49經(jīng)營租賃論叢之八-法律上的課題

1、.PAGE ：.；法律上的課題 運(yùn)營租賃論叢之八問題的提出當(dāng)著租賃業(yè)內(nèi)人士運(yùn)用“運(yùn)營租賃這個(gè)詞的時(shí)候，他們的意思究竟是什么？他們是不是在指這樣一種租賃，其特點(diǎn)使之可以按照帶有“運(yùn)營租賃標(biāo)簽的業(yè)務(wù)進(jìn)展會(huì)計(jì)處置，因此可以把該項(xiàng)租賃放在資產(chǎn)負(fù)債表之外？他們是不是在想著任何一種沒有名義購買選擇權(quán)的租賃？他們是不是在思索這樣一種租賃，這種租賃可以使承租人將租金作為一種費(fèi)用工程在當(dāng)期應(yīng)稅期間扣除，而不是必需在整個(gè)期間攤銷該資產(chǎn)的本錢？或者說，他們是不是指任何一種租賃，只需出租人在其中有艱苦的余值上的利害關(guān)系？要得到對(duì)這些問題的精準(zhǔn)的回答，是很難的。之所以難，是由于，在世界范圍內(nèi)，法律往往會(huì)用同樣的詞語來指

2、稱從市場的角度看是相互有別的產(chǎn)品。例如，某個(gè)國家的法律能夠會(huì)賦于“傳統(tǒng)出租、“融資租賃和“運(yùn)營租賃以同樣的法定權(quán)益和義務(wù)，而在租賃行業(yè)的參與者的心目中，它們是單獨(dú)的、相互有別的買賣類型。按設(shè)備關(guān)聯(lián)度來調(diào)查下面，我們用一個(gè)簡化的例子來察看各類買賣中用戶同設(shè)備的關(guān)聯(lián)度。假設(shè)有一家建筑公司，它有一些土地需求平整，以便蓋一座新樓。它同一家專業(yè)公司訂立了一個(gè)平整土地的合同。此項(xiàng)買賣的本質(zhì)是它雇用一種效力。這時(shí)，它并不關(guān)懷那家專業(yè)公司運(yùn)用什么設(shè)備，它同設(shè)備的關(guān)聯(lián)度為零。也許這家建筑公司的員工中有人會(huì)運(yùn)用推土機(jī)，于是它就從一家建筑機(jī)械租賃公司租入一部推土機(jī)，用上一兩天。這時(shí)，它就要思索設(shè)備的選用，要對(duì)租入設(shè)

3、備進(jìn)展適當(dāng)?shù)臋z驗(yàn)以及在運(yùn)用中的常規(guī)保養(yǎng)。在這種“出租效力中，用戶承租人同設(shè)備就開場有一定的關(guān)聯(lián)度了。假設(shè)這家建筑公司開挖、清理、平整土方的工程量足夠大，本人買一臺(tái)推土機(jī)合算，手上又有足夠的現(xiàn)金，那它就會(huì)直接購買。否那么，它可以貸款購買，也可以采用帶有廉價(jià)購買選擇權(quán)的簡單的融資租賃。這時(shí)，無論資金來源有何不同，它同設(shè)備的關(guān)聯(lián)度就是百分之百的了。從平常的妥善保養(yǎng)到最終的報(bào)廢處置，都是它本人的事情。假設(shè)它對(duì)能否需求將這臺(tái)設(shè)備用究竟這一點(diǎn)沒有把握，它就能夠會(huì)傾向于選擇帶有公允市值購買選擇權(quán)的復(fù)雜的融資租賃。同簡單的融資租賃中出租人只承當(dāng)信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)不同，在這里，出租人同時(shí)還要承當(dāng)設(shè)備余值的風(fēng)險(xiǎn)。復(fù)雜的融資

4、租賃當(dāng)然是提供了融資效力的，但是，又不能把它同貸款的功能完全等同起來，由于在任何類型的貸款業(yè)務(wù)中，放款人都不會(huì)承當(dāng)設(shè)備本身的風(fēng)險(xiǎn)。假設(shè)這家建筑公司需求一種具備多種功能的租賃，諸如有公允市值購買選擇權(quán)、有翻新和晉級(jí)的能夠性、帶有捆綁式效力、有提早終了合同的選擇權(quán)等等，那么人們就會(huì)以為，這該是運(yùn)營租賃。運(yùn)營租賃是介乎于出租效力及復(fù)雜的融資租賃之間的一個(gè)種類。它既有效力導(dǎo)向的性質(zhì)，又有資產(chǎn)導(dǎo)向的性質(zhì)。同復(fù)雜的融資租賃相比，出租人在這里所承當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)要大得多。同出租效力相比，那么資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)在一定程度上又是轉(zhuǎn)移給了承租人的。運(yùn)營租賃所遇到的法律上的問題有一個(gè)景象值得玩味，在國際上，人們可以在商法中、在監(jiān)

