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文檔簡介
1、泓域/減污降碳協(xié)同增效公司董事會減污降碳協(xié)同增效公司董事會目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc113015807 一、 公司簡介 PAGEREF _Toc113015807 h 3 HYPERLINK l _Toc113015808 二、 產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析 PAGEREF _Toc113015808 h 4 HYPERLINK l _Toc113015809 三、 必要性分析 PAGEREF _Toc113015809 h 4 HYPERLINK l _Toc113015810 四、 董事會及董事會模式 PAGEREF _Toc113015810 h 5 HYPE
2、RLINK l _Toc113015811 五、 董事會的規(guī)模 PAGEREF _Toc113015811 h 11 HYPERLINK l _Toc113015812 六、 公司章程的制定與變更 PAGEREF _Toc113015812 h 12 HYPERLINK l _Toc113015813 七、 公司章程的內(nèi)容 PAGEREF _Toc113015813 h 16 HYPERLINK l _Toc113015814 八、 公司的基本類型 PAGEREF _Toc113015814 h 18 HYPERLINK l _Toc113015815 九、 公司的概念與特征 PAGEREF
3、_Toc113015815 h 27 HYPERLINK l _Toc113015816 十、 所有權(quán)和控制權(quán)分離 PAGEREF _Toc113015816 h 29 HYPERLINK l _Toc113015817 十一、 股權(quán)結(jié)構(gòu)分散化 PAGEREF _Toc113015817 h 31 HYPERLINK l _Toc113015818 十二、 獨(dú)立董事制度概述 PAGEREF _Toc113015818 h 32 HYPERLINK l _Toc113015819 十三、 完善我國上市公司獨(dú)立董事制度 PAGEREF _Toc113015819 h 34 HYPERLINK l
4、_Toc113015820 十四、 董事的提名、選舉、任免與任期 PAGEREF _Toc113015820 h 39 HYPERLINK l _Toc113015821 十五、 董事的任職資格 PAGEREF _Toc113015821 h 41 HYPERLINK l _Toc113015822 十六、 項(xiàng)目基本情況 PAGEREF _Toc113015822 h 42 HYPERLINK l _Toc113015823 十七、 組織機(jī)構(gòu)管理 PAGEREF _Toc113015823 h 44 HYPERLINK l _Toc113015824 勞動定員一覽表 PAGEREF _Toc1
5、13015824 h 45 HYPERLINK l _Toc113015825 十八、 項(xiàng)目風(fēng)險分析 PAGEREF _Toc113015825 h 46 HYPERLINK l _Toc113015826 十九、 項(xiàng)目風(fēng)險對策 PAGEREF _Toc113015826 h 48 HYPERLINK l _Toc113015827 二十、 法人治理結(jié)構(gòu) PAGEREF _Toc113015827 h 50公司簡介(一)公司基本信息1、公司名稱:xxx有限責(zé)任公司2、法定代表人:汪xx3、注冊資本:530萬元4、統(tǒng)一社會信用代碼:xxxxxxxxxxxxx5、登記機(jī)關(guān):xxx市場監(jiān)督管理局6、
6、成立日期:2014-4-57、營業(yè)期限:2014-4-5至無固定期限8、注冊地址:xx市xx區(qū)xx(二)公司簡介公司按照“布局合理、產(chǎn)業(yè)協(xié)同、資源節(jié)約、生態(tài)環(huán)?!钡脑瓌t,加強(qiáng)規(guī)劃引導(dǎo),推動智慧集群建設(shè),帶動形成一批產(chǎn)業(yè)集聚度高、創(chuàng)新能力強(qiáng)、信息化基礎(chǔ)好、引導(dǎo)帶動作用大的重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)集群。加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)集群對外合作交流,發(fā)揮產(chǎn)業(yè)集群在對外產(chǎn)能合作中的載體作用。通過建立企業(yè)跨區(qū)域交流合作機(jī)制,承擔(dān)社會責(zé)任,營造和諧發(fā)展環(huán)境。公司在發(fā)展中始終堅持以創(chuàng)新為源動力,不斷投入巨資引入先進(jìn)研發(fā)設(shè)備,更新思想觀念,依托優(yōu)秀的人才、完善的信息、現(xiàn)代科技技術(shù)等優(yōu)勢,不斷加大新產(chǎn)品的研發(fā)力度,以實(shí)現(xiàn)公司的永續(xù)經(jīng)營和品牌發(fā)展。
