施工企業(yè)如何控制內(nèi)部承包的法律風險

1、 如何控制建筑企業(yè)內(nèi)部承包的法律風險 浙江建筑業(yè)在我國建筑市場上一直欣欣向榮。其中，以“項目經(jīng)理承包制”為主要形式的管理模式起到了推波助瀾的積極作用。憑借這種靈活的模式，絕大多數(shù)民營建筑企業(yè)取得了非凡的發(fā)展，在施工質量、技術和經(jīng)營業(yè)績等方面都取得了豐碩的成果。然而，近年來，這種模式也出現(xiàn)了越來越多的弊端。最引人注目的是，一些不良項目經(jīng)理利用法律和制度漏洞，將項目資金轉出體外、資金潛逃、惡意轉移債務。這種不正當手段造成了極其嚴重的后果，輕則工程癱瘓，留下壞賬，重則毀壞建筑公司數(shù)十年的積累。企業(yè)內(nèi)部承包是指企業(yè)作為承包方，與其內(nèi)部生產(chǎn)職能部門、分支機構或員工為實現(xiàn)某一特定業(yè)務及相關經(jīng)營管理的經(jīng)濟目

2、的而達成的權利義務關系。這是一家內(nèi)部企業(yè)。商業(yè)慣例和激勵措施。施工企業(yè)取得工程承包權后，與其內(nèi)部注冊的項目經(jīng)理簽訂合同，規(guī)定項目經(jīng)理負責組建項目管理團隊（項目經(jīng)理部），對自身的利潤負責，損失，通常被項目經(jīng)理稱為內(nèi)部承包。從這個理念出發(fā)，我們認為，要防控項目經(jīng)理內(nèi)部承包的法律風險，只有理順施工企業(yè)與項目經(jīng)理的關系，才能對癥下藥。項目經(jīng)理是建筑企業(yè)內(nèi)部的重要人力資源，獨立承擔工程承包責任的項目經(jīng)理是最重要的核心資源。因此，施工企業(yè)首先要從源頭上加強對項目經(jīng)理（承包商）的引進和選拔。 ，從人品、信譽、經(jīng)濟實力、施工能力、管理能力等方面進行嚴格審查；二是加強承接業(yè)務源頭管控，項目建設必須有一定合理利潤

3、空間，以當前最低價中標。在當前形勢下，企業(yè)投標不得漏項。否則，如果承包工程的中標價太低，項目經(jīng)理再好，當損失太大時，好人就會變成壞人；三、內(nèi)部承包 在合同履行（即合同履行）過程中應避免粗放式管理。加強對承包工程的質量、進度、安全、財務等方面的監(jiān)督檢查。 “簽約”并不意味著“不管”。從建筑企業(yè)內(nèi)部控制機制入手，核心思想是加強項目經(jīng)理的授權管理。下面對這個思路一一分析：1、完善與施工單位簽訂的施工合同（一）完善建設單位與建設單位之間的工程款支付流程。在實踐中，項目資金的征收是最容易出錯的。有兩種最常見的情況：一是施工單位繞過施工企業(yè)，直接將工程款支付給項目經(jīng)理。例如：李先生是某建筑公司的項目經(jīng)理，

4、代表該建筑公司承接某商場的裝修工程。由于李先生在施工過程中與業(yè)主代表建立了深厚的關系，業(yè)主直接為該項目支付了400萬元。說到李的卡，建筑公司的賬戶里沒有一分錢。李某收到貨款后，只支付了50萬元的物資和農(nóng)民工工資，即停止了付款。工程竣工后，十幾家材料供應商和承包隊伍試圖向李先生追討欠款，但無果而終，只得關上建筑公司的大門追債，一次坐了半個月。無奈之下，建筑公司最終根據(jù)法院判決或和解協(xié)議，被迫為李某支付了300萬元以上的農(nóng)民工工資和材料費。當他找到李時，他已經(jīng)與妻子離婚，沒有房子，也沒有錢。二是項目經(jīng)理在拿到支票時繞過建筑公司，直接將項目資金轉入其他賬戶。例如，某建筑公司委托陳承建住宅小區(qū)項目。房