5、管條例中以及在判例中見到“融資租賃這個(gè)用語，卻四處都見不到“運(yùn)營租賃這個(gè)用語。有些國家有融資租賃的法律，卻未見哪里有運(yùn)營租賃的法律。在有些國家的銀行法中規(guī)定有銀行可以從事“融資租賃和“運(yùn)營租賃，但是稀有有確切的定義。獨(dú)一明確地采用“運(yùn)營租賃這個(gè)用語的，是租賃會(huì)計(jì)準(zhǔn)那么。但是，也有模糊之處。一那么，這里只是說運(yùn)營租賃不是融資租賃，卻并沒有說運(yùn)營租賃也不是傳統(tǒng)出租。而各國的法律都一無例外地將運(yùn)營租賃視為是傳統(tǒng)出租的同義語，適用于傳統(tǒng)出租的一切的法律法規(guī)都一無例外地套到了運(yùn)營租賃的頭上，嚴(yán)重地忽視了兩者的區(qū)別；再那么，即使說了運(yùn)營租賃不是融資租賃，也未能防止這兩者的邊境的模糊不清。由于界定時(shí)的重要的

6、量化根據(jù)是租金的折現(xiàn)值占設(shè)備在起租時(shí)的公允價(jià)值的百分比，就完全能夠?qū)е乱韵陆Y(jié)果：同一筆買賣，因所選用的公允價(jià)值或折現(xiàn)率的不同，而或許被歸為復(fù)雜的融資租賃，或許被歸為運(yùn)營租賃。毋寧說，迄今，在國際范圍內(nèi)，運(yùn)營租賃仍是法律上的空白點(diǎn)。之所以出現(xiàn)這種情況，顯然是由于，傳統(tǒng)出租曾經(jīng)有了幾千年的歷史，融資租賃也閱歷了半個(gè)世紀(jì)，唯獨(dú)運(yùn)營租賃，是融資租賃開展成熟后才出現(xiàn)的新產(chǎn)品。當(dāng)著融資租賃初次引入某個(gè)國家時(shí)，它一定是那種最典型最直接的方式。也就是說，在租賃期末，租賃物的一切權(quán)一定是以某個(gè)名義價(jià)錢，甚至無代價(jià)地，向承租人轉(zhuǎn)移的。從經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上看，它同分期付款銷售，或者，更恰當(dāng)?shù)卣f，同有擔(dān)保的貸款型融資，并無差

7、別。人們出于對(duì)一切權(quán)的偏好這種傳統(tǒng)觀念，覺得雖然從嚴(yán)厲的法律關(guān)系上說，一切權(quán)仍是他人的，但其實(shí)是本人的。由于，行使廉價(jià)購買任擇權(quán)對(duì)于任何人來說，都是毫無困難的。也正是由于這種思索，融資租賃才被新興市場所接受。假設(shè)深究融資租賃的本質(zhì)，那么關(guān)鍵在于融資租賃的出租人所承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，僅僅是任何資金提供者所承當(dāng)?shù)哪欠N風(fēng)險(xiǎn)，即，債務(wù)人或許違約的信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。它卻完全不承當(dāng)租賃物貶值的風(fēng)險(xiǎn)，即，資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。也正因此，司法界往往會(huì)覺得它是“偽裝成租賃的貸款。但是，隨著融資租賃的日益創(chuàng)新，有些出租人開場留意到租賃物余值的利益，因此開場承當(dāng)余值風(fēng)險(xiǎn)。這時(shí)，承租人能夠根本沒有期末購買的任擇權(quán)。即使有，也不再是以名義價(jià)錢，而