7、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析推進(jìn)高質(zhì)量發(fā)展落實(shí)趕超,經(jīng)濟(jì)社會保持平穩(wěn)健康發(fā)展。全年地區(qū)生產(chǎn)總值增長8%左右;固定資產(chǎn)投資增長9%;財政總收入1328.5億元,增長1.7%,其中,地方級財政收入768.3億元,增長1.8%;城鄉(xiāng)居民人均可支配收入增幅高于經(jīng)濟(jì)增速;居民消費(fèi)價格上漲3%;完成年度節(jié)能減排任務(wù)。今年發(fā)展的主要預(yù)期目標(biāo)為:地區(qū)生產(chǎn)總值增長7.5%左右,固定資產(chǎn)投資增長7.5%,財政總收入和地方級財政收入分別增長3%和2.5%,社會消費(fèi)品零售總額增長10%,城鎮(zhèn)、農(nóng)村居民人均可支配收入分別增長8%和8.5%,居民消費(fèi)價格漲幅控制在3.5%左右,完成國家和省下達(dá)的節(jié)能減排任務(wù)。必要性分析1、現(xiàn)有產(chǎn)能已無法
8、滿足公司業(yè)務(wù)發(fā)展需求作為行業(yè)的領(lǐng)先企業(yè),公司已建立良好的品牌形象和較高的市場知名度,產(chǎn)品銷售形勢良好,產(chǎn)銷率超過 100%。預(yù)計未來幾年公司的銷售規(guī)模仍將保持快速增長。隨著業(yè)務(wù)發(fā)展,公司現(xiàn)有廠房、設(shè)備資源已不能滿足不斷增長的市場需求。公司通過優(yōu)化生產(chǎn)流程、強(qiáng)化管理等手段,不斷挖掘產(chǎn)能潛力,但仍難以從根本上緩解產(chǎn)能不足問題。通過本次項(xiàng)目的建設(shè),公司將有效克服產(chǎn)能不足對公司發(fā)展的制約,為公司把握市場機(jī)遇奠定基礎(chǔ)。2、公司產(chǎn)品結(jié)構(gòu)升級的需要隨著制造業(yè)智能化、自動化產(chǎn)業(yè)升級,公司產(chǎn)品的性能也需要不斷優(yōu)化升級。公司只有以技術(shù)創(chuàng)新和市場開發(fā)為驅(qū)動,不斷研發(fā)新產(chǎn)品,提升產(chǎn)品精密化程度,將產(chǎn)品質(zhì)量水平提升到同
9、類產(chǎn)品的領(lǐng)先水準(zhǔn),提高生產(chǎn)的靈活性和適應(yīng)性,契合關(guān)鍵零部件國產(chǎn)化的需求,才能在與國外企業(yè)的競爭中獲得優(yōu)勢,保持公司在領(lǐng)域的國內(nèi)領(lǐng)先地位。董事會及董事會模式(一)董事會董事會是由股東大會選舉的董事組成的,它是代表公司行使其法財產(chǎn)權(quán)的會議體機(jī)關(guān)。董事會是公司法人的經(jīng)營決策和執(zhí)行業(yè)務(wù)的常設(shè)機(jī)構(gòu),經(jīng)股東大會的授權(quán)能夠?qū)镜耐顿Y方向及其他重要問題作出戰(zhàn)略決策,董事會對股東大會負(fù)責(zé)。董事會在性質(zhì)上與股東大會不同,股東大會是公司最高權(quán)力機(jī)關(guān),董事會是公司常設(shè)的決策機(jī)構(gòu)。董事會對作為行使法人財產(chǎn)權(quán)的機(jī)構(gòu),其主要職責(zé)是對公司經(jīng)營進(jìn)行戰(zhàn)略決策以及對經(jīng)理人員實(shí)施有效的監(jiān)督,因此,可以說董事會處于公司治理結(jié)構(gòu)中的核