5、地產(chǎn)公司向建筑公司支付了2000萬元人民幣的支票，支票存根由陳某簽字。項目完工后，陳某告訴房產(chǎn)公司，收據(jù)上不要寫尾款500萬元，直接背書支付給材料供應商。房產(chǎn)公司和陳某對他已經(jīng)很熟悉了，之前的所有支票都是這個人簽字的，所以開出了一張未填寫的支票。陳先生拿到這張空白支票，直接將支票存入自己的公司。進入賬戶后，陳沒有支付材料費用。材料供應商起訴了建筑公司。法院裁定建筑公司應承擔付款責任，并已執(zhí)行。人民，法院還認為，項目經(jīng)理陳某的收款是授權行為，資金流失是建筑公司內(nèi)部管理的問題；建筑公司回頭起訴了陳氏公司，而陳氏公司此時已經(jīng)倒閉，陳氏公司也倒閉了。找不到影子?？梢?，一旦失去對建設資金的監(jiān)管，建筑企業(yè)

6、承擔的風險將急劇增加。為避免工程資金流失，最有效的措施是在與施工單位簽訂的施工合同中明確規(guī)定：本項目的所有建設費用（包括但不限于聯(lián)系方式變更、補充協(xié)議約定的金額、理賠款等）由承包方直接支付到承包方賬戶，并承包人賬號列于本合同簽字欄；以支票支付，收款人欄必須填寫承包商的全名。用人單位未按照約定方式付款的，視為用人單位未履行付款義務。此類條款合理合法，一般不會被視為無效，也會引起建設單位財務人員的足夠重視。操作中，應派施工企業(yè)財務人員代替項目經(jīng)理到施工單位代收貨款，避免工程款流失或被管理人員及相關人員挪用。（2）明確對項目經(jīng)理的授權和限制，特別是對項目經(jīng)理放棄權利的限制。實踐中，項目經(jīng)理為獲取合同

7、以外的利益，惡意與施工單位勾結，放棄損害施工企業(yè)利益的權利，以換取額外的不正當利益。例如：王某是一家建筑公司的項目經(jīng)理。為盡快結清建設公司的工程款，王以建設公司名義向建設公司承諾延長工程保修期2年，并放棄本應簽訂的合同。已獲得。 150萬元項目聯(lián)系表。作為補償，建設單位私自給了項目經(jīng)理80萬元，但建設公司的損失不可挽回。為避免類似情況，可在與施工單位簽訂的施工合同中設計以下條款：在合同履行過程中，施工單位與施工企業(yè)簽訂的書面文件（包括但不限于補充協(xié)議、會議紀要、承諾書、備忘錄、票據(jù)等）中，所有涉及義務和施工企業(yè)增加責任，如縮短工期、低價結算、放棄施工企業(yè)權利等，必須由施工企業(yè)加蓋公章確認（公章

8、必須與備案合同中加蓋施工企業(yè)公章），由項目經(jīng)理等個人單獨簽字或蓋章。所有規(guī)定均無效，對施工企業(yè)不具有約束力。合同解除、停工、工程結算等重大事項須加蓋建設單位公章確認（公章須與備案合同中建設單位公章一致）。批準后除外。2、完善與項目經(jīng)理簽訂的內(nèi)部合同（一）明確項目經(jīng)理結清工程款的前置條件。我們常見的內(nèi)部承包合同往往只規(guī)定“項目管理人承擔工程損失，施工企業(yè)不得墊付資金”，而沒有明確“項目管理人事后可以申請使用資金”。建設單位實際撥付項目資金到位”。實踐中已經(jīng)發(fā)生過這樣的情況：施工單位拖延或拒不支付工程款時，項目經(jīng)理根據(jù)內(nèi)部合同直接起訴施工企業(yè)，要求按照合同結算口徑扣除。施工企業(yè)和施工單位。工程款在