8、是或者以某個(gè)商定的相當(dāng)于公允市值的價(jià)錢，或者以期末另行協(xié)商確定的價(jià)錢購買?？傊^隨附于租賃物的風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬全部向承租人轉(zhuǎn)移這一點(diǎn)，就不再是其特點(diǎn)了。據(jù)此，一些國家的法規(guī)條例，把出租人能否承當(dāng)租賃物余值風(fēng)險(xiǎn)，視為該買賣能否是真實(shí)租賃的關(guān)鍵所在。雖然如此，問題并未就此處理。假設(shè)說，設(shè)備及供貨商由承租人選擇，以及出租人專為出租給承租人而購置該設(shè)備這兩點(diǎn)，是法律上區(qū)分融資租賃同傳統(tǒng)出租的主要根據(jù)的話，那么，單憑這兩點(diǎn)又是無法區(qū)分融資租賃同運(yùn)營租賃的。在傳統(tǒng)出租中，出租人自主地購置租賃物，然后出租給承租人運(yùn)用。對(duì)于承租人來說，出租人無論如何都是設(shè)備的提供者。它將租賃物存放在那里，供承租人挑選，它往往會(huì)

9、向承租人引薦最適宜于承租人的詳細(xì)用途的租賃物。因此，它對(duì)租賃物承當(dāng)責(zé)任這一點(diǎn)，是毋庸置疑的。即使能否租用的決議是由承租人最后本人作出的，但是，出租人在租賃物的選擇上是起著積極的作用的。在融資租賃中，出租人對(duì)租賃物不承當(dāng)責(zé)任這一點(diǎn)是公平的，由于租賃物和供貨商是由承租人選擇的。因此，誰對(duì)租賃物的情況承當(dāng)責(zé)任就又成了在法律上區(qū)分融資租賃和運(yùn)營租賃的最重要的根據(jù)了。運(yùn)營租賃在法律上的含義幾乎一切國家的民商法都不對(duì)運(yùn)營租賃和傳統(tǒng)出租加以區(qū)分。根據(jù)一切的管轄傳統(tǒng)出租的法律，出租人都被視為是租賃物的提供者，因此出租人要對(duì)租賃物的沒有瑕疵和能正常運(yùn)用這一點(diǎn)提供暗示的擔(dān)保或保證。在大陸法系國家內(nèi)，由于其民商法典

10、對(duì)每種合同或商業(yè)買賣都提供了成套的中心的規(guī)定，因此，各個(gè)合同本身可以比較簡單。在海洋法系國家內(nèi)，情況那么大不一樣，由于那里大量地存在著買賣各方意思自治的空間。即使在大陸法系國家，雖然其民商法典規(guī)定只需該合同不違反公序良俗以及并非由于欺詐、脅迫、無責(zé)任才干等而導(dǎo)致的法律上無效的合同，就可以具有法律效能，然而，司法當(dāng)局對(duì)于某合同可以偏離法典的規(guī)定到什么程度，卻往往是無法合理地預(yù)見的。就運(yùn)營租賃而言，這一點(diǎn)主要涉及法律能否允許合同雙方協(xié)商商定免除出租人對(duì)租賃物技術(shù)情況的暗示保證責(zé)任。 運(yùn)營租賃所遇到的兩大問題設(shè)備問題 融資租賃通常免除出租人對(duì)設(shè)備技術(shù)情況的任何方面的任何責(zé)任，傳統(tǒng)出租中的出租人承當(dāng)著

11、租賃物正常發(fā)揚(yáng)功能的全部責(zé)任，運(yùn)營租賃中的出租人那么能夠承當(dāng)設(shè)備的某些但并非全部責(zé)任。 運(yùn)營租賃出租人所面臨的主要的法律問題，是對(duì)設(shè)備瑕疵的普通責(zé)任。雖然幾乎每個(gè)出租人所提供的合同文本都稱出租人無此責(zé)任，然而，在民法典中都有對(duì)租賃的以下規(guī)定：1出租人要對(duì)設(shè)備的瑕疵負(fù)債；2允許承租人在設(shè)備假設(shè)不能正常運(yùn)用時(shí)終止租賃合同；3出租人有在租賃期限內(nèi)維修保養(yǎng)設(shè)備的責(zé)任；4設(shè)備滅失或損壞的責(zé)任歸于出租人，允許承租人在假設(shè)發(fā)生不可抗力或并非因承租人的過失而導(dǎo)致的事件時(shí)終止租賃合同；5允許承租人在設(shè)備發(fā)生問題而出租人未予處理之前提留租金。而出租人那么總是要盡量運(yùn)用合同自在原那么，破費(fèi)大量心血在合同文本的字斟句

