勞動用工法律責(zé)任及風(fēng)險克服

1、和社會保障廳2012-3-161課程內(nèi)容簡介：一、新勞動保障法律體系介紹二、用人單位勞動用工的法律規(guī)范三、用人單位勞動用工管理現(xiàn)狀四、用人單位勞動用工管理風(fēng)險克服2一、用人單位勞動用工牽涉的法律體系介紹1、勞動法；2、勞動合同法；3、就業(yè)促進(jìn)法；4、勞動爭議調(diào)解仲裁法；5、全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法；6、職工帶薪年休假條例；7、最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）；3勞動用工法律體系介紹8、社會保險法；9、社會保險費(fèi)征繳暫行條例；10、工傷保險條例；11、失業(yè)保險條例；12、勞動合同法實(shí)施條例；13、勞動保障監(jiān)察條例；14、最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（

2、三）。4二、用人單位勞動用工的風(fēng)險點(diǎn)1、臨時工（非正式工）；2、農(nóng)民工；違法表現(xiàn)形式：1、不簽訂勞動合同，形成事實(shí)勞動關(guān)系。2、簽訂書面勞務(wù)協(xié)議，演變?yōu)槊袷鹿蛡蜿P(guān)系；3、簽訂經(jīng)濟(jì)承包合同，演變?yōu)榧兯榈慕?jīng)濟(jì)關(guān)系。（一）勞動關(guān)系處理沿用傳統(tǒng)理念5違法表現(xiàn)： 1、非法要求提供擔(dān)保；2、扣押證件；3、沒有職工名冊；4、非法組織加班；5、加班不支付加班工資；6、拖欠勞動報酬；7、帶薪年休假。（二）勞動用工標(biāo)準(zhǔn)缺失 6（三）社會保險缺失1、養(yǎng)老保險；2、醫(yī)療保險；3、工傷保險；4、失業(yè)保險；5、生育保險。7（二）新法律體系下對勞動用工的規(guī)范1、對事實(shí)勞動關(guān)系處理，以提高用工成本倒逼用人單位簽訂勞動合同。勞

3、動合同法：第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。8事實(shí)勞動關(guān)系處理事實(shí)勞動關(guān)系處理：用工不簽書面勞動合同一個月內(nèi)，行為不違法超過一個月不滿一年，須向員工每月支付二倍的工資超過一年仍未訂立書面勞動合同，還應(yīng)視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。一開始就不簽勞動合同合同到期后未及時續(xù)訂事實(shí)勞動關(guān)系9（二）勞動保障法律法規(guī)對勞動者勞動基準(zhǔn)保護(hù)1、加班的限定；（

4、勞動法） 2、對擔(dān)保和抵押明令禁止（就業(yè)促進(jìn)法、勞動合同法）3、加班工資支付；4、法定節(jié)假日；5、女職工特殊保護(hù)；6、帶薪年休假。10重點(diǎn)介紹社會保險中的醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險1、醫(yī)療保險：建立了醫(yī)療保險繳費(fèi)年限制度社會保險法第二十七條參加職工基本醫(yī)療保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計繳費(fèi)達(dá)到國家規(guī)定年限的，退休后不再繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)，按照國家規(guī)定享受基本醫(yī)療保險待遇；未達(dá)到國家規(guī)定年限的，可以繳費(fèi)至國家規(guī)定年限。明確了醫(yī)療保險拒付范圍，規(guī)定了第三人侵權(quán)的醫(yī)療費(fèi)用的先行支付制度社會保險法第三十條下列醫(yī)療費(fèi)用不納入基本醫(yī)療保險基金支付范圍：（一）應(yīng)當(dāng)從工傷保險基金中支付的；（二）應(yīng)當(dāng)由第

5、三人負(fù)擔(dān)的；（三）應(yīng)當(dāng)由公共衛(wèi)生負(fù)擔(dān)的；（四）在境外就醫(yī)的。醫(yī)療費(fèi)用依法應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險基金先行支付。基本醫(yī)療保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。（二）新法律體系下對勞動者社會保險權(quán)益包賬戶112、工傷保險（1）工傷認(rèn)定進(jìn)行了擴(kuò)大和調(diào)整工傷保險條例第十四條職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；（四）患職業(yè)病的；（五）因工外出期間，由于工作原