9、管理費后支付，無論施工企業(yè)是否收到建設單位的工程款，或項目經(jīng)理主張內(nèi)部合同無效，要求按實際結算支付工程款。這是典型的項目經(jīng)理打公司官司。應對措施是在內(nèi)部合同中設計以下條款：A. 項目經(jīng)理代表施工單位按照施工單位與施工單位簽訂的施工合同約定的時間和要求，向施工單位代收（決算）工程款，不得代表施工單位放棄權利或損害施工單位的利益。項目經(jīng)理遲延與建設單位履行結算（決算）工程款的，建設單位可以督促項目經(jīng)理履行義務。項目經(jīng)理在催告后30日內(nèi)不履行義務的，建設單位可以派人另派人結算工程（決算），結算結果（決算）直接對項目經(jīng)理具有約束力（即項目經(jīng)理與建設公司的內(nèi)部結算也以造價口徑為準），未經(jīng)項目經(jīng)理簽字不得

10、不予批準。向施工單位收取的任何款項（包括但不限于工程款）應直接轉入施工企業(yè)賬戶，項目經(jīng)理及項目部任何人不得向施工單位收取任何款項或財物私下里。B、施工單位的工程款到施工企業(yè)賬戶后，項目經(jīng)理參照施工企業(yè)與施工單位簽訂的施工合同規(guī)定的付款條件、項目進度、工程勞務、機械、材料的投入，并根據(jù)申請收到的實際工程款的比例。項目經(jīng)理每次向施工公司申請付款時，必須提供真實、完整的材料發(fā)票、勞務工資單、上一次工資支付的公示材料（勞務工資金額不得超過工程總成本。 )，施工企業(yè)支付給項目經(jīng)理的金額為“施工單位實際支付給施工企業(yè)賬戶的工程款扣除施工企業(yè)管理費”后的金額。 .建設單位不能按約定支付工程款（包括但不限于預

11、付款、進度款、理賠款或結算款等）的，項目資金缺口由項目經(jīng)理解決，即在施工前施工單位工程款已到位，工程管理人不得以任何理由要求施工公司支付施工費或其他款項（本條款內(nèi)容具有獨立法律效力，本條款即使本合同仍有效）是無效的）。C、項目經(jīng)理與施工公司之間的最終內(nèi)部結算必須滿足以下三個前提條件：一個。工程竣工驗收已竣工交付，符合施工合同及國家規(guī)定的要求；灣。建設單位與施工企業(yè)之間的工程竣工結算已完成；C。建設單位應支付給建設企業(yè)的建設資金已全部到位。（2）明確項目經(jīng)理違約責任，避免“罰款”等不規(guī)范用語。我們看到，很多內(nèi)部承包合同都規(guī)定了項目經(jīng)理的義務，卻沒有規(guī)定項目經(jīng)理違反合同條款應承擔的違約責任。例如，

12、我們通常約定“承包工程所產(chǎn)生的勞務費、材料費等對外拖欠的全部由項目經(jīng)理支付”，但在實踐中，一旦項目經(jīng)理拒不支付，農(nóng)民工或材料供應商將直接要求建筑公司。支付。根據(jù)合同相對性原則，項目經(jīng)理承包工程的行為屬于義務行為，其法律后果應由建設單位承擔。因此，建筑公司不得不對外支付。最終付款由自己承擔，往往決定對項目經(jīng)理處以罰款，或對預付款收取高額利息，擅自從項目付款中扣除。事實上，“罰款”就是行政處罰。建筑公司與項目經(jīng)理之間的內(nèi)部承包是平等民事主體之間的合同。建筑公司無權對項目經(jīng)理進行行政處罰。因此，“罰款”不應出現(xiàn)在內(nèi)部承包合同中。 ” 話。合同中未約定的單方罰款或工程價款扣除項目經(jīng)理不同意的，不具有法

