沒有簽訂書面勞動(dòng)合同應(yīng)考慮雙方的主觀過錯(cuò)

1、是否支付沒有簽訂書面勞動(dòng)合同2倍工資賠償 應(yīng)考慮雙方的主觀過錯(cuò)王肇文律師 編寫【案情介紹】唐某在2008年11月1日入職某醫(yī)療器械有限責(zé)任公司，任職副總經(jīng)理，分管對(duì)外的業(yè)務(wù)聯(lián)系、行政人事等工作，公司每月向唐某支付18000元工資，單位沒有與該員工簽訂書面勞動(dòng)合同。在2009年2月1日單位以唐某不能處理好與同事的關(guān)系等理由提出立即與唐某解除勞動(dòng)關(guān)系。法院查明的事實(shí)：唐某曾代表公司與其他員工簽訂書面勞動(dòng)合同，單位也提供該方面的二份合同。2008年廣州市職工社會(huì)平均工資為：3780元/月。唐某在單位解除勞動(dòng)關(guān)系后，與單位不能協(xié)商一致的情況下，在2009年3月1日向當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)仲裁委員會(huì)提出勞動(dòng)仲裁申請

2、，具體請求是：1、單位向員工支付沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的2倍工資賠償若干；2、單位支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金為：18000元。3、單位支付沒有提前30日通知解除的代通知金若干； 【處理結(jié)果】勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)裁決為：1、單位需支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金11340；2、駁回員工的其他仲裁請求。員工不服仲裁裁決，向一審法院提出起訴，一審法院的判決是：1、單位支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金11340元；2、單位需要向員工支付沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的2倍工資賠償若干；。3、員工的其他請求被駁回。單位不服一審判決，依法上訴，不同意支付沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的2倍工資的賠償。二審法院判決書裁決為：1、單位需要支付違

3、法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金11340元；2、單位不需要向員工支付沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的2倍工資的賠償。【問題討論】1、單位是否需要向員工支付沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的2倍工資的賠償，理由是什么？2、單位解除與員工的勞動(dòng)關(guān)系，是否需要支付賠償金，具體應(yīng)支付多少？ 3、單位沒有提前30日通知員工解除勞動(dòng)關(guān)系，是否需要支付一個(gè)月工資作為代通知金？【律師點(diǎn)評(píng)】1、單位是否需要向員工支付沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的2倍工資的賠償，理由是什么？：單位不需要向員工支付沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的2倍工資的賠償。因?yàn)殡m然在勞動(dòng)合同法中規(guī)定，沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，從第二個(gè)月開始單位需要向員工支付2倍工資的賠償，但是在司法實(shí)踐中，并

4、非以“結(jié)果“論處，還需要考慮沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的原因，是哪一方的過錯(cuò)。因?yàn)楹炗啎鎰趧?dòng)合同，是雙方達(dá)成一致協(xié)議，需要雙方履行簽訂的義務(wù)，否則合同無法簽訂。在2008年7月廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)仲裁委員會(huì)制定的關(guān)于適用勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法、勞動(dòng)合同法若干問題的指導(dǎo)意見第21條規(guī)定，如單位可以舉證證明造成沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的責(zé)任在員工的，單位無需支付沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的2倍工資賠償。針對(duì)于本案件，最終法院判決單位不需要支付員工2倍工資的賠償，就是遵循了這一原則和規(guī)定。法院認(rèn)為，該員工為單位高級(jí)管理人員，并負(fù)責(zé)單位的行政人事管理工作，其與一般的普通勞動(dòng)者相比較，其對(duì)勞動(dòng)合同法認(rèn)識(shí)更深刻，

5、法律意識(shí)更強(qiáng)，其知道不簽訂書面勞動(dòng)合同的后果，所以可以認(rèn)定沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的過錯(cuò)在于該員工，且單位也提供了唐某代表單位與其他員工簽訂書面勞動(dòng)合同的證據(jù)。2、單位解除與員工的勞動(dòng)關(guān)系，是否需要支付賠償金，具體應(yīng)如何計(jì)算？ ：本案件顯然單位解除勞動(dòng)關(guān)系是違法解除。按照勞動(dòng)合同法的立法宗旨，對(duì)單位解除與員工的勞動(dòng)關(guān)系，規(guī)定了法定理由和情形，也就是按照勞動(dòng)合同法第36條規(guī)定的“協(xié)商解除”，第39條規(guī)定的“員工過失性解除”，第40條的“員工的非過失性解除”以及第41條規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)性裁員”，如超出法律規(guī)定的理由和情形而解除，就是違法解除。本案件單位以唐某不能搞好與同事的關(guān)系為由，而解除與唐某的勞動(dòng)關(guān)系

6、，顯然不是法定理由，是違法解除。按照本法第87條的規(guī)定，違法解除的賠償金是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的2倍賠償。同時(shí)在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金基數(shù)時(shí)應(yīng)考慮對(duì)高收入人群的工資限制的規(guī)定，也即不能超過上一年度當(dāng)?shù)芈毠ぴ律鐣?huì)平均工資的3倍計(jì)算。本案件唐某的每月工資為18000元，而在解除時(shí)前一年度廣州職工社會(huì)平均工資為3780元/月，3倍即是11340元。所以應(yīng)按照11340元來計(jì)算，賠償金為：11340*0.5*2=11340元。3、單位沒有提前30日通知員工解除勞動(dòng)關(guān)系，是否需要支付一個(gè)月工資作為代通知金？ ：本案單位無需向勞動(dòng)者支付代通知金。在勞動(dòng)合同法2008年剛實(shí)施時(shí)，對(duì)于單位違法解除，沒有提前通知員工就解除的，是

7、否需要支付代通知金，認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，法院的判決也經(jīng)常出現(xiàn)不一致的地方。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為需要支付代通知金，理由是：按照勞動(dòng)合同法第40條的規(guī)定，如單位沒有提前30日通知員工解除的，需要支付1個(gè)月工資作為代通知金。按照法律解釋“舉輕明重”的原則，違法解除勞動(dòng)關(guān)系，具有違法性，如沒有提前30日通知對(duì)方就解除，也就更應(yīng)該支付代通知金。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不需要支付代通知金，理由為：是否需要支付，應(yīng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定執(zhí)行，從勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法的規(guī)定來看，只有在勞動(dòng)合同法第40條規(guī)定了代通知金，其他情形如違法解除，法律并沒有規(guī)定。同時(shí)，違法解除勞動(dòng)關(guān)系，給予的賠償是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的2倍賠償，已經(jīng)包含了對(duì)單位違法性的懲罰，如再要求