公司的責(zé)任制度的若干問(wèn)題上

1、公司的有限責(zé)任制度的若干問(wèn)題（上）在民法上，有限責(zé)任有兩種形式，一是民法上的一般的有限責(zé)任，此種責(zé) 任是指根據(jù)法律或債的規(guī)定，債權(quán)人僅以其全部財(cái)產(chǎn)的一部分承擔(dān)清償債務(wù)的 責(zé)任，債權(quán)人也僅就債務(wù)人的部分財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求和強(qiáng)制執(zhí)行，這就是所謂“有限制” 的責(zé)任，此種責(zé)任又稱(chēng)為物的有限責(zé)任。在此種責(zé)任中，債權(quán)人只能就特定的 財(cái)產(chǎn)執(zhí)行，即使其債權(quán)未因此而獲得全部清償，對(duì)于其他財(cái)產(chǎn)也不能執(zhí)行。不 過(guò)，此種有限責(zé)任的適用范圍，必須由當(dāng)事人自行約定，法律只是在例外的情 況下（如在繼承法規(guī)定繼承人僅以被繼承的財(cái)產(chǎn)對(duì)被繼承人生前的債務(wù)負(fù)責(zé)）才 作出規(guī)定。另一類(lèi)有限責(zé)任就是指公司或法人的有限責(zé)任，此種有限責(zé)任不同 于民法

2、上的一般的有限責(zé)任。在這里有限”的含義不是指作為債務(wù)人的公司僅 以其部分資產(chǎn)對(duì)其債務(wù)清償責(zé)任：也不是說(shuō)，公司的債權(quán)人只能就公司的部分 資產(chǎn)請(qǐng)求清償債務(wù)，而是指公司首先應(yīng)其全部資產(chǎn)承擔(dān)清賠債務(wù)的責(zé)任，債權(quán) 人也有權(quán)就公司的全部財(cái)產(chǎn)要求清償債務(wù)，在公司的資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù) 時(shí)，盡管會(huì)出現(xiàn)責(zé)任在范圍上小于憤務(wù)的范圍的情況，但公司的債權(quán)人仍是不 得請(qǐng)求公司的股東承擔(dān)超過(guò)其出資義務(wù)的責(zé)任，公司也不得將其債務(wù)轉(zhuǎn)換到其 股東身上。所以，按照流行的觀點(diǎn)，有限責(zé)任是指股東對(duì)其公司或公司的債權(quán) 人沒(méi)有義務(wù)支付超出其股份的價(jià)值的義務(wù)，5，有限責(zé)任意味著每個(gè)成員對(duì) 其認(rèn)購(gòu)的股份的全部?jī)r(jià)值，在要求支付時(shí)應(yīng)負(fù)出資的義

3、務(wù)，6。由此可見(jiàn)， 有限的含義在很大程度并不是針對(duì)公司而言的，而是針對(duì)股東而言的，它不是 意味著清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)的有限性、特定性，而意味著責(zé)任的不可轉(zhuǎn)換性，股東 責(zé)任的受限制性，這就和民法上的一般的有限責(zé)任的含義E別開(kāi)采。所以，王 澤鑒先生指出，此項(xiàng)計(jì)算上的有限責(zé)任，非屬真正的責(zé)任限制，而是關(guān)于債務(wù) 內(nèi)容之限制，對(duì)于此種約定或法定定額有限責(zé)任，債務(wù)人仍須以全部財(cái)產(chǎn)負(fù) 其責(zé)任。7公司應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)負(fù)責(zé)，這是由民事責(zé)任的一般原則和公 司的獨(dú)立人格所決定的。一方面，由于在民法上，任何債務(wù)人均應(yīng)以自己的全 部資產(chǎn)承擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任，因此，在公司作為債務(wù)人時(shí)，亦應(yīng)和自然人一樣 以自己的全部財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)

4、。另一方面，公司作為相對(duì)于自然人而言的獨(dú)立民事主 體，它與自然人一樣具有自己在法律上的獨(dú)立人格，作為一個(gè)獨(dú)立主體，它具 有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，此種財(cái)產(chǎn)與公司成員及創(chuàng)立人的財(cái)產(chǎn)是分開(kāi)的，所以，公 司只能以自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任， 公司股東對(duì)公司債務(wù)，不承 擔(dān)超出其出資義務(wù)的責(zé)任。所以，按照許多學(xué)者的觀點(diǎn)，公司的人格與其成員 的人格的分離，乃是有限責(zé)任產(chǎn)生的條件8，不理解公司的獨(dú)立人格，也就不 能理解公司的有限責(zé)任。公司的獨(dú)立人格和有限責(zé)任形成為公司的面紗， （Theveilofincorporation），它把公司與其股東分開(kāi)，并保護(hù)股東免受債權(quán) 人的直接追索，那么，股東的責(zé)任是什么?顯然

5、，股東應(yīng)負(fù)出資的義務(wù)。換言之， 如果是以金錢(qián)出資，股東的責(zé)任體現(xiàn)在他應(yīng)支付其認(rèn)購(gòu)的股份的價(jià)金，如果是 以實(shí)物出資，股東的責(zé)任在于交付實(shí)物上。在這里，股東所負(fù)有的出資義務(wù)在 法律性質(zhì)上是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。對(duì)此，在學(xué)說(shuō)上有各種不同的觀點(diǎn)。一種 觀點(diǎn)認(rèn)為，股東的責(zé)任是對(duì)債權(quán)人所負(fù)有的責(zé)任，因?yàn)橹挥性诠蓶|履行了出資 義務(wù)以后，公司才可能有足夠的資產(chǎn)清償債務(wù)，麗債權(quán)人的權(quán)利才能得到保障9。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，股東通過(guò)對(duì)公司負(fù)出資義務(wù)，從面對(duì)債權(quán)人負(fù)有間接責(zé) 任(Ihdirestliability)。換官之，股東的出資是對(duì)公司的直接責(zé)任，但這種責(zé) 任和債權(quán)人之間具有一定的聯(lián)系，它對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)是一種間接責(zé)任。

6、10第三 種觀點(diǎn)認(rèn)為，股東對(duì)債權(quán)人不負(fù)責(zé)任，債權(quán)人只是公司的債權(quán)人，而不是股東 的債權(quán)人，股東和債權(quán)人之間沒(méi)有什么關(guān)系，股東未履行其出資義務(wù)(如遲延支 付價(jià)款等)，只鮑由公司提出請(qǐng)求，而債權(quán)人不能直接對(duì)股東提出請(qǐng)求11。我 國(guó)有限公司規(guī)范意見(jiàn)和股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)，第1條均規(guī)定：股東以 其所認(rèn)購(gòu)的股份對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任。可見(jiàn)我國(guó)立法均認(rèn)為有限責(zé)任是對(duì)股東 而言的，股東并不是不承擔(dān)寅任，只是不對(duì)公司的債權(quán)人直接負(fù)責(zé)，而是對(duì)公 司負(fù)賞。我們認(rèn)為，就股東繳納出資從而認(rèn)購(gòu)股份來(lái)說(shuō)，股東將直接和公司發(fā) 生聯(lián)系而不是直接與債權(quán)人發(fā)生聯(lián)系，只是在特殊情況，股東將對(duì)債權(quán)人直接 負(fù)責(zé)。例如，根據(jù)我國(guó)股份有限公司

7、規(guī)范意見(jiàn)的規(guī)定，公司在清算時(shí)，若 公司違反法定程序分田財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人有權(quán)要求股東返還。所以，就出資的義務(wù) 履行采說(shuō)，股東顯然應(yīng)對(duì)公司負(fù)責(zé)。只有在股東繳納了出資以后，才能形成公 司的資產(chǎn)，并使公司具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并能對(duì)公司的債權(quán)人負(fù)責(zé)。然而，由于出 資本身不僅僅使股東與公司之間發(fā)生債的關(guān)系，而且將會(huì)與公司之間發(fā)生財(cái)產(chǎn) 所有關(guān)系，股東繳納出資將會(huì)使其對(duì)公司享有管理的權(quán)利，甚至在其出資的數(shù) 額上達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，股東會(huì)享有對(duì)公司的控制的權(quán)力，這就有可能使股東通 過(guò)行使控制權(quán)力而對(duì)公司施加不正當(dāng)影響，從而損害債權(quán)人的利益。同時(shí)，由 于公司的人格畢竟是法律擬制的結(jié)果，在眾多的公司背后站立的仍然是各個(gè)股 東，在

8、很多情況下，股東極有可能利用公司的人格從事各種違法和規(guī)遵法律的 行為，并會(huì)造成債權(quán)人的損害。所以，從維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)， 在特殊情況下，應(yīng)排除有限責(zé)任的障礙，使股東直接對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。對(duì)這個(gè)問(wèn) 題我將在后面詳述。還應(yīng)當(dāng)指出，有限責(zé)任是法定的責(zé)任而不是約定的責(zé)任，這就使它不同于 免責(zé)條款。免責(zé)條款有兩類(lèi)：一類(lèi)是限制責(zé)任條款，另一類(lèi)是完全排除責(zé)任條 敢，無(wú)論是哪一種形式，都是對(duì)當(dāng)事人未來(lái)可能發(fā)生的責(zé)任，通過(guò)約定方式加 以限制或排除。免責(zé)條款只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，不能在公司與不特定 的第三人之間發(fā)生，不管公司與某個(gè)特定的人之間訂立了何種免責(zé)條款，都對(duì) 第三人不產(chǎn)生效力12。二、2.