12、酌上。 出租人的努力包括以下方面：1將損失的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承租人。常見的文字是：“承租人應(yīng)承當(dāng)因占有或運(yùn)用該設(shè)備而以任何方式發(fā)生的損失的風(fēng)險(xiǎn)。這里說的損失風(fēng)險(xiǎn)，不限于著火、被盜之類直接發(fā)生在設(shè)備上的事件，而且包括由于運(yùn)用不當(dāng)所呵斥的損害、對(duì)其它設(shè)備的損害，甚至是對(duì)運(yùn)營效果的損害，以及一切其它一切原因于該設(shè)備的后果；2對(duì)任何保證的免責(zé)。常見的文字是：“出租人對(duì)任何能夠發(fā)生的事情，包括設(shè)備情況，其適銷性、其對(duì)任何特定目的適宜程度、按照其性質(zhì)或設(shè)計(jì)或其它方面的運(yùn)用等，不作任何明示或暗示的保證。承租人承當(dāng)涉及設(shè)備的任何方面的一切風(fēng)險(xiǎn)。出租人對(duì)涉及設(shè)備的一切方面均無責(zé)任。在這里。所謂“明示的保證，是指對(duì)貨物

13、將符合什么條件確實(shí)認(rèn)或承諾、對(duì)貨物的闡明以及提供樣品等。所謂“暗示的保證，包括1安靜占有，即，不干涉。這一條是任何租賃的題中之義；2不侵權(quán)。這一條不適用于普通目的的出租人；3適銷性。指成批設(shè)備租賃時(shí)瑕疵率不高于多少多少；4適用性。假設(shè)承租人的獲得設(shè)備是主要依賴了出租人的判別和技藝，那就意味著出租人作出了暗示的保證；3將得自供貨商的任何保證都轉(zhuǎn)讓給承租人，要讓供貨商書面確認(rèn)承租人有對(duì)它在設(shè)備提供方面的問題的直接追索權(quán)。而在因承租人違約而重新占有設(shè)備時(shí)，或是在該租賃合同解除或終止時(shí)，那么還要將上述保證轉(zhuǎn)回來。補(bǔ)償問題 假設(shè)承租人中止支付租金，就一定地將被視為違約。這時(shí)，出租人有兩種選擇；1收回設(shè)備

14、；2收回任何必需的金額，好像承租人按承諾履行了該租賃合同那樣。換句話說，就是收回任何缺乏部分。 假設(shè)承租人回絕自愿地返還設(shè)備，而這是最常見的情況，那出租人就必需重新占有它。假設(shè)承租人回絕自愿地支付缺乏部分，出租人為了得到補(bǔ)償就得起訴。 同擁有抵押物權(quán)益無論是非占有抵押、動(dòng)產(chǎn)抵押還是擔(dān)保權(quán)益的傳統(tǒng)的銀行貸款人所享有的權(quán)益和遭到的維護(hù)相比，作為租賃資產(chǎn)的一切者的無論是運(yùn)營租賃還是融資租賃的出租人，所享有的權(quán)益和遭到的維護(hù)，通常會(huì)更強(qiáng)有力些。詳細(xì)的程度取決于一系列的要素，包括該國法律中的規(guī)定、司法環(huán)境、租賃合同的條款以及市場習(xí)慣。但是，要想從他人手中取回，這一程序本身有它的難度，而且，在有些國家的法

15、律中，能夠會(huì)維護(hù)另一方。理由僅僅是它此刻正繼續(xù)占有著它原先是合法地占有了的該財(cái)富。在大陸法傳統(tǒng)中，一切權(quán)是一種遭到特別成認(rèn)的物權(quán)。它是根植于財(cái)富權(quán)制度中的一種根本的、根底性權(quán)益。然而，在海洋法系中，物權(quán)可以同一切權(quán)分開而有它本人的一套特權(quán)。占有權(quán)的轉(zhuǎn)讓被視為是轉(zhuǎn)讓了比一切者所享有的權(quán)益小一點(diǎn)或靠后一點(diǎn)的子權(quán)益，而不是象大陸法系那樣把占有權(quán)視為是不能同一切權(quán)相提并論的另外一組權(quán)益。結(jié)果是，出租人的一切權(quán)未必能使它在占有上優(yōu)先于承租人。在這種情況下，出租人假設(shè)積極自動(dòng)地去重新占有該資產(chǎn)，承租人就不僅可以向出租人提出損害賠償，而且還有權(quán)自動(dòng)取消因違約而應(yīng)給予出租人的補(bǔ)償。 出租人的重新占有會(huì)有以下幾