6、因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。 12工傷保險第十六條職工符合本條例第十四條、第十五條的規(guī)定，但是有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自殘或者自殺的。 1、擴(kuò)大了上下班途中的工傷認(rèn)定范圍；（1）交通事故，是指道路交通安全法所稱的在道路上發(fā)生的機(jī)動車和非機(jī)動車交通事故，將電動車等非機(jī)動車事故納入，但是在小區(qū)和車庫等非道路上發(fā)生的事故不是交通事故；（2）發(fā)生事故后，需經(jīng)交通管理部門作出“非本人主要責(zé)任

7、的認(rèn)定，這些部門包括鐵路、交通、海事等部門。（3）對”上下班途中的理解，應(yīng)作合理時間和合理路線的限定。注意加班情形和合理繞道情形的處理。2、調(diào)整了不得認(rèn)定工傷的范圍新條例刪除了因過失犯罪、違反治安管理行為導(dǎo)致事故傷害不得認(rèn)定為工傷的規(guī)定，增加了職工因吸毒導(dǎo)致事故傷害不得認(rèn)定為工傷的規(guī)定。2011年2月25日，刑法修正案（八），將醉駕列為犯罪行為。13（二）簡化了工傷認(rèn)定、鑒定和爭議處理程序。1、增加了工傷認(rèn)定的簡易程序新條例設(shè)置了工傷認(rèn)定的簡易處理程序，對于事實(shí)清楚、雙方無爭議的工傷認(rèn)定申請的認(rèn)定時限，由原來規(guī)定的60天縮短為15天，并取消了工傷認(rèn)定爭議處理中行政復(fù)議前置的規(guī)定，縮短了工傷認(rèn)定

8、的時間。2、新條例明確規(guī)定，勞動能力再次鑒定和復(fù)查鑒定的時限，按照初次鑒定的時限執(zhí)行。3、取消了行政復(fù)議前置。（三）提高了一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)和一次性傷殘補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)，大幅度提高了工傷保險待遇。按照國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)安全生產(chǎn)工作的通知的要求，新條例將因工死亡職工的一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)，從原來的48個月至60個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資，提高至按上年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍發(fā)放，比原標(biāo)準(zhǔn)增長了2倍多。同時，對傷殘職工的一次性傷殘補(bǔ)助金做了調(diào)整，將一至四級、五至六級和七至十級的一次性傷殘補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)分別增加了3個月、2個月和1個月的本人工資。14（四）增加了基金支出項(xiàng)目借鑒了國

9、際經(jīng)驗(yàn)和部分地區(qū)的實(shí)踐做法，明確了將工傷預(yù)防的宣傳、培訓(xùn)等費(fèi)用納入基金支付的規(guī)定，并且授權(quán)人力資源社會保障部、財政、衛(wèi)生和安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等部門制定工傷預(yù)防費(fèi)的提取比例、使用和管理辦法。這為我們開展工傷預(yù)防工作提供了經(jīng)費(fèi)保障。將原由用人單位支付的工傷職工“住院伙食補(bǔ)助費(fèi)”、“統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的交通食宿費(fèi)”以及“終止或解除勞動關(guān)系時的一次性醫(yī)療補(bǔ)助金”，改由工傷保險基金統(tǒng)一支付。這進(jìn)一步規(guī)范統(tǒng)一了工傷保險待遇標(biāo)準(zhǔn)，保證了及時發(fā)放，同時減輕了參保用人單位的負(fù)擔(dān)，有助于提高企業(yè)參加工傷保險的積極性。15失業(yè)保險建立了失業(yè)人員在失業(yè)期間參加醫(yī)療保險的繳費(fèi)制度社會保險法第四十八條失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險金