9、對(duì)有限責(zé)任存在的價(jià)值分析【此部分已經(jīng)被吸收到講義中】有限責(zé)任制度自產(chǎn)生以來(lái)，就逐漸形成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有力的法律工具。 美國(guó)學(xué)者伯納德.施瓦茨在評(píng)價(jià)公司制度對(duì)美國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用時(shí)曾談到，“正 是公司制度使人們能夠聚集起來(lái)對(duì)這個(gè)大陸進(jìn)行經(jīng)濟(jì)征服所需要的財(cái)富和智慧 (美伯納德-施瓦茨：美國(guó)法律史第67頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年版)?！惫局贫日峭ㄟ^(guò)有限責(zé)任等制度發(fā)揮作用的。因此，美國(guó)前哥倫比 亞大學(xué)校長(zhǎng)巴特勒(NN. Butler)在1911年曾指出：“有限責(zé)任公司是當(dāng)代最 偉大的發(fā)明，其產(chǎn)生的意義甚至超過(guò)了蒸汽機(jī)和電的發(fā)明( Tony Orhniaiedited , Limited L

10、iabilcty and the Corporation, Croom Helm, London& Camberra , 1982.p.42.)”。前哈佛大學(xué)校長(zhǎng)伊洛勒(CharlesW。Eliot)也認(rèn)為“有限責(zé)任是基于商業(yè)的目的而產(chǎn)生的最有限的法律上的發(fā)明（Phillip1 Blumberg ; The Law Of Corporate Groups , Little Brown andCompany, Boston and Toronto, 1987 ,p.3.）”。許多學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任改變了整個(gè)經(jīng)濟(jì)史。有限責(zé)任的價(jià)值：（1）減少和移轉(zhuǎn)風(fēng)險(xiǎn)。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)充滿(mǎn)了風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)總是與投資的利潤(rùn) 相

11、伴隨的。正如戴爾芒德（Diamond）所指出的，“希望獲得的利潤(rùn)越大，則風(fēng)險(xiǎn) 也越大，只有在投資的預(yù)期利益超過(guò)預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，才能促使投資者投資，欲預(yù)測(cè)和減少風(fēng)險(xiǎn)，就要靠限制責(zé)任的辦法實(shí)現(xiàn)（Phillip L Blumberg:The LawOf Corporate Groups, P, 84）”。“如果對(duì)股東的責(zé)任沒(méi)有限制，而單個(gè)的股東又不能完全控制公司，那么當(dāng)公司欠下大筆債務(wù)時(shí)，有可能招到眾多的單個(gè) 股東破產(chǎn)。所以，有限責(zé)任是減少風(fēng)險(xiǎn)的最佳形式。還有一些學(xué)者認(rèn)為，有限 責(zé)任的價(jià)值是移轉(zhuǎn)風(fēng)險(xiǎn)。一方面，有限責(zé)任促使投資分散，無(wú)論投資多么復(fù)雜， 股東都不會(huì)受到追索。另一方面，有限責(zé)任促使股東將其投

12、資自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)驗(yàn)?有限責(zé)任的存在，股東才會(huì)作出更多的投資，而因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)減少和限制，才有可 能使投資自由移轉(zhuǎn)。假如風(fēng)險(xiǎn)是無(wú)限的，公司的責(zé)任與個(gè)人的責(zé)任難以分開(kāi)， 則股份不能隨意轉(zhuǎn)讓?zhuān)C券市場(chǎng)也難以形成。所以，有限責(zé)任對(duì)投資者的廣泛參與投資形成了有效的刺激（Tony Orhnial edited , Limited Liability andthe Corporation P 52.）”。（2）鼓勵(lì)投資。有限責(zé)任的最大優(yōu)點(diǎn)在于通過(guò)使股東負(fù)有限責(zé)任，從 而有利于鼓勵(lì)投資。社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要靠投資推動(dòng)，但鼓勵(lì)投資應(yīng)通過(guò)良好 的法律形式實(shí)現(xiàn)，“只有當(dāng)立法者為資本設(shè)計(jì)出有限責(zé)任與一種特殊形式，投資者才能通過(guò)

13、此形式而自由地?cái)U(kuò)大其權(quán)力（Eastetbrook&Fixhel LimitedLiability and the Corporation 52 V . Chil. Rev 89（1985）P . 93- 94）”。有限責(zé)任不僅減輕了投資風(fēng)險(xiǎn)，使投資者不會(huì)承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)有限責(zé)任 使股東的投資風(fēng)險(xiǎn)能夠預(yù)先確定，即投資者能夠預(yù)先知道其投資的最大風(fēng)險(xiǎn)僅 限于其出資的損失，這就給予投資者一種保障，從有限責(zé)任制度的發(fā)展歷史來(lái) 看，這一制度在歷史上的作用主要是通過(guò)鼓勵(lì)投資的作用來(lái)實(shí)現(xiàn)的。（3）促使所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離。投資者（股東）是公司的最終所有者， 但投資者不一定實(shí)際參與管理，經(jīng)營(yíng)，投資者是否應(yīng)實(shí)

14、際參與管理和經(jīng)營(yíng)，在 很大程度上要受到責(zé)任形式的影響，在負(fù)無(wú)限責(zé)任的情況下，投資者為遣免承擔(dān)不可預(yù)測(cè)的巨大風(fēng)險(xiǎn)，必然要求實(shí)際參與公司的管理，從而難以促成所有權(quán) 與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分寓。所以，按照許多國(guó)家的法律規(guī)定，無(wú)限公司的股東應(yīng)參與公 司的管理。但在有限責(zé)任情況下，由于風(fēng)險(xiǎn)的事先確定性和有限性，因此，股 東沒(méi)有必要實(shí)際參與管理從而控制公司。所以，伊斯特布魯克和費(fèi)斯凱爾 (Easterbrook & Fische l)認(rèn)為有限責(zé)任導(dǎo)致了投資與經(jīng)營(yíng)管理的分離，促進(jìn)了 勞動(dòng)的合理分工。他們認(rèn)為，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是因?yàn)橛邢挢?zé)任吸引更多的 股東，而股東的增多必然使許多履東無(wú)機(jī)會(huì)參與管理，使經(jīng)營(yíng)管理權(quán)專(zhuān)門(mén)交給

15、 一部分人來(lái)行使。反過(guò)來(lái)說(shuō)，正是因?yàn)樵谝粋€(gè)公司中，許多股東不能實(shí)際參與 管理，因此要由股東對(duì)公司的全部債務(wù)負(fù)責(zé)，對(duì)股東來(lái)說(shuō)也是不公平，所以，有限責(zé)任制度極大地促使了所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離(Eazterbrook & FischelLimited Liability and the Corporation, 52V Chi. L . Rcv 89(1985)P ,93- 94)。增進(jìn)了市場(chǎng)交易。新酉蘭著名公司法學(xué)者費(fèi)勒(Faraar)指出，有 限責(zé)任和股份的自由轉(zhuǎn)讓是聯(lián)系在一起的，由于投資風(fēng)險(xiǎn)的有限性，增強(qiáng)了股 份在市場(chǎng)上的可轉(zhuǎn)讓性，從而增進(jìn)了證券市場(chǎng)上的股份交易，促使資源實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置(P Far