16、種途徑：1自助式重新占有。就是在承租人違約時(shí)無論承租人能否贊同都逕行到承租人那里把租賃設(shè)備拿走。出租人的理由通常是說該租賃合同的條款中規(guī)定了這樣的權(quán)益。而這樣做從當(dāng)?shù)胤蓙碚f，是支持、制止還是默許，就很難說了；2法律授權(quán)的自助式重新占有。在有些國家，法律特別規(guī)定在承租人違約時(shí)認(rèn)可出租人自助式重新占有的行為，但以“不破壞和平為前提。也就是說，假設(shè)承租人以打斗、強(qiáng)行進(jìn)入等會(huì)呵斥暴力或以暴力相威協(xié)的方式積極抵抗的話，出租人就應(yīng)退讓而訴諸法院。在這種情況下，假設(shè)租賃合同中明確商定在承租人違約時(shí)出租人可以自行重新占有，那么其效果通常會(huì)比單純依托法規(guī)要好得多；3沒有法律授權(quán)的自助式重新占有。有些國家的法律

17、沒有上述授權(quán)，但是未必制止自助式重新占有。這時(shí)，租賃合同的條款將會(huì)具有充分的法律效能。不過，由于各種法律條文往往相互矛盾，這種重新占有遭到法律維護(hù)的程度，也是很難說的。在有些法制相當(dāng)落后的國家里，出租人往往傾向于借助“強(qiáng)者強(qiáng)行占有。他們的理由是，既然合同有此商定，它又擁有一切權(quán)，那么歸根究竟，它的這種行動(dòng)是會(huì)得到法院支持的。尤其是由于，現(xiàn)實(shí)情況是“要么經(jīng)過重新占有得到補(bǔ)償，要么就沒有補(bǔ)償；4不情愿的重新占有。即使出租人確實(shí)重新占有了它的租賃資產(chǎn)，這也許仍是不夠的。能夠沒有適宜于該資產(chǎn)的二手市場，再處置的所得能夠抵不上假設(shè)租賃合同履行終了時(shí)的所得。假設(shè)法院判決由出租人取回租賃物，而且經(jīng)過對(duì)租賃物

18、余值的過分高估，而裁定承租人不再有任何賠償責(zé)任時(shí)，情況就更糟。換句話說，在沒有對(duì)于該類租賃物而言的興隆的二手市場的情況下，單憑合同中的出租人有權(quán)在承租人違約時(shí)重新占有租賃物的條款，是不能完全處理問題的。但這決不是說應(yīng)該刪除這樣的條款，只是說不能把它看作直接變現(xiàn)的保證，而是，毋寧說，把它看作牽制承租人的一種手段。假設(shè)對(duì)于承租人的運(yùn)營來說，對(duì)租賃物的繼續(xù)運(yùn)用至關(guān)重要。那么，面對(duì)出租人的重新占有的“威協(xié)，它多半會(huì)盡量設(shè)法按時(shí)支付租金。由于，正是由于缺乏二手市場，在出租人取回租賃物的情況下，承租人假設(shè)還要繼續(xù)用此類設(shè)備，就得另行購置或租用新的，而這個(gè)代價(jià)，一定要比繼續(xù)履行原合同大得多的；5司法協(xié)助下的

19、重新占有。這又分判決后和判決前兩種。大多數(shù)國家的司法制度有在法院判決后將資產(chǎn)強(qiáng)迫返還給其一切權(quán)人的一套程序性規(guī)定。但是存在著司法程序過于漫長，以致在最終返還時(shí)資產(chǎn)已嚴(yán)重貶值的情況。有時(shí)甚至?xí)沟梅颠€本身曾經(jīng)沒有意義。在某些海洋法系國家，有判決前返還的程序，當(dāng)然是在司法協(xié)助下進(jìn)展的。其邏輯是，他是一切權(quán)人，他懇求取回，理由是承租人違約，法院就幫他去取回，承租人不得對(duì)抗，使得重新占有的程序是和平的和及時(shí)的。假設(shè)承租人有異議，以為此舉不公平，它可以起訴出租人懇求損失賠償。在大陸法系的一些國家，那么強(qiáng)調(diào)合同的能否經(jīng)過了公證或登記。假設(shè)有，在出租人向法院懇求重新占有其財(cái)富時(shí)，法院往往會(huì)發(fā)出通知并協(xié)助取回