13、律約束力，項目經(jīng)理完全可以無視。為避免糾紛，建議在內(nèi)部合同中設計以下條款：項目的損益由項目經(jīng)理承擔，與項目有關的一切費用，如人工費、材料費、租金費、設備費等，由項目經(jīng)理承擔。項目經(jīng)理必須履行項目經(jīng)理（或項目部）與第三方簽訂的合同和協(xié)議，按照有關規(guī)定及時支付農(nóng)民工的工資和物資。因違反合同給施工單位造成的一切損失，由項目經(jīng)理賠償。 ：A、如發(fā)生投訴，施工公司有權向項目經(jīng)理收取違約金 元/次。B、項目管理人未能按時支付拖欠款，致使農(nóng)民工、材料供應商、出租人等在發(fā)生群眾圍困或主管政府協(xié)調等危急情況時直接督促施工企業(yè)部門，施工企業(yè)可墊付相應款項。項目經(jīng)理必須無條件批準預付款，并將其視為項目經(jīng)理向建設公司

14、借款的事實。貸款本金為墊款，貸款利息按銀行同期貸款利率計算。 應多次計算，并有權直接從施工企業(yè)應支付給項目經(jīng)理的款項中扣除，給施工企業(yè)造成的其他一切損失也由項目經(jīng)理承擔。C、如因項目經(jīng)理對外拖欠發(fā)生訴訟或仲裁案件，由此產(chǎn)生的所有律師費、交通費、訴訟費、執(zhí)行費等費用均由項目經(jīng)理無條件承擔。項目經(jīng)理未及時處理的，建設單位有權派員處理，結果由項目經(jīng)理無條件批準并承擔一切后果。此外，如施工單位的財產(chǎn)被第三方采取財產(chǎn)保全措施或強制執(zhí)行措施的，項目經(jīng)理應承擔由此造成的全部損失：如施工單位的銀行賬戶因此被凍結，建筑公司有權將凍結賬戶中的實際金額作為本金，按銀行同期貸款利率計算 利息從施工企業(yè)應付項目經(jīng)理的款

15、項中直接計算扣除；施工企業(yè)銀行賬戶資金或其他財產(chǎn)因此執(zhí)行的，自執(zhí)行之日起按項目經(jīng)理對施工企業(yè)的金額計算。實際貸款處理，貸款本金為建筑企業(yè)遭受的全部損失，貸款利息按銀行同期貸款利率計算。 應多次計算，并有權直接從施工企業(yè)應付項目經(jīng)理的款項中扣除。（三）明確項目支付的性質。實踐中，項目經(jīng)理往往將建設單位繳納的建設資金視為可以任意調動的個人財產(chǎn)。更有什者，挪用建設資金賭博或吸毒，導致項目資金入不敷出，蒙受損失。事實上，在內(nèi)部合同簽訂后，項目經(jīng)理就成為了項目的承包商，但同時，項目經(jīng)理也在代表施工企業(yè)履行職責，包括代表施工單位向施工單位收取工程款。建筑企業(yè)，支付農(nóng)民工和材料供應商。因此，項目經(jīng)理按照內(nèi)部

16、承包合同約定的程序收取施工企業(yè)的工程款，用于支付工程外的欠款也是一種義務行為。一旦項目經(jīng)理編造資金用途，將施工企業(yè)的項目資金用于個人消費，就可能構成職務侵占行為。在常規(guī)的內(nèi)部承包中，施工企業(yè)往往不墊付資金，但實際上，工程中勞動力、材料、機械、設備等要素的投入并不是項目經(jīng)理的個人財產(chǎn)，而是項目經(jīng)理在施工企業(yè)項目部名稱 來自公眾，項目資金并非全部由項目經(jīng)理自己解決，而是由建設單位撥款項目資金、材料供應商、設備供應商、農(nóng)民工共同完成提前支付勞動力。從這個意義上說，建設單位繳納的建設資金應當屬于建設企業(yè)的公有資金。經(jīng)濟責任承包是一種責任分工，而不是公司財產(chǎn)和個人財產(chǎn)的分工。避免上述糾紛的方法一是改善施