16、rargs Company Law, Batterworths (1988)P .67.)。由于有限責(zé)任促使投資增加、股權(quán)分散、股份可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)虼藢?dǎo)致了這樣一種結(jié) 果：即“股東之間并沒(méi)有什么人身關(guān)系，他們可能彼此互不相識(shí)，他們也不會(huì) 承擔(dān)超出其股份利益的義務(wù)，他們所希望的是利潤(rùn)的最大化，在出售股票時(shí)。盡可能從公司中得到一切(Tony Orhnlal edited: Limited Liablily and theCorporation P .52.)”。所以，有限責(zé)任促進(jìn)了證券市場(chǎng)的發(fā)展。減少交易費(fèi)用。例如，有限責(zé)任制度避免了債權(quán)人直接針對(duì)單個(gè) 股東提起訴訟的情況，這樣債權(quán)人只是在公司不履行其

17、義務(wù)時(shí)，直接對(duì)公司提 起訴訟，而不必對(duì)每個(gè)股東提起費(fèi)用高昂的，程序繁瑣的訴訟。有限責(zé)任所具 有的上述功能使這一制度在歷史上發(fā)揮出巨大的作用。并且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā) 展，這一制度必然會(huì)釋放出新的能量，發(fā)揮出更大的作用。三、對(duì)有限責(zé)任的價(jià)值的再探討關(guān)于有限責(zé)任存在的價(jià)值，尚有待于人們作出新的評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)。然而有限 責(zé)任自產(chǎn)生以來(lái)，雖然在歷史上它起到了鼓勵(lì)投資、促進(jìn)資本積聚、促使所有 權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離等作用，但它的上述價(jià)值一直受到許多學(xué)者的挑戰(zhàn)。他們認(rèn) 為這些價(jià)值可能是存在的，但并不具有重要意義，或者說(shuō)可以為其他方式所代 替。一些學(xué)者甚至認(rèn)為這些價(jià)值本身也是值得懷疑的。具體來(lái)看：第一，有限 責(zé)任雖具有減

18、輕和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的作用，但這種作用可為保險(xiǎn)所替代，例如在美國(guó)， 困擾公司和股東的最大責(zé)任乃是產(chǎn)品責(zé)任，但這種責(zé)任現(xiàn)在可通過(guò)責(zé)任保險(xiǎn)方 法來(lái)限制或避免。而在有限責(zé)任制減輕投資者風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，使許多人因其承擔(dān) 風(fēng)險(xiǎn)有限而熱衷于冒險(xiǎn)，造成投資不謹(jǐn)慎，風(fēng)險(xiǎn)投資過(guò)度的現(xiàn)象。第二，有限 責(zé)任制雖有利于鼓勵(lì)投資，但由于集資主要是靠證券市場(chǎng)中公開(kāi)發(fā)行股票的方式實(shí)現(xiàn)的，而在許多國(guó)家，現(xiàn)行的有限公司絕大多數(shù)為中小型公司，其規(guī)模， 經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和損失有其局限性，可見(jiàn)，有限責(zé)任對(duì)資本的集聚作用有限。第三， 有限責(zé)任雖有利于促進(jìn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，但是，有一些學(xué)者認(rèn)為，即使 在承擔(dān)有限責(zé)任的情況下，投資者也應(yīng)參與管理，因?yàn)楣芾?/p>

19、決策將直接影響到公司的利潤(rùn)和股東投資的回報(bào)問(wèn)題(Phillip ,P.69.)，所以，有限責(zé)任的存 在價(jià)值是有限的。許多學(xué)者不僅對(duì)有限責(zé)任制的價(jià)值提出懷疑，而且對(duì)有限責(zé)任制提出了許 多批評(píng)，認(rèn)為該制度具有明顯的缺陷，具體來(lái)說(shuō)有如下幾點(diǎn)：對(duì)債權(quán)人不公正。債權(quán)人通常無(wú)權(quán)介入公司的管理過(guò)程，甚至對(duì)公司的 內(nèi)部管理一無(wú)所知，而一旦公司因經(jīng)營(yíng)管理不善等原因造成虧損，蒙受損失最 大的還是債權(quán)人。如果股東負(fù)有限責(zé)任，則對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)是不公平的。從法律 上看，股東是公司的最終所有者，他享有管理公司的權(quán)利，不管實(shí)際情況如何， 至少在理淪上，股東是有權(quán)管理公司的。然而，股東卻僅以其出資負(fù)責(zé)，這顯 然與其享有的權(quán)利是

20、不相稱(chēng)的。也有些學(xué)者認(rèn)為，既然股東已經(jīng)意識(shí)到其投資 是有風(fēng)險(xiǎn)的，那么他為什么要將其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給外部的債權(quán)人？還有學(xué)者認(rèn) 為，股東獲得股息、紅利等會(huì)超出其全部投資顫，而債權(quán)人卻可能因?yàn)橛邢挢?zé) 任而變得兩手空空，所以，有限責(zé)任制注重了對(duì)股東的保護(hù)，卻忽略了對(duì)債權(quán) 人的保護(hù)。為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機(jī)會(huì)。公司的運(yùn)作是靠人 來(lái)實(shí)現(xiàn)的，每一個(gè)公司背后站立的都是個(gè)人，在某些情況下，董事可能利用公 司的人格從事各種欺詐行為，并為自己謀取非法所得，而即使出現(xiàn)此種情況， 由于有限責(zé)任的存在，阻礙了債權(quán)人要求董事負(fù)責(zé)的請(qǐng)求。還有一些董事常利 用公司的人格從事各種隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避清償債務(wù)的責(zé)任等行為

21、。在集團(tuán)公司中 也可能出現(xiàn)此種情況：集團(tuán)公司中的附屬公司可能并沒(méi)有財(cái)產(chǎn)，面只是被母公 司用來(lái)作為欺詐他人、規(guī)避法律的工具。而有限責(zé)任的存在，阻止了債權(quán)人對(duì) 董事直接提出的請(qǐng)求。對(duì)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)避。許多學(xué)者將合同之債中的債權(quán)人稱(chēng)為自愿的債權(quán)人 (Voluntay creditor)，而將侵權(quán)之債中的債權(quán)人稱(chēng)為非自愿的債權(quán)人 (Involuntary creditor)。在現(xiàn)實(shí)生活中，任何不特定的當(dāng)事人均可能因?yàn)楣?司的侵權(quán)行為面遭受損害，成為非自愿的債權(quán)人。特別是現(xiàn)在產(chǎn)品致人損害的 侵權(quán)行為已日益普遍，公司的侵權(quán)行為的受害人也在增加。但是，由于有限責(zé) 任的存在，使得這些受害人在遭受人身傷害和死亡的

22、情況下，常常不可能獲得 過(guò)多的賠償。因此一些學(xué)者認(rèn)為有限責(zé)任對(duì)侵權(quán)行為的受害人的保護(hù)是不夠的，它只是保護(hù)了投資者，而不利于保護(hù)廣大的消費(fèi)者Stone , The place OfEnterprise Liability in the Control Of Corporate Contract, 90 yaleL.D.I. 65-70(1980)。也有一些學(xué)者認(rèn)為有限責(zé)任制度阻礙了侵權(quán)行為制度的作用的發(fā)揮H叩ern , Trebilcock & Tornrbull, An Econom ic Analysis Of Limited Liability : in Corporation Law ,

23、 30 TorontoL.D. 17(1980)。不過(guò)，一些美國(guó)學(xué)者如 Halpen、Trebiicock、Turnbull等人認(rèn)為，在考慮是否對(duì)侵權(quán)行為制度有損害時(shí)，應(yīng)看公司的侵權(quán)行為侵害的 是何種利益。若侵害的是個(gè)人人身利益，則受害人應(yīng)具有充分賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)， 但如果侵害的是商業(yè)利益，則受害人的補(bǔ)償問(wèn)題還可以通過(guò)保險(xiǎn)的方法來(lái)解決，而不必涉及有限責(zé)任制度(Halpen ,Trc & Icock & Tornbull P 145- 147)。不過(guò)，這些學(xué)者也建議，為保護(hù)侵權(quán)行為的受害人，法律應(yīng)對(duì)公司提出最低資 本數(shù)額要求、實(shí)行強(qiáng)制性保險(xiǎn)、增加無(wú)過(guò)失責(zé)任，等等，通過(guò)上述措施以彌補(bǔ)卜有限責(zé)任制度的不