20、；6仲裁。在跨境租賃中，為了防止當(dāng)?shù)厮痉ǔ绦虻耐涎?，往往?huì)在租賃合同中商定仲裁條款。尤其是由于目前大多數(shù)國家曾經(jīng)參與了。 即使租賃物曾經(jīng)取回，曾經(jīng)再處置，也不等于說事情曾經(jīng)全部了結(jié)。由于出租人往往不能獲得設(shè)假設(shè)合同完全履行下的效果。因此，還有個(gè)損失賠償問題。固然，在幾乎一切的運(yùn)營租賃合同中都會(huì)有商定的損失賠償金條款。但是，由于運(yùn)營租賃是在融資租賃之后才出現(xiàn)的，運(yùn)營租賃合同的文本在許多方面都是套用融資租賃合同的文本的，只是在出租人的保證和對(duì)租賃物的責(zé)任方面有所改動(dòng)。至于商定的損失賠償金條款那么往往是照搬的。又由于融資租賃在經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上無異于貸款，因此在確定債務(wù)人違約時(shí)的損失賠償金時(shí)完全可以對(duì)比銀行

21、貸款中所用的計(jì)算公式，由于比較簡單和直觀，易于被各方包括法院所接受。運(yùn)營租賃那么不同，這里多了個(gè)應(yīng)該由出租人享有其利益和承當(dāng)其風(fēng)險(xiǎn)的余值。余值問題的復(fù)雜性，源于運(yùn)營租賃合同本身的極端多樣性。同樣是運(yùn)營租賃合同，會(huì)有以下差別：1期限的長度：是1個(gè)月？6個(gè)月？1年？還是3年半？2有沒有出租人對(duì)設(shè)備的維修保養(yǎng)？3出租人有沒有對(duì)設(shè)備的晉級(jí)或替代才干？4能否由出租人投保各種險(xiǎn)別？5能否由出租人支付財(cái)富稅或其它稅？以及6能否由出租人提供捆綁的和只需它能提供的效力？這種多樣性使得損失的衡量只能采取任何租賃中最傳統(tǒng)的方法，那就是：合同租金同公允市場租金值之差。這種方法是建立在以下假設(shè)之上的：1該資產(chǎn)的公允市場

22、租金值是可以確定的。對(duì)于有些類別的設(shè)備，例如車輛、工程機(jī)械之類，公允市場租金值也許是可以得到的。但是，對(duì)于大多數(shù)設(shè)備卻未必。為了得出這個(gè)數(shù)值，要咨詢，要調(diào)查，不但本錢高，而且很費(fèi)時(shí)間；2該資產(chǎn)在返還或取回后是有二手市場可以接著出租的。這個(gè)概念傳統(tǒng)的土地出租。對(duì)于海陸空交通工具來說，這個(gè)假設(shè)也可以是成立的，但是對(duì)于多數(shù)其它設(shè)備那么又未必。一旦無法再處置，公允市場租金值就應(yīng)該為零。按理說，在這種情況下，出租人應(yīng)該有權(quán)回收合同租金的全額。當(dāng)著租賃期限較長，尤其是出租人根據(jù)承租人對(duì)設(shè)備和供貨商的選擇和要求而購置該設(shè)備時(shí)，法官和仲裁員能夠會(huì)支持這種觀念。然而，假設(shè)租賃期限較短，假設(shè)上述選擇有出租人的份，

23、假設(shè)出租人還提供捆綁的效力等等，就不好說了。在租賃期限較短的情況下，人們會(huì)問，他明知沒有二手市場，不易再處置，那為什么要訂這種短期合同呢？難道不是他本人不謹(jǐn)慎嗎？而假設(shè)由于市場變化，使得該類設(shè)備被淘汰，因此公允市場租金值為零時(shí)，人們又會(huì)問，憑什么這種損失要由承租人來賠償呢？3公允市場租金值不但可以得到，而且是低于合同租金的。果然如此，問題就簡單了，承租人向出租人補(bǔ)上這個(gè)差額就是了。但是，假設(shè)找不到這樣的數(shù)據(jù)呢？人們就會(huì)有種種理由以為，合同租金就是公允市場租金值。由于他們是自愿訂的合同，沒人強(qiáng)迫，這不恰恰就是公允市場價(jià)值的本義嗎？而假設(shè)公允市場租金值高于合同租金，那承租人更沒事了。由于，由于它的

24、違約，出租人反而得到益處了，哪里還有什么損失呢？4續(xù)租的租期同原先的租期是根本類似的。在任何出租中，租期越短，日租金必定越高。所以在確定公允市場租金值時(shí)還必需思索再出租時(shí)的租期。但是，這個(gè)問題是非常復(fù)雜的。取回后立刻出租和延遲一段時(shí)間后才得以出租，會(huì)由于設(shè)備余值的變動(dòng)而影響租金值。假設(shè)簡單地將原合同的剩余期限作為再出租合同的期限，所得租金值也會(huì)不同。何況，多數(shù)違約發(fā)生在租期的后期而不是前期，等到找到下一個(gè)承租人時(shí)，再用那樣短的期限出租，恐怕就不值得了。通常，再出租的租期較長會(huì)是有利的，但是就前面的承租人的損失賠償而言，就得做如何分?jǐn)偟膹?fù)雜計(jì)算。 上述方法還有一個(gè)未予思索的問題，即出租人的商機(jī)喪