10、期間，參加職工基本醫(yī)療保險，享受基本醫(yī)療保險待遇。失業(yè)人員應(yīng)當(dāng)繳納的基本醫(yī)療保險費(fèi)從失業(yè)保險基金中支付，個人不繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)。社會保險法第八十五條用人單位拒不出具終止或者解除勞動關(guān)系證明的，依照中華人民共和國勞動合同法的規(guī)定處理。勞動合同法第八十九條用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。16勞動者權(quán)益維護(hù)的救濟(jì)途徑1、勞動保障監(jiān)察：勞動者權(quán)益維護(hù)的行政救濟(jì)途徑3、勞動爭議調(diào)解與仲裁4、勞動爭議訴訟5、勞動行政爭議：行政復(fù)議與行政訴訟（一）基本的救濟(jì)途徑2、勞動爭議雙方和解17新勞動保障法律法規(guī)對建筑業(yè)

11、勞動用工的影響分析增強(qiáng)了用人單位履行義務(wù)的強(qiáng)制性（不利性）有以下條文值得關(guān)注：社會保險法第六十三條用人單位未按時足額繳納社會保險費(fèi)的，由社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)責(zé)令其限期繳納或者補(bǔ)足。用人單位逾期仍未繳納或者補(bǔ)足社會保險費(fèi)的，社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)可以向銀行和其他金融機(jī)構(gòu)查詢其存款賬戶；并可以申請縣級以上有關(guān)行政部門作出劃撥社會保險費(fèi)的決定，書面通知其開戶銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)劃撥社會保險費(fèi)。用人單位賬戶余額少于應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費(fèi)的，社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)可以要求該用人單位提供擔(dān)保，簽訂延期繳費(fèi)協(xié)議。用人單位未足額繳納社會保險費(fèi)且未提供擔(dān)保的，社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)可以申請人民法院扣押、查封、拍賣其價值相當(dāng)于應(yīng)

12、當(dāng)繳納社會保險費(fèi)的財產(chǎn)，以拍賣所得抵繳社會保險費(fèi)。 （行政強(qiáng)制）18第八十四條用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處應(yīng)繳社會保險費(fèi)數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五百元以上三千元以下的罰款。 （行政處罰）第八十六條用人單位未按時足額繳納社會保險費(fèi)的，由社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)責(zé)令限期繳納或者補(bǔ)足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款。（行政處罰）第八十五條用人單位拒不出具終止或者解除勞動關(guān)系證明的，依照中華人民共和國勞動合同法的規(guī)定處理。 最高人

13、民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三） 第一條勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。注意：行政強(qiáng)制、行政處罰和民事賠償可能并用！19 3、違法成本大大提高有一種觀念，社會保險能拖則拖，越晚參加越降低成本，社會保險法實(shí)施后這一現(xiàn)狀將改變：工傷保險條例第六十二條用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，由社會保險行政部門責(zé)令限期參加，補(bǔ)繳應(yīng)當(dāng)繳納的工傷保險費(fèi)，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，處欠繳數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款。依照本條例規(guī)定

14、應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。用人單位參加工傷保險并補(bǔ)繳應(yīng)當(dāng)繳納的工傷保險費(fèi)、滯納金后，由工傷保險基金和用人單位依照本條例的規(guī)定支付新發(fā)生的費(fèi)用。 第六十三條用人單位違反本條例第十九條的規(guī)定，拒不協(xié)助社會保險行政部門對事故進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的，由社會保險行政部門責(zé)令改正，處2000元以上2萬元以下的罰款。 觀點(diǎn)：相對于勞動合同法而言，社會保險法的影響將更大、使用人單位違法成本更高！204、舉證責(zé)任倒置情形有所增加 勞動者提起勞動仲裁或訴訟，首先要證明自己與用人單位存在勞動關(guān)系，即確認(rèn)勞動關(guān)系的存在。但現(xiàn)實(shí)中，用人單位往往掌握證據(jù)又不提供，如勞動合同、職工名冊等，勞動者難以證明勞動關(guān)系的存在，許多勞動者倒在了第一道“門檻”下。為合理分配舉證責(zé)任，該法作出了舉證倒置的規(guī)定，這將幫助勞動者邁過第一道“門檻”。第六條：發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。第三十九條第二款還規(guī)定：“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)