論中國(guó)古代法律特征及其缺陷

1、目錄 TOC o 1-5 h z 前言2口 J !I 555555555555555555555555555J.我國(guó)是典型的成文法國(guó)家5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52.法律的淵源 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52司法機(jī)關(guān)的判例，就是已行的成例5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52法律的外延成為開放性5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52.構(gòu)建符合中國(guó)國(guó)情的判例制度5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53.判例的效力 5 5

2、5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53判例的發(fā)布 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53.判例的制作與篩選 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53判例的運(yùn)用 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53判例的清理的廢止5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 54.總結(jié)，4.參考文獻(xiàn) 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5

3、5論中國(guó)古代法律特征及其缺陷內(nèi)容摘要在中國(guó)現(xiàn)時(shí)法淵源中，只有成文法規(guī)范，沒有判例。然而成文法的局限性，導(dǎo)致 在一部成文法典頒布后不久，又要針對(duì)該法的空白和漏洞發(fā)布法律解釋， 但僅憑法 律解釋，是不能解決成文法所固有缺陷的?？v觀我國(guó)歷史，判例也曾經(jīng)是法律的淵 源，成為中國(guó)古代法制的特點(diǎn)也是其優(yōu)點(diǎn)。因此，筆者從歷史與現(xiàn)實(shí)的角度，論證 在我國(guó)建立判例制度的必要性，并提出構(gòu)建判例制度的具體設(shè)想。關(guān)鍵詞：法的淵源判例 制度 建立1,我國(guó)是典型的成文法國(guó)家早在秦代，集法家思想之大成者韓非就曾說過“法者，先令著于官府”，“法 者，編著之圖藉，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也”，明確了法是由國(guó)家制定的、成文 的和

4、公開的。如今，作為中國(guó)法現(xiàn)時(shí)淵源的是憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、 自治法規(guī)、行政規(guī)章、特別行政區(qū)法以及國(guó)際條約。盡管現(xiàn)在有最高人民法院公 報(bào)定期發(fā)布案例，還有中國(guó)審判案例要覽、人民法院案例選、刑事審 判參考等刊物登載案例，但由于我國(guó)立法者并未認(rèn)可判例制度，以上案例只具有 指導(dǎo)性，不具有規(guī)定性，沒有法律約束力。2,縱觀我國(guó)歷史，判例也曾經(jīng)是法律的淵源。早在殷商時(shí)期就有“有咎比于罰”的原則，即有了罪過，比照對(duì)同類罪過進(jìn) 行處罰的先例來處理。在秦代有“廷行事”，即法廷成例。司法機(jī)關(guān)的判例，就是已行的成例。宋朝規(guī)定，“法所不載，然后用例”。明代則實(shí)行律例并行，“除以大明律及 大誥為依據(jù)外，仍然采

5、用唐、宋以來的以例斷案的傳統(tǒng)”。在清代由于例的形 式靈活，乾隆十一年確定：”條例五年一小修，十年一大修”，以后遂成定制。后 又規(guī)定“即有定例，則用例不用律”。清未變法修律，引進(jìn)了西方的法律和司法制 度，當(dāng)時(shí)的大理院創(chuàng)制了大量的判例， 法院編制法規(guī)定，“凡大理院所作出之判 詞，都具有法律效力，下級(jí)法院不得爭(zhēng)論”。由此可見，在中國(guó)的歷史上，判例法 與成文法具有極高的親和度，在成文法的框架內(nèi)，判例法彌補(bǔ)著成文法的漏洞，緩 解著成文法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的沖突。如果說制定法的調(diào)整方式是由一般到個(gè)別，那 么判例法的調(diào)整方式則是由個(gè)別到一般， 這二種調(diào)整方式有機(jī)地結(jié)合，使法律的確 定性和適用性相統(tǒng)一，這既是中國(guó)

6、古代法制的特點(diǎn)也是優(yōu)點(diǎn)。法律由此被看作是須由解釋者補(bǔ)充完成的未完成作品，是必須由 人操作的機(jī)器而不是自行運(yùn)轉(zhuǎn)的永動(dòng)機(jī)，法律的外延由此成為開放性 的從現(xiàn)實(shí)的角度講，由于“成文法的局限性，具體表現(xiàn)為不合目的性，不周延 性，模糊性，滯后性”，“兩高”抽象性的司法解釋往往突破了現(xiàn)有法律的規(guī)定，有的甚至與之相沖突，具有準(zhǔn)立法之嫌，違背了我國(guó)的憲政 體制?？梢?，當(dāng)前僅憑加強(qiáng)法律解釋，是不能解決成文法所固有缺陷的。.立足于中國(guó)社會(huì)的歷史、現(xiàn)實(shí)和世界法律制度的發(fā)展 趨勢(shì)，構(gòu)建符合中國(guó)國(guó)情的判例制度。判例的效力即立法首先應(yīng)當(dāng)解決兩個(gè)方面的問題，其一，判例在法律淵源中的效力等級(jí)。 我國(guó)現(xiàn)行司法審判習(xí)慣于從一般法律