25、失問題。設(shè)假設(shè)出租人從違約的承租人那里取回了設(shè)備，接著又出租給了下一個(gè)承租人。這時(shí)，它很能夠是失去了一次商機(jī)。由于，否那么它是可以把本人的另外的設(shè)備出租給那個(gè)承租人的。損失賠償金的合理的計(jì)算方法 為了抑制上述困難，運(yùn)營租賃合同中應(yīng)設(shè)定條款，對(duì)損失賠償金額的計(jì)算作出直截了當(dāng)?shù)?、可操作的商定。這些方法的一個(gè)共同目的，是要使賠償金額盡能夠補(bǔ)償實(shí)踐的損失。那種有利于出租人的過高的罰那么，是不可取的，由于會(huì)被法院認(rèn)定為顯失公平?？梢运妓鞯姆椒ㄈ缦拢?數(shù)學(xué)公式法。損失賠償金額全部已到期應(yīng)付未付的租金及其它費(fèi)用全部折現(xiàn)或不折現(xiàn)的未到期租金租賃起始日商定的余值再處置出賣或再出租所取回的租賃物的凈收入。這個(gè)方法

26、可以維護(hù)出租人不因期初所預(yù)期的余值的下降而受損失，也使它不會(huì)由于該余值的升高而得益。但是，假設(shè)出租人在期初將余值定得過高，使得各期租金偏低，也就是說，在它承當(dāng)著較大的余值風(fēng)險(xiǎn)下，這個(gè)公式就不適宜了。由于，這里的或有的余值利益是歸承租人的；2成分計(jì)算法。這種方法是把租金分成“本金“和租賃費(fèi)“兩部分。但是有一個(gè)條件，必需各期租金所含的本金和租賃費(fèi)都是一樣的。那么，損失賠償金額全部已到期應(yīng)付未付租金及其它費(fèi)用直至取回時(shí)所發(fā)生的全部資金本錢剩余租賃期限內(nèi)的折現(xiàn)的或不折現(xiàn)的全部租賃費(fèi)。這里說的資金本錢，是指出租人所承當(dāng)?shù)囊云诔跞兆赓U物公允市值為本金的貸款利息。在興隆國家的租賃市場中，由于有成熟的二手市場

27、以及出租人可以有效地再處置租賃物，出租人往往傾向于這種方法，由于對(duì)于它們來說，余值不僅是風(fēng)險(xiǎn)更是利益；3遞減比例法。在許多大金額的買賣中，會(huì)見到一種按月計(jì)的賠償金額表，即出租人在第幾個(gè)月違約，就按該表所示的對(duì)應(yīng)于該月的設(shè)備原值的百分比賠償： 1 118% 2 117% 3 116% 4 115% 5 114% 6 113% 7 112% 8 111% 9 110% 10 109% 11 108% 12 107% 13 106% 14 105% 15 104% 16 103% 17 102% 18 100% 19 98% 20 96% 21 94% 22 92% 23 90% 24 88% 25

28、 86% 26 84% 27 82% 28 80% 29 78% 30 76% 31 74% 32 72% 33 70% 34 68% 35 66% 36 64% 37 61% 38 58% 39 55% 40 51% 41 48% 42 45% 43 42% 44 39% 45 36% 46 33% 47 29% 48 25% 從上表可見，在前一年半內(nèi)，賠償金額都高于100%。這是由于出租人要收回的不僅是相應(yīng)的本金和收益，而且還有締約本錢。因此，雖然在第48個(gè)月的余值似乎是25%，實(shí)踐的余值會(huì)小于此數(shù)。換句話說，每個(gè)月的百分?jǐn)?shù)都將訂得比出租人所預(yù)期的屆時(shí)余值同原值的比例要高。另外，對(duì)于災(zāi)禍?zhǔn)?/p>

