8爭議的預(yù)防與處理50259

1、第8章 爭議的預(yù)防與處理 檢驗(yàn)、索賠與不可抗力條件雖非成立合同的主要條件，但與預(yù)防和處理爭議有關(guān)，因而也是主要的交易條件，在國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中是非常需要注意的環(huán)節(jié)。第一節(jié) 商品檢驗(yàn)第二節(jié) 索賠第三節(jié) 不可抗力第四節(jié) 仲裁 貨物的檢驗(yàn)（inspection of the goods），是指國際貨物買賣中，對(duì)賣方交付給買方的貨質(zhì)量、數(shù)量和包裝進(jìn)行檢驗(yàn)，以確定合同的標(biāo)的是否符合買賣合同規(guī)定；有時(shí)還對(duì)裝運(yùn)技術(shù)條件或貨物在裝卸運(yùn)輸過程中發(fā)生的殘損、短缺進(jìn)行檢驗(yàn)或鑒定，以明確事故的起因和責(zé)任的歸屬。第一節(jié) 貨物的檢驗(yàn)一、檢驗(yàn)條款的主要內(nèi)容（一）檢驗(yàn)時(shí)間與地點(diǎn)1、出口國檢驗(yàn)（1）工廠檢驗(yàn)或產(chǎn)地檢驗(yàn)（2）裝船前或

2、裝船時(shí)在裝運(yùn)港檢驗(yàn)2、進(jìn)口國檢驗(yàn) （1）在目的港或目的地卸貨后檢驗(yàn) （2）在買方營業(yè)處所或最終用戶所在地檢驗(yàn)3、出口國裝運(yùn)港檢驗(yàn)，進(jìn)口國目的港復(fù)驗(yàn)第一節(jié) 貨物的檢驗(yàn)（二）檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)1、官方機(jī)構(gòu)如：中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、美國食品藥物管理局。2、非官方機(jī)構(gòu)如：英國勞合氏公證行、瑞士的日內(nèi)瓦通用鑒定公司。3、生產(chǎn)、制造廠商或用貨單位設(shè)立的化驗(yàn)室、檢驗(yàn)室如：日本株式會(huì)社三氯氰胺檢驗(yàn)室。第一節(jié) 貨物的檢驗(yàn)（三）檢驗(yàn)證書1、檢驗(yàn)證書的種類 品質(zhì)、重量、數(shù)量、獸醫(yī)、衛(wèi)生、消毒、熏蒸、溫度、殘損、船艙、產(chǎn)地、貨載衡量、價(jià)值等2、檢驗(yàn)證書的作用（1）證明賣方所交貨物的品質(zhì)、數(shù)量、包裝以及衛(wèi)生條件

3、等是否符合合同規(guī)定第一節(jié) 貨物的檢驗(yàn)（2）買方對(duì)品質(zhì)、重量、包裝等條件提出異議、拒收貨物、索賠的憑證（3）賣方向銀行議付貨款的一種單據(jù) （4）通關(guān)驗(yàn)放的有效證件（5）證明貨物裝卸、運(yùn)輸途中的實(shí)際狀況，明確責(zé)任歸屬的依據(jù)第一節(jié) 貨物的檢驗(yàn)一、索賠與理賠 爭議指交易的一方認(rèn)為對(duì)方未履行或未全部履行合同規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)而引起的糾紛。 索賠指在進(jìn)出口交易中，因一方違反合同規(guī)定直接或間接地給另一方造成損失，受損方向違約方提出賠償?shù)囊蟆?duì)違約方而言，當(dāng)違約的一方受理對(duì)方提出的賠償要求即稱之為“理賠”。第二節(jié) 索賠二、對(duì)違約的不同解釋違約指買賣雙方之中任何一方違反合同義務(wù)的行為。（一）英國貨物買賣法1、違

4、反要件2、違反擔(dān)保（二）聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約1、根本性違約2、非根本性違約第二節(jié) 索賠三、合同中的索賠條款（一）異議與索賠條款1、索賠依據(jù)2、索賠期限3、處理索賠的辦法和索賠金額第二節(jié) 索賠到達(dá)目的港后XX天起算到達(dá)目的港卸離貨船后XX天起算到達(dá)買方營業(yè)處所后XX天起算貨物經(jīng)檢驗(yàn)后XX天起算（二）罰金條款1、當(dāng)一方未履行合同義務(wù)時(shí)，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢ń痤~的約定金額以補(bǔ)償對(duì)方的損失，亦稱“違約金”。2、違約金的界定（1）當(dāng)一方違約時(shí)，約定的違約金低于或過分高于違反合同所造成的損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少。（2）當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)