24、足(Clark,The Regulalion Of Financial HoldingCompanies, 92Harv .1. Rev . 789、825 .)。在公司內(nèi)部，若公司的雇員因公司的行為受到損害時(shí)，因有限責(zé)任的存在， 使得雇主難以對(duì)股東提出請(qǐng)求，尤其是在公司因經(jīng)營(yíng)不善而宣告破產(chǎn)的情況下， 工人因不能對(duì)股東提出請(qǐng)求，其利益很難得到保障。為了彌補(bǔ)這一缺陷，美國(guó) 一些州(如紐約，威斯康星州等)的法律規(guī)定股東應(yīng)對(duì)工人未支付的工資負(fù)責(zé)New York BusCorp.Law & 630(Mckmney 1963 Supp .1986) Wis STat am 180 40(6) (West

25、 1957).。加拿大的法律也有類(lèi)似的規(guī)定。正因?yàn)橛邢挢?zé)任制度被一些學(xué)者認(rèn)為具有上述缺陷，因此這些學(xué)者在肯定 有限責(zé)任制度在歷史上曾經(jīng)起到過(guò)的作用的同時(shí)，認(rèn)為有限責(zé)任制度巳不適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展需要“有限責(zé)任與自由市場(chǎng)行為是不協(xié)調(diào)的(Can BusCorp .Act.R.S.C. 1974-75 , Ch, 33 114 .)”。據(jù)此，許多學(xué)者主張應(yīng)改變責(zé)任形式，塑造新的公司類(lèi)型。這些學(xué)者提出了三種主張，觀點(diǎn)一：公司應(yīng)選擇無(wú)限責(zé)任形式，使股東個(gè)人對(duì)公司的債權(quán)人直接負(fù)責(zé)。 此種觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)限責(zé)任在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中應(yīng)扮演重要作用。無(wú)限責(zé)任制度有力地 保護(hù)了債權(quán)人，鼓勵(lì)了謹(jǐn)慎的投資和市場(chǎng)行為，并且與

26、民事責(zé)任的基本規(guī)則是協(xié)調(diào)一致的。因此應(yīng)鼓勵(lì)無(wú)限責(zé)任公司的發(fā)展W . Eucken , Grundsatze derWirtschaf Tspoli tik, (Bern , 1952).。觀點(diǎn)二：應(yīng)采取雙重責(zé)任并存的模式，即在一個(gè)公司中使有限責(zé)任和無(wú)限 責(zé)任股東同時(shí)并存，負(fù)有限責(zé)任者則不參與管理，無(wú)限責(zé)任的股東直接管理公司。在這方面，可以借鑒美國(guó)有限合伙制度(周曉紅：臺(tái)灣學(xué)者變有限責(zé)任的變革，載中國(guó)法學(xué)1993年第2期)。在有限合伙中，一般合伙人與有限合伙人并存，既可保護(hù)有限合伙人的責(zé)任負(fù)擔(dān)，又能對(duì)債權(quán)人有所保障。觀點(diǎn)三：應(yīng)采取按比例分擔(dān)責(zé)任(Pro Rata Liability)制度。即股東

27、 各依其投資比例對(duì)債權(quán)人直接負(fù)責(zé)。美國(guó)加里福尼亞州自1853年開(kāi)始就采用這一制度，一直沿用到1931年。最初，法律要求股東直接對(duì)公司的債權(quán)人負(fù)責(zé)， 但最高限顛為股東在公司中的股份。以后這一制度得到了發(fā)展，股東可根據(jù)其 股份比例直接對(duì)各債權(quán)人負(fù)責(zé)。這一制度雖然巳停止使用，但許多美國(guó)學(xué)者認(rèn) 為，試制度既可避免無(wú)限責(zé)任和有限責(zé)任的缺點(diǎn)，亦可發(fā)揮有限責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)在實(shí)踐中采用(Philap ,P.89.)。上述各種觀點(diǎn)均認(rèn)為有限責(zé)任制度已不適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，應(yīng)用其 他的責(zé)任形式取代它。誠(chéng)然，有限責(zé)任制度具有明顯的缺陷，但是否應(yīng)廢除呢? 我認(rèn)為，有限責(zé)任制度在歷史上曾經(jīng)發(fā)揮過(guò)的籌集資金，分散風(fēng)險(xiǎn)、

28、促進(jìn)所有 權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離等作用是不可否認(rèn)的，而現(xiàn)在這一制度繼續(xù)在發(fā)揮這些作用。 為什么時(shí)至今日，有限責(zé)任制度要招到許多批評(píng)，主要有如下幾方面的原因：1、隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律制度所追求的目標(biāo)有所改變。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展 到了一定階段以后，必然會(huì)對(duì)交易安全，投資安全，市場(chǎng)秩序等提出更高的要 求。根據(jù)許多學(xué)者的觀點(diǎn)，現(xiàn)在法律的目標(biāo)不是鼓勵(lì)過(guò)度的風(fēng)險(xiǎn)投資和聚集資 本，而是如何完善投資環(huán)境、創(chuàng)建公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)。因此，需要加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人 的保護(hù)，而有限責(zé)任制度恰好在保護(hù)債權(quán)人方面是薄弱的，這是該制度的缺陷。 但這一缺陷是可以通過(guò)一些配套措施的完善從而加以彌補(bǔ)，而不能因噎廢食， 據(jù)此廢除有限責(zé)任制度。公司的一

29、些侵權(quán)責(zé)任，特別是產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，使公司與廣大消費(fèi)者之 間可能會(huì)直接發(fā)生損害賠償?shù)膫年P(guān)系，尤其是在產(chǎn)品致受害人遭受人身傷害 和死亡的情況下，對(duì)受害人的賠償數(shù)額可能是巨大的。因此，一些公司特別是 那些為廣大消費(fèi)者提供產(chǎn)品的公司，勢(shì)必要承擔(dān)未來(lái)可能要支付巨額賠償?shù)娘L(fēng) 險(xiǎn)；而有限責(zé)任因其本身的內(nèi)涵必須要限制責(zé)任，這樣可能會(huì)對(duì)消費(fèi)者不利。 然而，就來(lái)來(lái)的不可預(yù)測(cè)的損害賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)來(lái)說(shuō)，也不是每個(gè)公司所能承受的， 即使存在有限責(zé)任制度，一且公司因產(chǎn)品致人損害要承擔(dān)全部賠償，則成千上 萬(wàn)的公司將面臨著可能會(huì)破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，有限責(zé)任制度并不能避免此種風(fēng)險(xiǎn)，所 以，解決產(chǎn)品責(zé)任等同題，必須通過(guò)責(zé)任保險(xiǎn)等保險(xiǎn)措施，

30、使損害結(jié)果分散并 由社會(huì)大眾分擔(dān)。保險(xiǎn)制度和限制責(zé)任的有限責(zé)任制度是完全不同的，保險(xiǎn)制 度在發(fā)揮作用的同時(shí)，不能影響有限責(zé)任的存在價(jià)值。正如美國(guó)學(xué)者阿洛爾所指出的，“保險(xiǎn)雖然起到一定的作用，但不能完全代替有限責(zé)任(K.Arbow,Essays On the Tbeory Of Risk- Bearing 139-43(1971)P . 140 .)”。證券市場(chǎng)的發(fā)展造成一種假象，似乎集資途徑主要靠公司在證券市場(chǎng)上 掛牌上市，對(duì)于非上市公司來(lái)說(shuō)，集資的規(guī)模是有限的，所以，有限責(zé)任制度 作為刺激積資的手段主要在上市公司中發(fā)揮作用。我認(rèn)為，這種看法是不妥當(dāng) 的。誠(chéng)然，公司掛牌上市可以向社會(huì)公眾募集到