17、工企業(yè)與項目經(jīng)理之間的勞動合同關系，規(guī)范合法的用工程序和社會保險關系，二是在內(nèi)部合同中設計以下條款：在施工企業(yè)與項目經(jīng)理（或項目部）完成內(nèi)部合同結算前，施工單位繳納的全部建設資金屬于建設企業(yè)的公有資金，對建設資金擁有控制權屬于建筑企業(yè)。項目經(jīng)理從建設公司收到的所有資金必須用于項目，不得用于其他目的（包括賭博、吸毒、購房、購車或其他個人消費等）。違反本條規(guī)定的，項目經(jīng)理愿意以挪用公款罪、挪用資金罪定罪，并自愿向施工單位支付涉案金額 違約金的倍數(shù)。（四）明確承包責任的最終分工。內(nèi)部承包的性質是雙重的。對外，項目經(jīng)理代表施工企業(yè)履行職責，其法律后果由施工企業(yè)直接承擔；對內(nèi)，即項目經(jīng)理與施工企業(yè)之間，

18、承包性質決定了項目的最終損益由承包方（即項目經(jīng)理）承擔。因此，根據(jù)權利和義務的對等，施工企業(yè)承擔外部責任后，可以根據(jù)內(nèi)部合同向項目經(jīng)理索賠。但如何行使追索權應在合同中明確。建議在內(nèi)部合同中增加以下條款：因本項目引起的一切爭議，包括但不限于所有與本項目有關的合同、協(xié)議或其他文件，項目部成員的行為，項目部施工隊和農(nóng)民工的行為，由項目經(jīng)理委派的其他人等。因項目造成的經(jīng)濟責任和法律責任由項目經(jīng)理承擔。施工企業(yè)先承擔的，施工企業(yè)可以根據(jù)內(nèi)部承包關系對項目經(jīng)理行使追索權，最終責任由項目經(jīng)理個人承擔。（五）明確中途收購的法律后果。實踐中，當項目可能面臨虧損時，項目經(jīng)理會選擇單方面解除內(nèi)部合同，甚至中途帶錢潛

19、逃，一塌糊涂，最終由建筑公司承擔全部責任。為規(guī)避這種風險，可在內(nèi)部合同中設計以下條款加以明確：本內(nèi)部合同簽訂后，項目經(jīng)理不得擅自解除合同。有下列情形之一的，施工企業(yè)有權派人接管工程：一個。未經(jīng)施工企業(yè)同意，項目經(jīng)理退出項目管理超過30天的；灣。未經(jīng)施工企業(yè)同意，工程停工時間超過30天；C。建設單位對項目經(jīng)理的工作表現(xiàn)不滿，書面要求更換項目經(jīng)理；d。項目施工現(xiàn)場管理混亂，建設行政主管部門已通報項目4次以上；e.項目發(fā)生重大質量安全事故，導致項目處于癱瘓狀態(tài)；收購后，內(nèi)部合同關系并未終止。但在施工企業(yè)接手后，視為項目經(jīng)理主動放棄向施工企業(yè)索要任何款項的權利，即由施工企業(yè)按收貨人的出資分配工程利潤；

20、損失仍由項目經(jīng)理承擔。項目接管后因項目產(chǎn)生的一切糾紛和責任，仍由項目經(jīng)理按內(nèi)部承包責任承擔最終責任（建設公司指定的接管人可合理安排人、財、物、資）項目），項目經(jīng)理對其行為無條件認可，項目經(jīng)理不得以退出為由拒絕承擔責任）。（6）要求項目經(jīng)理提供合法有效的擔保。建設項目的成本很容易達到上億元。內(nèi)部承包的本質是將建筑企業(yè)承包工程的大部分風險轉移給承包商。因此，項目經(jīng)理的實力，也就是履行合同的能力是非常重要的。為此，可以要求提供擔保，可以是人的擔保，也可以是物質的擔保。需要注意的是，擔保條款必須注明擔保不因主合同（即內(nèi)部合同）無效而無效，并且必須進行房地產(chǎn)抵押登記。另一種解決方案是在合同履行過程中設置