5、履行債務(wù)。第二節(jié) 索賠四、索賠對(duì)象 當(dāng)買方檢驗(yàn)貨物發(fā)現(xiàn)問題后，可憑相應(yīng)的商檢證書，依具體情況分別向保險(xiǎn)公司、承運(yùn)人和賣方作保險(xiǎn)索賠、運(yùn)輸索賠和買賣索賠。（一）保險(xiǎn)索賠（二）運(yùn)輸索賠 （三）買賣索賠1、貨物品質(zhì)與合同不符2、數(shù)量不足3、包裝不良4、未按合同規(guī)定的交貨日期交貨或不交貨第二節(jié) 索賠一、不可抗力的含義（一）定義 指在合同簽訂以后，不是由于訂約雙方任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當(dāng)事人既不能預(yù)見和預(yù)防，又無法避免和克服的意外事故，以致不能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以據(jù)此免除履行合同的責(zé)任或延遲履行合同，對(duì)方無權(quán)要求賠償。第三節(jié) 不可抗力不可抗力應(yīng)具備以下條件：1、事件是

6、合同成立以后發(fā)生的2、不是由于任何一方當(dāng)事人的故意或過失所造成的3、發(fā)生和后果是當(dāng)事人無法預(yù)見、無法控制、無法避免和不可克服的第三節(jié) 不可抗力（二）分類1、自然力量引起的水災(zāi)、旱災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雨或地震等2、社會(huì)原因引起的戰(zhàn)爭、罷工、政府封鎖、禁運(yùn)等 （三）法律后果1、解除合同2、延遲履行合同 第三節(jié) 不可抗力二、合同中的不可抗力條款（一 ）不可抗力事故的范圍（二）不可抗力的后果（三）不可抗力事故發(fā)生后，通知對(duì)方的期限及方式（四）證明文件及出具證明的機(jī)構(gòu)（五）不可抗力條款的規(guī)定方法1、概括式規(guī)定2、列舉式規(guī)定3、上述兩種約定方法結(jié)合起來使用規(guī)定第三節(jié) 不可抗力 在國際貿(mào)易中，買賣雙方發(fā)生爭議后的

7、解決方式有友好協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟四種途徑。一、仲裁的含義與特點(diǎn)（一）仲裁的含義 是指買賣雙方根據(jù)雙方達(dá)成的書面協(xié)議自愿把雙方之間的爭議提交雙方所同意的第三者予以裁決，以解決爭議的一種方式。第四節(jié) 仲裁二）同訴訟方式比較，仲裁的特點(diǎn)1、仲裁結(jié)構(gòu)是屬于社會(huì)性民間團(tuán)體所設(shè)立的組織，不是國家機(jī)關(guān)，不具有強(qiáng)制管轄權(quán)，以當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)；2、仲裁必須有雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議才能進(jìn)行，仲裁員由買賣雙方指定；3、仲裁比訴訟程序簡單，處理問題時(shí)間較短，費(fèi)用較少，也較少影響到雙方之間的關(guān)系；。4、仲裁機(jī)構(gòu)的裁決一般是終結(jié)性的，對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力。第四節(jié) 仲裁二、仲裁協(xié)議的形式與作用（一）仲裁協(xié)議的形式1、由

8、雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前訂立的已含在合同內(nèi)的“仲裁條款”；2、爭議發(fā)生以后訂立的，表示同意把已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的“提交仲裁協(xié)議”。第四節(jié) 仲裁（二）作用1、表明是雙方當(dāng)事人自愿提交仲裁；2、排除了法院對(duì)爭議案件的管轄權(quán)，約束雙方當(dāng)事人只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴；3、使仲裁結(jié)構(gòu)取得對(duì)爭議案件的管轄權(quán)，并作為仲裁機(jī)構(gòu)受理爭議案件的法律依據(jù)。第四節(jié) 仲裁三、合同中的仲裁條款1、在中國仲裁的條款“凡因本合同引起的或與合同有關(guān)的任何爭議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商的辦法解決；如果協(xié)商不能解決，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，按照申請(qǐng)仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決時(shí)終局的，對(duì)雙

9、方都由約束力?！?、在被訴方所在國仲裁的條款3、在第三國仲裁的條款第四節(jié) 仲裁CASE：中國某外貿(mào)公司曾按信用證付款方式向荷蘭鹿特丹出口一批食品，買方開來信用證中要求提供“貨物無疾病，適于人類食用”的衛(wèi)生證明。貨物裝船后，賣方議付貨款時(shí)，議付行發(fā)現(xiàn)賣方提交的衛(wèi)生證明中漏寫“貨物無疾病”字樣，實(shí)為單證不符，便兩次去電開證行始終不予答復(fù)。后為了避免開證行拒付，只好由賣方重新按來證要求更換衛(wèi)生證明，結(jié)果，遭受延遲收匯20多天的損失。第一節(jié) 貨物的檢驗(yàn) 在信用證付款條件下，必須嚴(yán)格遵循”單證一致”的原則，如單證表面上出現(xiàn)一字之差或有些微差異，就可能遭到開證行的拒付，特別是在各國對(duì)衛(wèi)生檢疫商品要求越來越