31、更高的資本，但上市公司在公 司中僅占很小的比例，絕大多數(shù)公司仍然是有限責(zé)任公司，而這些公司若不采 取有限責(zé)任制度，則很難吸引投資，不斷發(fā)展。各種關(guān)于改變責(zé)任形式的觀點(diǎn)也是值得商榷的。首先，無(wú)限公司雖有其優(yōu) 點(diǎn)，但因?yàn)闊o(wú)限責(zé)任對(duì)投資者來(lái)說(shuō)所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)太大，并不能鼓勵(lì)投資者進(jìn)行 廣泛的投資。而且由于在無(wú)限公司中實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的合一，也不利于公 司的發(fā)展。其次，雙重責(zé)任并存的公司類(lèi)似于大陸法系的兩合公司，這類(lèi)公司 因?qū)嵭袃煞N責(zé)任。具有兩類(lèi)不同的股東，由于兩類(lèi)股東所享有的權(quán)益不同，很 難協(xié)調(diào)一致，經(jīng)常容易發(fā)生糾紛，這類(lèi)公司正逐漸走向衰亡。至于有限合伙制 度雖有其優(yōu)點(diǎn)，但畢竟是合伙的一種形式，不能代

32、替公司的形式。第三，按比例 分擔(dān)責(zé)任的辦法在實(shí)踐中操作起來(lái)是很難的，這種責(zé)任形式能夠?qū)崿F(xiàn)的前提是， 股東和債權(quán)人能夠直接發(fā)生聯(lián)系，這在一個(gè)小公司中或許能做到，但在大公司 特別是具有成萬(wàn)上萬(wàn)的股東的大公司中，要讓股東和每個(gè)債權(quán)人發(fā)生聯(lián)系，是 完全不可能的。這樣，很難將債務(wù)在每個(gè)股東中進(jìn)行分?jǐn)?。更何況證券市場(chǎng)的 形成，使每個(gè)股東可以自由轉(zhuǎn)讓其股份，以致股東本身接連不斷變化，從而難 以使債權(quán)人和某個(gè)特定的股東發(fā)生聯(lián)系。我認(rèn)為，有限責(zé)任制度的缺陷是存在的，但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和 法律制度的逐漸完善，有限責(zé)任制度的許多弊端正在逐漸被克服。例如，保險(xiǎn) 制度特別是責(zé)任保險(xiǎn)制度的產(chǎn)生解決了有限責(zé)任制所未能解

33、決的公司的債權(quán)責(zé) 任問(wèn)題，由于國(guó)家對(duì)公司的行政監(jiān)督管理制度的強(qiáng)化、公司特別是上市公司應(yīng) 向社會(huì)披露其內(nèi)部情況的公司制度的完善，促使與公司進(jìn)行交易的當(dāng)事人能夠 全面地了解和查閱公司的資信情況和償債能力，從而有助于避免債權(quán)人的不必 要的損失。此外，公司的資本保護(hù)等制度的逐漸完善，都有助于維護(hù)債權(quán)人的 利益?？傊?，有限責(zé)任制度的一些重大缺陷可以通過(guò)各種措施加以彌補(bǔ)，不能 簡(jiǎn)單地從有限責(zé)任制的缺陷中得出應(yīng)取消該制度的結(jié)論。四、揭開(kāi)公司的面紗”事實(shí)上，有限責(zé)任制的主要弊端是對(duì)債權(quán)人保護(hù)的薄弱。其中，最突 出的問(wèn)題是在股東濫用公司人格而損害債權(quán)人的利益時(shí)，債權(quán)人不能對(duì)股東直 接提出賠償?shù)恼?qǐng)求。公司的有限責(zé)

34、任制和獨(dú)立人格象罩在公司頭上的-幅面紗 (Veil)，它把公司與股東公開(kāi)，保護(hù)了股東免受債權(quán)人的追索，這樣在公司的 資產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)，不僅使債權(quán)人的利益不能得到保護(hù)，而且在一定程度上 也損害了社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)然，法律可以通過(guò)規(guī)定行政的甚至刑事的責(zé)任來(lái)制 裁不法行為人，但這些責(zé)任并不能使債權(quán)人所遭受的損害得到恢復(fù)。借鑒國(guó)外 的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，在此情況下，可以允許司法審判人員根據(jù)具體情況即不考 慮公司的獨(dú)立人格，直接追究股東的個(gè)人責(zé)任，此種措施在英美法中稱(chēng)為揭開(kāi) 公司的面紗(Lifting the veil of Incorporation)在大陸法中稱(chēng)為直索 (Durchgriff)責(zé)任。揭開(kāi)

35、公司的面紗就是指司法審判人員在特殊情況下對(duì)公司的股東特 別是董事在管理公司的事務(wù)中，從事各種不正當(dāng)行為造成公司的債權(quán)人的損害， 應(yīng)不考慮公司的獨(dú)立人格，而要求公司的股東向債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。公司的 面紗”(The veil of Incorporation)即公司與其成員相區(qū)別的制度，最初于1897 年的薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司(Saloman V. SolomanLtd 1897)一案中得到 確認(rèn)，隨著社會(huì)生活的發(fā)展，法院在實(shí)踐中逐漸意識(shí)到公司的面紗常常被公 司的股東利用來(lái)從事各種不正當(dāng)行為，它經(jīng)常掩蓋了股東的個(gè)人行為，并保護(hù) 股東免受債權(quán)人的追索，因此在特別情況下應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗。按照英美學(xué)

36、者 的理解，揭開(kāi)公司面紗主要有兩項(xiàng)內(nèi)容，即確認(rèn)某個(gè)公司與其成員、董事為 同一人格，確認(rèn)某個(gè)集團(tuán)公司為一個(gè)單純的商業(yè)實(shí)體。33揭開(kāi)公司面紗”的 重要目的是執(zhí)行成文法關(guān)于揭開(kāi)面紗”的特殊規(guī)定，防止欺詐、防止通過(guò)使用 公司形式而規(guī)避法律義務(wù)。在GiclfordMotorCoLtdVHornel933 和 JonesV.Lipman 1962案件中，法院都沒(méi)有考慮公司的獨(dú)立人格，而責(zé)令其公司的股東對(duì)債權(quán)人 負(fù)責(zé)。而在 Unit Construction Co Ltd V Bull- cock l960 一 案中，某個(gè)英國(guó) 公司擁有三個(gè)均在肯尼亞注冊(cè)的公司，盡管公司章程確認(rèn)各個(gè)公司的董事會(huì)應(yīng) 在肯尼亞召

37、開(kāi)，但事實(shí)上三個(gè)公司完全由控股公司管理。法院認(rèn)為，在肯尼亞 注冊(cè)實(shí)為一個(gè)騙局，三個(gè)公司的住所地均應(yīng)為英國(guó)，并應(yīng)在英國(guó)納稅。德國(guó)法在近幾十年來(lái)也注意到有限責(zé)任制在這萬(wàn)面的弊端，而開(kāi)始確 立直索責(zé)任以彌補(bǔ)有限責(zé)任制的不足，所謂直索責(zé)任，按臺(tái)灣學(xué)者黃立的解 釋?zhuān)彼鱀urehgriff指法人在法律上之獨(dú)立性排除，假設(shè)其獨(dú)人格并不存在 之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了捧除法人作為獨(dú)立權(quán)利主體之不良 后果。34德國(guó)聯(lián)邦法院在BGHZ10，205, 54, 222, 61，380等判決中也指出: 雖不應(yīng)輕易的置法人的獨(dú)立人格于不顧，但如果生活實(shí)際現(xiàn)象及事實(shí)均有排除 法人權(quán)利主體獨(dú)立性之必要時(shí)，應(yīng)不考

38、慮法人的獨(dú)立人格。不過(guò)，在德國(guó)法中， 分離原則(das Trennungsprinzip)即法人獨(dú)立人格與其成員相分離的原則仍為 一般原則，而直索責(zé)任為例外情況。日本公司法也開(kāi)始重視直索責(zé)任問(wèn)題。日 本商法有限公司法修正案正試圖以加大董事，代表董事，支配股東的責(zé)任來(lái)保 護(hù)公司債權(quán)人的利益。該修正案規(guī)定，在資本未滿(mǎn)5千萬(wàn)日元的有限責(zé)任公司 中，持有公司已發(fā)行股份總數(shù)二分之一的股份的股東，如為公司董事或代表董 事，或?qū)Χ碌膱?zhí)行職務(wù)行使重要的影響力者，對(duì)居此地位期間公司所發(fā)生的 勞動(dòng)債權(quán)或侵權(quán)行為債權(quán)，當(dāng)公司不能清償時(shí)，應(yīng)負(fù)直接清償責(zé)任。當(dāng)公司不 能償清債務(wù)時(shí)，公司債權(quán)人得請(qǐng)求股東返還過(guò)去一定期間