10、心地位,規(guī)范董事會的建設(shè)是規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)的中心環(huán)節(jié)。大型企業(yè)的董事會,因其決策職能涉及面寬、工作量大,常常需要在董事會下設(shè)立一些專門委員會,如執(zhí)行委員會、財務(wù)委員會、審計委員會、人事任免委員會、法律委員會等。(二)董事會模式由于各國的歷史文化、政治經(jīng)濟(jì)等因素的不同,各國的董事會模式也有所不同,概括起來大體可以分為三種模式:單層制的英美模式、雙層制的德國模式以及業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)制日本模式。1、單層制董事會單層制董事會即股東將經(jīng)營決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)全部委托給董事會由董事會全權(quán)代理股東負(fù)責(zé)管理公司的經(jīng)營。單層結(jié)構(gòu)在外部市場監(jiān)督強(qiáng)而內(nèi)部監(jiān)督弱的情況下,開始著手于董事會內(nèi)部執(zhí)行與監(jiān)督的分離。單層制董事會由執(zhí)行董事
11、和獨(dú)立董事組成,這種董事會模式是股東導(dǎo)向型。美、英、加、澳大利亞和其他普通法國家一般采用這種模式。英美單層委員會制以經(jīng)營者控制為特征,高度依賴資本市場,主要通過外部治理實(shí)現(xiàn)對企業(yè)“制衡”所有權(quán)集中度較低,是一種以股東意志為主導(dǎo)的治理模式。其特點(diǎn)主要為:股東高度分散,以股票市場和經(jīng)理人市場為主導(dǎo)的外部控制機(jī)制高度發(fā)達(dá)。英美國家股東很少有積極性去監(jiān)督公司經(jīng)營管理,他們一般不長期持有某種股票,在所持有股份的公司業(yè)績不好時,投資者一般不干預(yù)公司運(yùn)轉(zhuǎn),而是賣出該公司股票。因此,單個股東對公司的控制主要是通過證券市場,表現(xiàn)為“用腳投票”。在董事會內(nèi)部設(shè)立不同的以獨(dú)立董事為主的職能委員會,以便協(xié)助董事會更好
12、地進(jìn)行決策與監(jiān)督。英美公司治理結(jié)構(gòu)由股東大會、董事會及經(jīng)理層三者構(gòu)成。股東大會是公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu),董事會是公司決策和監(jiān)督機(jī)構(gòu),擁有較大的權(quán)力,不單設(shè)監(jiān)事會。職能委員會的設(shè)置依公司的規(guī)模、性質(zhì)而有所差異,但是大部分英美公司中,多數(shù)公司都設(shè)置了下述的職能委員會如執(zhí)行委員會、審計委員會、提名委員會、報酬委員會、公共政策委員會等。從整體上看,董事會的委員結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)了業(yè)務(wù)的分立執(zhí)行與監(jiān)督,其獨(dú)特的結(jié)構(gòu)設(shè)計使董事會與外部治理相融合,并在以執(zhí)行職能為主的運(yùn)作中,保持一定的監(jiān)督上的獨(dú)立性。在眾多職能委員會中,審計委員會、薪酬委員會和提名委員會是最為基本和關(guān)鍵的三個,分別對公司內(nèi)部的財務(wù)審計、高級經(jīng)理的薪酬組合,
13、以及繼任董事的提名負(fù)責(zé),其中提名委員會同時還包括對現(xiàn)有董事會的組成、結(jié)構(gòu)、成員資格進(jìn)行考察,以及進(jìn)行董事會的業(yè)績評價。需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是,將董事會業(yè)績評價作為公司治理的持續(xù)驅(qū)動力,通過實(shí)施科學(xué)而全面的業(yè)績評估,能夠有效幫助董事會及時發(fā)現(xiàn)在履職能力和履職效果方面的薄弱環(huán)節(jié),進(jìn)而協(xié)助董事會制定出富有針對性的改善計劃,實(shí)現(xiàn)董事會的持續(xù)優(yōu)化。20世紀(jì)80年代,隨著企業(yè)在業(yè)務(wù)和地域上的擴(kuò)張和企業(yè)之間競爭的加劇,企業(yè)經(jīng)營所面對的復(fù)雜性、動態(tài)性增加,傳統(tǒng)的董事會董事長總經(jīng)理模式把決策與執(zhí)行相分離,增加了管理層次,降低了企業(yè)的反應(yīng)速度,不適應(yīng)日益激烈競爭的市場需要。這樣CEO制度應(yīng)運(yùn)而生,依附于董事會,負(fù)責(zé)公司