29、故以及非災(zāi)禍?zhǔn)鹿氏碌某凶馊诉`約，往往有不同的賠償金額表。對(duì)于災(zāi)禍?zhǔn)鹿氏碌某凶馊诉`約，出租人能夠以本人的應(yīng)計(jì)提折舊額作為損失賠償金額，也就是做到賬面不虧損即可，而不再思索預(yù)期收益；4目的參考點(diǎn)法。這種方法多數(shù)用在以避稅為目的的租賃買賣中，其含義是，一旦承租人違約，運(yùn)營租賃合同解除，出租人取回租賃物，結(jié)果能夠要添加納稅金額。因此，預(yù)先計(jì)算出該金額，擺到承租人的應(yīng)賠償金額中去。當(dāng)然，這樣的商定，在法律上會(huì)被維護(hù)到什么程度，是大可存疑的。 那么，究竟用哪種方法好呢？這無一定之規(guī)。完全看出租人的愿望。假設(shè)想享有余值利益，就用成分計(jì)算法；假設(shè)不想承當(dāng)余值風(fēng)險(xiǎn)，就用數(shù)學(xué)公式法。出租人的專業(yè)程度越高，越是擅長

30、設(shè)備的改裝、晉級(jí)、捆綁效力等等，它就越不在意余值的動(dòng)搖，越是希望取回設(shè)備，只需同時(shí)把損失了的收益也收回即可。在這一點(diǎn)上，運(yùn)營租賃又同傳統(tǒng)出租的做法一個(gè)樣子了。結(jié)合我國法律的思索 上面所講的都是國際上的情況。下面試著結(jié)合我國的法律來談一談。我國有控制租賃買賣的法律，即，。其中，除總那么外，在分那么中還有第十三章 租賃合同和第十四章 融資租賃合同。據(jù)知，在法律中以列名專章的方式規(guī)范各類租賃買賣的做法，在國際上還不多見。下面我們來看看，前面所提到的運(yùn)營租賃在國際上所遇到的那兩大類問題，在我國的合同法的管轄下，會(huì)是什么結(jié)果。首先，同國際上的情況毫無二致的是，在我國的合同法中，同樣地沒有運(yùn)營租賃合同的字

31、樣。被我們業(yè)內(nèi)稱為運(yùn)營租賃的買賣，在適用合同法時(shí)，不是歸為租賃合同，就是歸為融資租賃合同。合同法第二百一十二條規(guī)定，“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人運(yùn)用、收益，承租人支付租金的合同；第二百三十七條規(guī)定，“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供應(yīng)承租人運(yùn)用，承租人支付租金的合同。在這里，租賃物能否是根據(jù)承租人的選擇購買這一點(diǎn)，是區(qū)分兩者的關(guān)鍵。可見，我們所稱的運(yùn)營租賃合同，假設(shè)是出租人自主購買的，就將按租賃合同管轄；假設(shè)是根據(jù)承租人的選擇購買的，就將按融資租賃合同管轄。不用說，由于是按兩類不同的合同來管轄，其當(dāng)事人的權(quán)益義務(wù)，將是大不一樣的。在做詳細(xì)分

32、析之前，我們必需留意到，我們所稱的運(yùn)營租賃合同，被歸為租賃合同的能夠性是比較大的。一那么，會(huì)有大量的買賣，其中的租賃物并非是根據(jù)承租人的選擇購買的；再那么，即使租賃物是根據(jù)承租人的選擇購買的，但是，只需同這個(gè)承租人的租賃買賣終了時(shí)，租賃物不是由該承租人留購或續(xù)租，而是由出租人收回來再出租給他人，那么，后續(xù)的租賃買賣，就不能夠再是融資租賃了。而運(yùn)營租賃同融資租賃的差別，恰恰就在于，就誰是承租人這一點(diǎn)而言，它往往并非是“從一而終的。如今讓我們來看看，假設(shè)是按租賃合同管轄，會(huì)是什么結(jié)果。合同法第二百一十二條規(guī)定了出租人將租賃物“交付承租人運(yùn)用。這就闡明出租人有交付責(zé)任。同時(shí)也就意味著，出租人，而不是供貨商，要對(duì)其中的任何交付不符擔(dān)任。固然，將作為租賃物的貨物無疑是首先由供貨商交付的，它當(dāng)然要對(duì)交付不符擔(dān)任。然而供貨商是向出租人交付，是對(duì)出租人擔(dān)任；并不是向承租人交付，它不對(duì)承租人擔(dān)任。這么一來，管轄融資租賃合同的第二百四十四條中關(guān)于“租賃物不符合商定或者不符合運(yùn)用目的的，出租人不承當(dāng)責(zé)任的規(guī)定，在這里就用不上了。合同法第二百一十六條規(guī)定，“出租人該當(dāng)按照商定將租賃物交付承租人，并在租賃期間堅(jiān)持租賃物符合商定的用途。換句話說，不僅是在交付時(shí)租賃物