39、(如2年內(nèi))從公司所 受的利益。35宜索責(zé)任并不意味著在公司的股東實(shí)施不正當(dāng)行為致債權(quán)人損害時(shí)， 債權(quán)人直接基于侵權(quán)行為的規(guī)定而請(qǐng)求公司的股東負(fù)責(zé)，并不意味著公司與債 權(quán)人之間的債的關(guān)系要轉(zhuǎn)化為公司的股東與債權(quán)人之間的侵權(quán)損害賠償關(guān)系。 直索責(zé)任的理論根據(jù)不是侵權(quán)行為，而是公司的人格被不正當(dāng)?shù)氖褂貌⒃斐蓚?權(quán)人的損害。其理論根據(jù)主要有如下幾種，第一，濫用公司人格。濫用度又分 為二種，一種是主觀濫用說(shuō)，即認(rèn)為只要行為人主觀上具有濫用的故意時(shí)，就 構(gòu)成濫用。德國(guó)學(xué)者西內(nèi)克(Relf Serick)指出；法人的法律地位，如被有意 濫用于不正當(dāng)?shù)哪康臅r(shí)，則不被考慮。另-種是客觀濫用說(shuō)，即對(duì)于藏于公司之

40、 后的自然人的直索，不以主觀故意為要件，而以其行為客觀上形成濫用為要件。 第二，欺詐說(shuō)，此種觀點(diǎn)認(rèn)為公司股東實(shí)施欺詐債權(quán)人的行為，并致債權(quán)人損 害，可向股東直索。如董事故意隱瞞負(fù)債大于資產(chǎn)的事實(shí)，仍與債權(quán)人訂約而 取得財(cái)產(chǎn)，遂構(gòu)成欺詐。在欺詐的情況允許直索，在許多國(guó)家的公司法中有規(guī) 定。如英國(guó)公司法第630條規(guī)定，若董事實(shí)施欺詐行為，可向董事直索。第三， 違法說(shuō)，此種觀點(diǎn)認(rèn)為，若區(qū)分公司與其成員的地位將造成違法的后果時(shí)，應(yīng) 允許債權(quán)人向公司的股東直索，美國(guó)的法院在實(shí)踐中大都認(rèn)為，公司的人格必 須用于合法的目的，若用于非法目的，則應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗”?？傊?，我認(rèn)為 直索的理論根據(jù)就在于公司的獨(dú)立人

41、格被不正當(dāng)使用，公司的人格掩蓋了個(gè)人 的不正當(dāng)?shù)?，非法的行為，并造成了?duì)債權(quán)人的損害。因而對(duì)公司的人格不予 考慮，而應(yīng)允許債權(quán)人對(duì)公司的股東直索。這就是說(shuō)，一方面，行為人濫用了 公司的法律人格，公司的法律地位是法律確認(rèn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織作為民事主體、從 事廣泛的民事活動(dòng)的法律形式，但如果公司的主體地位被用來(lái)作為掩蓋公司的 成員從事不法行為、規(guī)避法律的工具，則公司的獨(dú)立人格的存在也就失去了其 存在價(jià)值。因此，司法審判人員在考慮行為人責(zé)任時(shí)，不應(yīng)拘束于公司的人格 障褥。這里所說(shuō)的濫用，并不一定意味著行為人主觀上具有故意或惡意，只要 行為人的行為在客觀上導(dǎo)致丁公司的人格被不正當(dāng)使用，就應(yīng)認(rèn)為巳構(gòu)成濫用公司

42、人格。另一方面，行為人的行為已損害了債權(quán)人的利益，這里所說(shuō)的損害 不僅包括債權(quán)人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少，滅失，也包括債權(quán)人應(yīng)該得到的利益沒(méi)有得 到。如果濫用公司人格并沒(méi)有造成對(duì)債權(quán)人的損害，就不應(yīng)發(fā)生直索問(wèn)題。直 索責(zé)任或揭開(kāi)公司的面紗是在特殊情況下不考慮公司的獨(dú)立主體資格，這并 不是要否定公司獨(dú)立人格制和有限責(zé)任制。事實(shí)上，確立直索責(zé)任，只能在例 外的情況下采用，不可能作為公司法的一般原則，而公司的獨(dú)立主體資格和有 限責(zé)任制仍然是一般原則。強(qiáng)調(diào)公司的獨(dú)立主體資格，將公司與公司的股東、 公司財(cái)產(chǎn)與其成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)分開(kāi)，是使公司能夠成為在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中真正獨(dú)立 自立自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實(shí)體的基礎(chǔ)，也是社會(huì)經(jīng)濟(jì)充滿(mǎn)

43、生機(jī)與活力的動(dòng)力所在。 這一制度作為基本原則在任何時(shí)候都不能動(dòng)搖。但為防止公司的股東基于不正 當(dāng)目的濫用公司形式，逃避債務(wù)和其他義務(wù)，并致債權(quán)人損害，又需要采納宣 索責(zé)任。從民法上看，直索責(zé)任具有如下特點(diǎn)：(1)債權(quán)人直接向股東提出請(qǐng)求，這就捧除了公司的獨(dú)立人格障爵，但 是這并不意味著在此情況下公司的責(zé)任完全轉(zhuǎn)化為個(gè)人的侵權(quán)寅任。相反，由 于直索責(zé)任僅僅是為保護(hù)債權(quán)人而設(shè)立的，不考慮公司的獨(dú)立人格的責(zé)任，因 而在債權(quán)人直接向股東提出請(qǐng)求時(shí)，也可不拌除公司對(duì)債權(quán)人應(yīng)負(fù)的責(zé)任。直索責(zé)任在性質(zhì)上是民事責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行法律注意到了公司的法定 代表人及其他工作人員的責(zé)任，但僅要求其承擔(dān)行政甚至刑事責(zé)任。例

44、如民法 通則第49條對(duì)法定代表人從事抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)等行為，可給予行政處分、 罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。嚴(yán)格地講，這些責(zé)任都只是對(duì)目家 所負(fù)的責(zé)任，而不是對(duì)債權(quán)人的責(zé)任，債權(quán)人所受的損失并沒(méi)有因?yàn)檫@些責(zé)任 的承擔(dān)而得到彌補(bǔ)，而直索責(zé)任主要是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，它在性質(zhì)上并 不是行政甚至刑事責(zé)任，而只是民事責(zé)任。(3)直索責(zé)任應(yīng)為公司責(zé)任的補(bǔ)充，如果公司具有足夠的資產(chǎn)清償債 務(wù)，債權(quán)人可以不必要求直索。直索一般是在公司具有資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)， 由公司的股東負(fù)個(gè)人責(zé)任，這樣可使債權(quán)人的債權(quán)得到充分保障。當(dāng)然，在特 殊情況下，法律也可以規(guī)定，即使公司具有足夠的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，若公司的

45、股 東從事不法行為，亦應(yīng)使其向債權(quán)人負(fù)責(zé)。但是我認(rèn)為。既然直索責(zé)任設(shè)立的 目的是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，若使公司承擔(dān)責(zé)任足以保護(hù)債權(quán)人，則債權(quán)人 沒(méi)有必要提出直索。對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，主要關(guān)注的不是對(duì)某個(gè)股東因直索而實(shí)行 制裁的問(wèn)題，更重要的是其損失的補(bǔ)償問(wèn)題。所以，如果他們能夠從公司那里 獲得賠償，就無(wú)必要提出直索。從國(guó)外的情況來(lái)看，直索責(zé)任大都是由司法審判人員根據(jù)具體情況所確立 的。然而，由于直索責(zé)任在一定程度上限制了公司的獨(dú)立人格制度和有限責(zé)任 制的適用，因此不能不對(duì)直索責(zé)任的適用范圍有所限定，否則，允許司法審判 人員隨意確定直索責(zé)任，將會(huì)嚴(yán)重妨礙公司法的基本原則的適用，影響了公司 法律內(nèi)部體系

