn)對象，任務(wù)是確定國家權(quán)力的基礎(chǔ)與界限私法以個人意思自治為出發(fā)點，任務(wù)是規(guī)範(fàn)法律行為的實施，

27、調(diào)整私人潛在或已發(fā)生的利益衝突（二）公法與私法之差異民主統(tǒng)制需求之不同只有量的高低，沒有質(zhì)的不同歸納所得，非本質(zhì)問題，會隨國家任務(wù)變遷而更動。第63頁，共84頁。（三）區(qū)別實益確定訴訟救濟途徑行政訴訟法2公法上之爭議，除法律別有規(guī)定外，得依本法提起行政訴訟。#448我國關(guān)於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現(xiàn)行法律之規(guī)定，係採二元訴訟制度，分由不同性質(zhì)之法院審理。關(guān)於因公法關(guān)係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關(guān)係所生之爭執(zhí)，則由普通法院審判。第64頁，共84頁。探求國賠請求之基礎(chǔ)國賠2II 公務(wù)員於執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權(quán)利者，國家應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。公務(wù)員怠於執(zhí)行職務(wù)

28、，致人民自由或權(quán)利遭受損害者亦同。民184因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背於善良風(fēng)俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限。第65頁，共84頁。界定行政程序法適用對象行政行為，係指行政機關(guān)之公法行為：行程3I 行政機關(guān)為行政行為時，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)依本法規(guī)定為之。第66頁，共84頁。行政處分、行政契約與公法人等實體法概念之認(rèn)定行政處分：行程92I本法所稱行政處分，係指行政機關(guān)就公法上具體事件所為之決定或其他公權(quán)力措施而對外直接發(fā)生法律效果之單方行政行為。行政契約：行程135公法上法律關(guān)係得以

29、契約設(shè)定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限。公法人：由公法成立，具有權(quán)利能力之法人組織 第67頁，共84頁。強制執(zhí)行之適用強制執(zhí)行 vs 行政強制執(zhí)行行政執(zhí)行法(行政處分)+行政訴訟之強制執(zhí)行(行政處分以外)第68頁，共84頁。中央與地方立法權(quán)限之劃分(憲ch10)公法(國藉法及刑事法以外)：中央及地方共享立法權(quán)及執(zhí)行權(quán)私法：中央立法並執(zhí)行法律解釋與適用之遵循原則與補充準(zhǔn)據(jù)公法：依法行政原則私法：私法自治原則第69頁，共84頁。二、區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別面向法律條文屬性界分法律事件之性質(zhì)認(rèn)定第70頁，共84頁。（一）法律條文屬性界分區(qū)分理論利益說公益為公法，私益為私法權(quán)力說(從屬說、隸屬說)上下隸屬關(guān)係為公法，平等關(guān)係為私法(舊)主體說法律關(guān)係任一方為公權(quán)力主體為公法，雙方均非公權(quán)力主體為私法第71頁，共84頁。(型式之)新主體說(修正主體說、歸屬說、特殊法規(guī)說)公權(quán)力主體適用為公法，任何人均可適用為私法實質(zhì)之新主體說公法之規(guī)範(fàn)對象須以公權(quán)力主體之地位表現(xiàn)於外ex：民法44II，依型式之新主體說為公法，但依實質(zhì)之新主體說為私法第72頁，共84頁。新特別法規(guī)說公私法之區(qū)別，在於立法者訂定法規(guī)之時