7、規(guī)則到具體個(gè)案的思維方式，而且判例在我 國(guó)的主要功能將是具體解釋法律、填補(bǔ)制定法的漏洞、協(xié)調(diào)法律規(guī)范之間的沖突 等以彌補(bǔ)制定法的缺陷。因此，把判例的效力等級(jí)定位于現(xiàn)在的司法解釋這一層 次上是比較合適的，即判例的效力低于制定法，不得與憲法和法律、法規(guī)相違背， 法官在審理具體案件時(shí)，應(yīng)盡量依據(jù)已有的制定法律規(guī)范作出裁判，只有在缺少 制定法依據(jù)的情況下，才可以遵循先例或創(chuàng)制判例進(jìn)行裁判。其二，判例相互之 間的效力關(guān)系。即我們耳熟能詳?shù)摹白裱壤痹瓌t，而這也正是判例制度得以 存在的價(jià)值所在，其含義是，“當(dāng)法院在一個(gè)案件中做了一個(gè)判決后，則本院和 下級(jí)法院在處理與該案件相似的案件時(shí)，必須根據(jù)該案件的判

8、決來判決。所以， 一旦一個(gè)法院就一項(xiàng)事務(wù)做出了一項(xiàng)判決，其下級(jí)法院必須遵從“。但上級(jí)法院 的判例具有“因缺乏注意”或“失效的規(guī)則”之情形時(shí)，可不予“遵循先例”。判例的發(fā)布即立法應(yīng)當(dāng)解決判例由誰(shuí)作出。有學(xué)者認(rèn)為，地方法院無(wú)權(quán)發(fā)布判例，主張為 了維護(hù)案例的權(quán)威性和法律的統(tǒng)一性， 發(fā)布案例只能實(shí)行一元化，不能實(shí)行多元化, 即只能由國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)發(fā)布，如同司法解釋只能由國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)統(tǒng)一作出 一樣”。因?yàn)榕欣蔷唧w個(gè)案的法律適用，反映出的是地區(qū)間社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差 異。例如，在內(nèi)陸青海發(fā)生的道路交通事故人身?yè)p害賠償案件，其賠償標(biāo)準(zhǔn)肯定要 低于在沿海廣東發(fā)生的同類型案件。判例的制作與篩選即立法應(yīng)當(dāng)解

9、決判例如何產(chǎn)生。筆者認(rèn)為，判例制度是建立在優(yōu)秀裁判文書 基礎(chǔ)之上的。判例的運(yùn)用同樣的案件受到同樣的對(duì)待，是一般正義的要求所在，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定判例的運(yùn)用方 法，即運(yùn)用判例的過程是一個(gè)類比推理的過程，必須將待處理案件的要點(diǎn)與判例中 的要點(diǎn)進(jìn)行對(duì)比，找出其中具有本質(zhì)聯(lián)系的法律規(guī)則， 而這不是一個(gè)機(jī)械地比較異 同的過程，它不僅是一門“比較”的科學(xué)，還包含了解釋藝術(shù)，從個(gè)案中提取原則 的藝術(shù)。往往一個(gè)待處理案件可能需要若干個(gè)判例要點(diǎn)的集合才能找出法律規(guī)則， 最后依據(jù)公平、正義的法律價(jià)值觀念作出裁判。判例的清理與廢止判例所確立的法律規(guī)則，是司法機(jī)關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)，一旦立法機(jī)關(guān)通 過制定法的形式予以確認(rèn)和

10、固定，判例就實(shí)現(xiàn)了從司法到立法的轉(zhuǎn)化過程，其使 命即告完成。或者上級(jí)法院作出了與判例結(jié)果相反的新判例，那么它也將失去拘 束力，為新的判例所取代。所以，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定發(fā)布判例的機(jī)關(guān)，必須及時(shí)地對(duì) 原有判例進(jìn)行清理，將失效的判例向社會(huì)公開廢止。隨著司法改革的深入，我國(guó)以單一成文法為淵源的現(xiàn)狀能得到突破。人類經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的產(chǎn)物一一判例的引入，將與成文法共同編織出社會(huì)嚴(yán)密的“法律之網(wǎng)”，促進(jìn)我國(guó)法律制度的發(fā)展和社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)。4總結(jié)在我國(guó)古代社會(huì)的語(yǔ)境之下具有其合理性。自唐之后，儒家所倡導(dǎo)的各種禮教 思想和精神都內(nèi)化為各朝代立法的指導(dǎo)思想和司法的基本原則，外化為具體的法律 條文、法律制度。因此自唐朝之后的每部法典中的各個(gè)條文，都可以感受到倫理性,每個(gè)案例都體現(xiàn)倫理性，因此，中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理性的表現(xiàn)異常廣泛。我國(guó)傳統(tǒng) 法律的倫理性有以下幾個(gè)特點(diǎn)：以倫理為核心，強(qiáng)化法律對(duì)儒家正統(tǒng)倫理的保護(hù)、 以血緣和官階等為基礎(chǔ)，強(qiáng)化對(duì)倫理等級(jí)的維護(hù)、以家族為本位，嚴(yán)懲“不孝”行 為，維護(hù)家長(zhǎng)特權(quán)、婚 姻繼承法律維護(hù)夫權(quán)，保護(hù)妻妾嫡庶的封建家庭倫理關(guān)系、 司法實(shí)踐強(qiáng)調(diào)原心論罪，屈法伸情以及賦予家法族規(guī)以法