46、的和諧一致。所以，一方面應(yīng)允許直索責(zé)任以彌補(bǔ)有限責(zé)任制。 另一方面又要對(duì)司法審判人員在適用直索責(zé)任中的自由裁量權(quán)有所限制，對(duì)直 索責(zé)任的適用規(guī)定嚴(yán)格的條件，從而充分發(fā)揮這種責(zé)任的作用。五、在何種情況下應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗由于直索責(zé)任在一定程度上限制了有限責(zé)任制度的適用，因此對(duì)直索 責(zé)任的適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件。這些條件主要就是適用直索責(zé)任的具體情況， 即在何種條件下可以適用直索責(zé)任。應(yīng)該看到，我國(guó)目前還處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展 初期，法制尚不健全，公司制度有效實(shí)施的客觀環(huán)境和條件尚未真正形成，一 些不法行為人借助于公司形式規(guī)避法律，從事欺詐等不法行為的現(xiàn)象也比較普 遍，因此，實(shí)踐中可以適用直索責(zé)任的情況是很

47、復(fù)雜的，也是需要在法律上予 以明確的。當(dāng)前，在某些司法審判人員中存在的一種不恰當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)是除非行為 人的行為已構(gòu)成犯罪，否則不能適用直索責(zé)任。某些審判人員對(duì)一些明顯應(yīng)適 用直索責(zé)任的情況礙于公司的獨(dú)立人格和有限責(zé)任制而不能?chē)?yán)厲地追究不法行 為人的責(zé)任，并充分保障債權(quán)人的利益。例如一人設(shè)立敷個(gè)公司，實(shí)際上是一 套人馬，當(dāng)一個(gè)公司因經(jīng)營(yíng)不善欠下大量債務(wù)時(shí)，該公司的資產(chǎn)就被迅速轉(zhuǎn)移 到另一個(gè)公司的帳目上，這樣債權(quán)人最終落得兩手空空。對(duì)此種情況，某些審 判人員即使在證據(jù)確鑿時(shí)也不能動(dòng)用另一個(gè)公司的資產(chǎn)清償債務(wù)，認(rèn)為這樣做 不符合有限責(zé)任的規(guī)定。實(shí)際上，若有限責(zé)任被用于逃避債務(wù)，規(guī)避義務(wù)的目 的，則根本不

48、符合詼制度存在的目的。如果片面強(qiáng)調(diào)這一制度的絕對(duì)性，認(rèn)為 在任何情況下都不能”揭開(kāi)公司的面紗，則必然使債權(quán)人的利益不能得到保障、 社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序不能得到維護(hù)，而有限責(zé)任制度也不能真正發(fā)揮作用。那么，在哪些情況下可以揭開(kāi)公司的面紗，適用直索責(zé)任呢?我認(rèn)為 主要有如下幾種情況：財(cái)產(chǎn)混合財(cái)產(chǎn)混合，是指公司的財(cái)產(chǎn)不能與該公司的成員及其他公司的財(cái)產(chǎn)作 清楚的區(qū)分。公司的財(cái)產(chǎn)與其成員和其他公司的財(cái)產(chǎn)的分離是有限責(zé)任存在的 基礎(chǔ)。只有在財(cái)產(chǎn)分離的情況下，公司才能以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立地對(duì)其債務(wù)負(fù)寅。 許多國(guó)家的法律為保證公司具有足夠的資產(chǎn)清償債務(wù)，都規(guī)定了資本維持原則， 要求公司應(yīng)有獨(dú)立的公司財(cái)產(chǎn)，并在范圍上其與股

49、東的財(cái)產(chǎn)具有明確的區(qū)分。 如果財(cái)產(chǎn)發(fā)生混合，則不僅難以實(shí)行有限責(zé)任，而且也極容易使一些不法行為 人借此隱匿財(cái)產(chǎn)，非法移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)和責(zé)任，也會(huì)使某些股東非法侵吞 公司財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)混同也可能是利益的一體化，即公司的盈利與股東的收益之間沒(méi) 有E別，公司的盈利可以隨童轉(zhuǎn)化為公司成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，或者轉(zhuǎn)化為另一個(gè) 公司的財(cái)產(chǎn)，而公司的負(fù)債則為公司的債務(wù)。這種情況已表明公司并沒(méi)有自己 的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。至于公司的帳目混亂是否必然構(gòu)成直索，則應(yīng)視具體情況而定。若帳 目混亂并未導(dǎo)致公司的財(cái)產(chǎn)與公司成員和其他公司財(cái)產(chǎn)的混合，則不能據(jù)此認(rèn) 定應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗氣人格混同人格混同是指某公司與某成員之間，及詼公司與其他公司

50、之間沒(méi)有嚴(yán) 格的分別，在實(shí)踐中一套人馬、兩塊牌子，名為公司實(shí)為個(gè)人等，都屬于人格 混同的情況。按照美國(guó)學(xué)者高爾夫(Goffl C)的觀點(diǎn)，若敷個(gè)公司之間無(wú)分離的 業(yè)務(wù)，則屬于人格混同，但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，若效個(gè)公司之間具有共同的董事、 股東和共同利益，則為人格混同36。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中人格混同現(xiàn)象主要有 如下幾種：第一，一人組成數(shù)個(gè)公司，各個(gè)公司表面上是彼此獨(dú)立的，實(shí)際上在 財(cái)產(chǎn)利益，盈余分配等方面形成為一體，且各個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)決策等權(quán)利均由該 投資者所掌握，這樣，在各個(gè)公司之間、及各個(gè)公司與該投資者之間可能已發(fā) 生人格混同。這種現(xiàn)象在社會(huì)中比較普遍。一人辦數(shù)個(gè)公司的優(yōu)點(diǎn)是有助于減 輕投資風(fēng)險(xiǎn)和靈

51、活經(jīng)營(yíng)，但在法律上最大問(wèn)題是，有可能導(dǎo)致人格混同。第二，相互投資引起的人格混同。我國(guó)股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)第 24條第二款規(guī)定：一個(gè)公司擁有另一個(gè)企業(yè)10%以上的股份，則后者不能購(gòu) 買(mǎi)前者的股份，這一規(guī)定就主要是為了避免相互持股引起的一系列問(wèn)題。從各 國(guó)情況來(lái)看，相互持股極易引起人格混同。因?yàn)樵谙嗷コ止傻那闆r下，一方持 有對(duì)方一定量的股份，有可能就是對(duì)方出資給該公司的財(cái)產(chǎn)，這樣雙方就這部 分股份并沒(méi)有出資。如果雙方就此持有的股份占據(jù)了各該公司的大部分，則兩 個(gè)公司表面上是獨(dú)立的，實(shí)際上巳結(jié)為一體，這就導(dǎo)致了人格混同。第三種情況是因?yàn)槟腹竞陀诠局g的相互控制關(guān)系而引起的人格 混同。（有限責(zé)任公

52、司規(guī)范意見(jiàn)）第77條規(guī)定：一個(gè)公司對(duì)一個(gè)公司（企業(yè)）的 投資額達(dá)到控股時(shí)，該公司即成為母公司，被控股公司（企業(yè)）即成為該公司的 子公司（企業(yè)）。該于公司（企業(yè)）具有獨(dú)立法人資格。但是，在現(xiàn)實(shí)中，盡管母 于公司均為獨(dú)立法人，而子公司因?yàn)槟腹镜倪^(guò)度控制使其完全變成了母公司 的代理會(huì)，則母子公司已發(fā)生了人格混同。美國(guó)著名法官卡豆佐指出：過(guò)度控 制使母公司變?yōu)楸淮砣?、子公司成為代理人”，則應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗37， 韓德（Hand）法官也認(rèn)為，僅僅通過(guò)股份所有權(quán)的控制方式并不能使子公司喪失 其獨(dú)立存在價(jià)值，但一個(gè)公司可能在從事交易過(guò)程中變?yōu)榱硪粋€(gè)公司的代理人， 則應(yīng)揭開(kāi)公司面紗。38美國(guó)學(xué)者Otto