21、一部分工程進度款作為擔保，每月的一部分進度款可以保留作為擔保，過程中解除該擔保。例如，基礎階段工程款的20%預留在公司作為擔保，基礎項目驗收合格后即可放行。在結構階段也是如此。這樣就控制了項目經(jīng)理的工期和質量，保證了合同的履行。反正最后項目錢是項目經(jīng)理付的，利息也是項目經(jīng)理付的，但前提是項目經(jīng)理一定要把項目做好，錢一定要留著在建筑公司的銀行作為履行合同的保證。3、加強項目部內(nèi)部控制在實踐中，管理制度混亂、合同管理混亂的施工企業(yè)最容易出現(xiàn)問題。在內(nèi)部承包的管理過程中，不能“一腳踢”。不要以為選了項目經(jīng)理，簽了內(nèi)部合同就萬事大吉了。一切都可以推給項目經(jīng)理，這往往導致內(nèi)部承包失控。根據(jù)內(nèi)部合同中的職

22、責分工，項目部主要由項目經(jīng)理組織，項目部的日常運作也直接由項目經(jīng)理負責。但是，施工企業(yè)在管理和技術上還需要項目部的支持。 .（一）加強對工程質量、安全和進度的監(jiān)督檢查。從職能分工來看，承包工程的人工、材料、機械、設備、資金等日常調度由項目部進行。項目的質量、安全和進度也由項目部專門控制。但作為施工企業(yè)的總部，必須定期或不定期派員對項目經(jīng)理和項目部的工作進行監(jiān)督檢查，并按照國家規(guī)定進行綜合考核評價。規(guī)范、建設行政主管部門要求、施工單位要求、合同要求、公司內(nèi)部制度等。不能打包托管。對違反規(guī)定或者合同約定的行為，應當及時處理。從法律上看，有必要理順項目部的法律地位。1、對施工現(xiàn)場的人、錢、物等要素進

23、行回顧分析。在實踐中，項目經(jīng)理對勞動力、材料或機械設備的采購和調度往往不是以個人名義進行，而是以建筑公司下屬項目部的項目部的名義進行。項目部雖然只是施工企業(yè)下屬的臨時代理機構，不具有獨立的法律主體地位，也不具備訴訟資格，但其與承包工程相關的行為后果最終將由施工單位承擔。建筑企業(yè)。從這個意義上說，建設公司通過內(nèi)部承包，將大宗物資的采購權下放給項目經(jīng)理，自負盈虧，充分調動積極性，提高工作效率，防止內(nèi)部腐敗。 .但是，對于鋼筋和商品混凝土的采購、鋼管和大型機械設備的租賃、農(nóng)民工工資的支付等重大事項，建筑企業(yè)仍需進行審核或備案，并進行根據(jù)工程預算成本和實際施工進度進行真實性分析。2、參與并指導工程中間

24、結構的驗收和竣工驗收，加強工程材料的審核。實踐中，很多項目在施工過程中或多或少都存在工期延誤和質量缺陷的通病，往往容易與施工單位產(chǎn)生摩擦，甚至可能導致施工單位嚴重向施工單位索賠。因此，建設公司平時應派出總部支持項目部，在中間結構驗收、竣工驗收等關鍵階段指導項目部，并對項目部制作的工程材料進行必要的審查和改進，以便為項目部提供幫助。項目部提高了管理水平，維護了項目部的合法權益，最終維護了施工企業(yè)自身的利益。（二）加強印章管理。封印管理難的問題在很多企業(yè)都存在，但這個問題在建筑企業(yè)中尤為突出。從便于管理的角度來看，企業(yè)印章越少越好，但對于建筑企業(yè)來說，如果印章集中在企業(yè)總部集中存放和使用，在現(xiàn)實中并不實用。由于建筑公司承接的項目往往位于公司總部附近、外地、省市甚至國外，在實踐中大家共享施工資質和本地化管理模式，具體通過設立分公司（分公司或辦公室）為了運作，每個分支機構管理多個工程項目部門。因此，每建立一個分公司，就必然要制作該企業(yè)分公司的印章，有的還刻