10、嚴(yán)格的情況下，賣方提交的衛(wèi)生檢疫證明一定要符合信用證關(guān)于檢驗(yàn)的要求。第一節(jié) 貨物的檢驗(yàn)CASE：買賣雙方按CIF鹿特丹，即期信用證付款條件達(dá)成交易，在合同和信用證中規(guī)定“不準(zhǔn)轉(zhuǎn)船”。賣方按合同和信用證規(guī)定，及時(shí)將其出售的貨物裝上直達(dá)鹿特丹的班輪，并憑直達(dá)提單等裝運(yùn)單據(jù)辦理了貨款的議付。由于船方為了裝載其他貨物中途擅自將賣方托運(yùn)的貨物換裝其他船續(xù)運(yùn)至鹿特丹。因其中途轉(zhuǎn)船延遲了時(shí)間，致使貨物晚到1個(gè)月，買方便向賣方索賠，賣方拒賠。第二節(jié) 索賠 本案合同和信用證都規(guī)定了“不準(zhǔn)轉(zhuǎn)船”，賣方按此規(guī)定及時(shí)將貨裝上直達(dá)約定目的港的班輪，并憑直達(dá)提單議付，賣方?jīng)]有違約；而船方中途擅自轉(zhuǎn)船造成貨物晚到，應(yīng)由船方

11、負(fù)責(zé)，買方應(yīng)憑直達(dá)提單向船方索賠。第二節(jié) 索賠CASE：某進(jìn)出口公司按CIF鹿特丹出口食品1000箱，即期信用證支付。貨物裝運(yùn)后，賣方憑已裝船清潔提單和已投保一切險(xiǎn)及拒收險(xiǎn)的保險(xiǎn)單，從銀行收妥貨款。但貨到目的港后，經(jīng)進(jìn)口人復(fù)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)下列情況：（1）該批貨物中有10箱被雨水淋濕；（2）收貨人只實(shí)收998箱，短少2箱；（3）有15箱貨物外表狀況良好，但箱內(nèi)貨物短少60公斤。根據(jù)上述情況，進(jìn)口人應(yīng)分別向誰索賠？第二節(jié) 索賠 本案例中第一項(xiàng)應(yīng)向保險(xiǎn)公司進(jìn)行索賠，因?yàn)榘l(fā)生了保險(xiǎn)項(xiàng)下的貨物損失；第二項(xiàng)應(yīng)該向承運(yùn)人主張；而第三項(xiàng)則應(yīng)向出口人進(jìn)行索賠，出現(xiàn)了貨物數(shù)量不足的情況。第二節(jié) 索賠CASE：意大利出口一

12、批蠶豆到英國格拉斯哥，買賣雙方按CIF條件簽訂合同，合同規(guī)定，在1999年10月至11月間交貨。但在1999年10月20日，意大利政府宣布：從1999年11月1日起，除非有特殊許可證，否則，禁止出口。賣方因此沒有裝船，買方則要求賠償損失。賣方以政府發(fā)布禁令為由，聲稱遇到不可抗力，可以免責(zé)，故不予賠償。第三節(jié) 不可抗力 政府禁令一般可視為不可抗力，但不能絕對(duì)化。本案中，該項(xiàng)禁令的發(fā)布只是把裝運(yùn)時(shí)間從兩個(gè)月減少到了一個(gè)月，而且該禁令不是公布后立即執(zhí)行，賣方還有10天的寬限期，完全可以裝運(yùn)。因此賣方不能以不可抗力為由來免責(zé)。第三節(jié) 不可抗力CASE：1993年中國某公司同國外某廠商簽訂了一項(xiàng)化肥進(jìn)口

13、合同。訂約后，賣方生產(chǎn)原料的兩個(gè)工廠中，有一個(gè)工廠發(fā)生了爆炸事件。按合同規(guī)定，這一事件是屬于不可抗力事件范圍。由于當(dāng)時(shí)化肥市價(jià)上漲，賣方就利用這一事件，要求免除全部交貨義務(wù)，中方不同意對(duì)方要求，只同意相應(yīng)推遲交貨的日期。第三節(jié) 不可抗力 本案合同項(xiàng)下的標(biāo)的物不是特定貨物，而是種類貨物，雖然賣方在履約過程中發(fā)生了不可抗力的意外事件，但賣方仍可能以其他地方取得合同所規(guī)定的商品或原材料，何況賣方兩個(gè)生產(chǎn)工廠只有一個(gè)發(fā)生爆炸，未發(fā)生爆炸事件的工廠還可以進(jìn)行生產(chǎn)，因此賣方不能免除交貨義務(wù)，可以相應(yīng)地推遲交貨日期。第三節(jié) 不可抗力CASE：中國某公司曾與美國某商人簽訂一項(xiàng)買賣機(jī)械設(shè)備鐵錠的合同，合同背面載有仲裁條款。后在履約過程中，雙方發(fā)生爭議，美國商人遂向美國法院起訴