53、Kahn-Frevnd曾區(qū)分了兩種控制方式， 即資本控制，和職能控制，資本控制就是通過(guò)股份資本的所有權(quán)實(shí)施控制， 而職能控制則涉及到直接經(jīng)營(yíng)管理另一個(gè)公司。他認(rèn)為資本控制本身并不能在 兩個(gè)公司之間形成代理關(guān)系，而職能控制則有可能形成代理關(guān)系，從而造成人 格混同39。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，母公司和子公司因控制關(guān)系而完全成為一體 的現(xiàn)象經(jīng)常存在，而且也極易造成欺詐。因此，在此情況下應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗O虛擬股東虛擬股東是指公司的人數(shù)并沒(méi)有達(dá)到法定人數(shù)，而采取虛擬其他方法 使公司成員達(dá)到兩個(gè)以上，從而滿(mǎn)足法律關(guān)系最低人數(shù)的要求。實(shí)際上公司的 真正所有者只有一個(gè)，在實(shí)踐中，虛擬股東主要有如下幾種情況：第一，為

54、成立中外合資、合作企業(yè)，以享有優(yōu)惠待遇，虛構(gòu)外方投資， 搞假合資，假合作，實(shí)際上外方根本沒(méi)有出資。行為人虛構(gòu)成的目的是為了騙 取進(jìn)口汽車(chē)、減免稅等優(yōu)惠待遇，從而損害國(guó)家利益，但也可能造成對(duì)債權(quán)人 的損害。第二，為湊足股東人數(shù)，虛擬出資和股份形式，名為公司，實(shí)為獨(dú)資。 例如，一個(gè)股東持有的股份與其他股東持有的份額極不相稱(chēng)，或者股東全為家 庭成員，這就極有可能存在著假股東現(xiàn)象。在實(shí)踐中，股東違反義務(wù)，在出資以后撤回出資，有可能對(duì)公司資產(chǎn) 和股東產(chǎn)生重大影響，撤資是否導(dǎo)致撤資人的股東地位的喪失，是一個(gè)在理論 上值得探討的問(wèn)題。我認(rèn)為，撤資本身既違反了法定義務(wù)，也違反了股東之間 的約定義務(wù)，撤資不能使

55、撤資人的股東地位喪失，并使其免予承擔(dān)公司債務(wù)， 更不能據(jù)此揭開(kāi)公司的面紗，而使無(wú)過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人承擔(dān)過(guò)重責(zé)任.至于股東 違反義務(wù)拒不出資，則主要應(yīng)由公司催告其出資，不能據(jù)此適用直索責(zé)任。4、以公司名義從事不法行為行為人以公司的名義從事不法行為，主要是實(shí)施一些欺詐行為，如以 公司名義生產(chǎn)偽劣產(chǎn)晶，爭(zhēng)取獲利，以公司名義簽訂合同以騙取大量的預(yù)付款， 并供個(gè)人揮霍浪費(fèi)，再如為逃避債務(wù)，將應(yīng)交付給債權(quán)人的債物轉(zhuǎn)賣(mài)給一個(gè)由 債務(wù)人所控制的公司，并以原物巳歸其他公司為由拒不向債權(quán)人交付貨物，等 等。以公司的名義從事不法行為，極易給人一種假象，即這些行為是公司的行 為而不是個(gè)人的行為，因此應(yīng)由公司而不是個(gè)人負(fù)責(zé)。

56、實(shí)際上在此情況下，公 司人格已被濫用，并成為個(gè)人從事非法行為的工具。因此，這類(lèi)公司應(yīng)被取締， 個(gè)人亦應(yīng)對(duì)其違法行為負(fù)責(zé)。在國(guó)外的司法實(shí)踐中，許多法官也認(rèn)為，如果公 司作為個(gè)人欺詐的工具，則不應(yīng)考慮公司的獨(dú)立地位，因?yàn)槿绻o予公司的主 體地位，將會(huì)導(dǎo)致不公正、欺詐或不公平”的后果。40在我國(guó)法律中，雖對(duì) 公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規(guī)定了行政 甚至刑事責(zé)任，但并未規(guī)定對(duì)債權(quán)人所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，這一點(diǎn)乃是立法上的一個(gè) 漏洞。不正當(dāng)?shù)目刂撇徽?dāng)?shù)目刂?，是指一個(gè)公司對(duì)另一個(gè)公司通過(guò)控制而實(shí)施了不正當(dāng) 的，甚至非法的影響。從原則上說(shuō)，以自然人控制一家公司，本身并不能構(gòu)成 股東的

57、直索責(zé)任，導(dǎo)致直索責(zé)任必須是在控制本身具有不正當(dāng)?shù)?、甚至非法?現(xiàn)象。所以許多學(xué)者認(rèn)為，法律將企業(yè)塑造為獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)主體，要求其能 夠獨(dú)立行為，如果一個(gè)公司成為另一個(gè)公司爭(zhēng)取利益的工具。并且喪失丁獨(dú)立 行為的能力，已經(jīng)不符合法律承認(rèn)這些公司的獨(dú)立地位的目的，這就表明這些 控制本身具有不正當(dāng)甚至非法之處，因此應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗氣在英美法中，有關(guān)不正當(dāng)控制問(wèn)題有幾種理論：一是工具”理論(In Instrumentality doctrine)，這一觀點(diǎn)認(rèn)為，如果一個(gè)公司完全成為另一個(gè)公 司的工具，則應(yīng)揭開(kāi)這些公司的面紗。這一理論最初由美國(guó)學(xué)者Fred-ErickPowell 在 1931 年 提出

58、，以后在 Lowendaih V。Baltimore & Ohio Rail-road(247A D. 144，160-61，287N. Y. S62，76) 案中被正式采用，二 是過(guò)度控制理論。根據(jù)這一理論，如果一個(gè)公司對(duì)另一個(gè)公司實(shí)行了過(guò)度控制， 則應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗。什么是過(guò)度控制?許多學(xué)者認(rèn)為必須是一個(gè)公司完全操 縱了另一個(gè)公司的決策過(guò)程，并使被操縱的公司完全喪失了其獨(dú)立性，如果控 制僅僅是為了獲取一定的利益，則不能認(rèn)為是過(guò)度41。也有一些法官認(rèn)為決 定過(guò)度的標(biāo)準(zhǔn)是通過(guò)控制而實(shí)施了不正當(dāng)?shù)男袨椋`反了法定義務(wù)，而控制一 方實(shí)施的不正當(dāng)行為與原告的損害之間存在著因果關(guān)系。42因此原告要證明

59、 控制是過(guò)度的，必須證明在不當(dāng)行為和原告遭受損害之間存在著因果聯(lián)系，如 果某個(gè)股東的不正當(dāng)行為并沒(méi)有給債權(quán)人造成損害，則不存在請(qǐng)求的基礎(chǔ)。三 是改變自我(TheAlteregodoctrine)。這一理論認(rèn)為，如果在母子公司之間 存在著所有權(quán)和利益的一體化，則于公司巳改變了自我，它不再是一個(gè)獨(dú)立的 公司，因此應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗氣43在這里，所有權(quán)和利益的一體化(Untiy of ownership and interest)是決定是否改變自我”的標(biāo)準(zhǔn)44。上述英美法 的有關(guān)理論，對(duì)我們?cè)趯?shí)踐中認(rèn)定不正當(dāng)控制問(wèn)題，是肓一定的借鑒意義的。我認(rèn)為，自然人作為股東控制某個(gè)公司，本身并不能構(gòu)成對(duì)該股東的

60、直索責(zé)任。因?yàn)榭刂茩?quán)力是股份所有權(quán)的產(chǎn)物，當(dāng)股份持有量達(dá)到一定規(guī)模時(shí)， 必須會(huì)產(chǎn)生資本的控制，所以資本的控制是不可避免的，也是合法的。但是， 如果股東通過(guò)控制實(shí)施了某種不正當(dāng)?shù)男袨椋蚩刂频哪康氖菫榱藦氖掠斜秤?法律、章程所規(guī)定的行為，則在此情況下可產(chǎn)生直索責(zé)任。六、結(jié)束語(yǔ)現(xiàn)代企業(yè)制度是與有限責(zé)任制密切聯(lián)系在一起的，否定了有限責(zé)任制， 也就否定了現(xiàn)代企業(yè)制度存在的必要性。在我國(guó)當(dāng)前逐步建立現(xiàn)代企業(yè)制度以 推進(jìn)改革深化，發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況下，必須建立作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本內(nèi)容的有限責(zé)任制，但在推行有限責(zé)任制時(shí)，必須認(rèn)識(shí)到該制度的缺陷，并通過(guò) 揭于公司的面紗的措施的采用，以充分發(fā)揮該制度的作用。為