14、戰(zhàn)略管理和日常經(jīng)營,美國大多數(shù)公司的董事長兼任CEO。采取了大量的措施來改進(jìn)董事會,如增加大量的外部人,特別是獨(dú)立董事,委員會主要由外部人組成,削弱董事會和CEO之間的權(quán)力。2、雙層董事會模式雙層董事會即股東將經(jīng)營決策權(quán)委托給執(zhí)行董事會(簡稱董事會),另設(shè)一個監(jiān)督董事會(簡稱監(jiān)事會)專門行使監(jiān)督職能。雙層制董事會一般來說由一個地位較高的董事會監(jiān)管一個代表相關(guān)利益者的執(zhí)行董事會。股東大會選舉監(jiān)事會,再由監(jiān)事會任命董事。監(jiān)事會對股東大會負(fù)責(zé),董事會對監(jiān)事會負(fù)責(zé)。雙層結(jié)構(gòu)在外部市場監(jiān)督弱而內(nèi)部監(jiān)督分散化的情況下,開始致力于董事會和監(jiān)事會在監(jiān)督職能方面的整合。這種董事會模式是社會導(dǎo)向型的,德國、奧地利
15、、荷蘭和部分法國公司等均采用該模式。以德國為主的雙層董事會的特點(diǎn):股東相對集中、穩(wěn)定。在雙層制董事會的典型國家一一德國,法人相互持股,商業(yè)銀行也可是公司的主要股東,股東監(jiān)控是主動和積極的。公司股東通過一個可依賴的中介組織來行使股東權(quán)力,通常是一家銀行,即所謂“主銀行”來代替他們控制與監(jiān)督執(zhí)行董事會和CEO的行為,憑借內(nèi)部信息優(yōu)勢,發(fā)揮實(shí)際的控制作用。如果對經(jīng)理層不滿意,就直接“用手投票”。與英美相比,德國證券市場欠發(fā)達(dá),股權(quán)集中度高,外部市場約束在公司治理中的作用非常有限。監(jiān)督董事會的權(quán)力高于執(zhí)行董事會。在德國公司中,執(zhí)行董事會和監(jiān)督董事會雖然同設(shè)于股東會之下,但監(jiān)督董事會的地位和權(quán)力在某些方
16、面要高于執(zhí)行董事會。監(jiān)事會的權(quán)責(zé)主要體現(xiàn)在決策和監(jiān)督,執(zhí)行董事會的主要職責(zé)是執(zhí)行。執(zhí)行董事會每年應(yīng)向監(jiān)督董事會報告公司的經(jīng)營政策和長遠(yuǎn)計劃以及經(jīng)濟(jì)效益的情況,每季度報告經(jīng)營狀況,對公司重大的經(jīng)營狀況也應(yīng)及時報告。如果監(jiān)督董事會有要求,董事會還應(yīng)對某事務(wù)做專門的匯報。所以,盡管監(jiān)督董事會并不參與公司的實(shí)際經(jīng)營管理,但對公司的經(jīng)營方針會產(chǎn)生重要的影響。雙層制董事會的監(jiān)事會是一個實(shí)實(shí)在在的股東行使控制與監(jiān)督權(quán)力的機(jī)構(gòu)。在公司內(nèi)部,監(jiān)督董事會成員不能再兼任執(zhí)行董事。法律規(guī)定,被控股公司不得向控股公司派出監(jiān)事,兩個公司也不得互相派遣自己的董事出任對方的監(jiān)事,只能是以一方派出的董事出任另一方的監(jiān)事。監(jiān)督董
17、事會由股東代表和雇員共同組成。德國公司的監(jiān)督董事會一般由321人組成,其中股東代表和雇員代表各占一半。在大多數(shù)公司的監(jiān)督董事中,還包括一名從公司外部聘請的“中立”的監(jiān)事,一般是專家學(xué)者、著名企業(yè)家或退職的政府官員,他的一票有可能在監(jiān)督董事會表決中起決定性作用。監(jiān)督董事會的成員一般要求有比較突出的專業(yè)特長和豐富的管理經(jīng)驗(yàn)。在德國公司共同決策的運(yùn)營模式下,股東代表由股東大會選舉產(chǎn)生,但公司章程也可以規(guī)定授予某些人或機(jī)構(gòu)一定的任命監(jiān)事會成員的權(quán)力。雇員代表則由雇員投票選舉產(chǎn)生,選舉通常有一定的法律程序,并將選舉權(quán)按一定比例分配給藍(lán)領(lǐng)工人、白領(lǐng)工人和管理人員。3、業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)模式業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)模式又稱為日本模式
18、,特指在日本公司的治理結(jié)構(gòu)。日本企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)的一大特征就是法人相互持股,這主要是指日本對企業(yè)間的相互投資不加限制,不同的企業(yè)法人相互之間持有對方的股份。日本的法人股東和德國的一樣,主要也是由銀行、保險等金融機(jī)構(gòu)以及企業(yè)法人組成。日本法人相互持股的一個重要原因是為了加強(qiáng)企業(yè)之間的聯(lián)系,日本主銀行和企業(yè)保持的是一種相互持股關(guān)系,即以主銀行為主,若干個大型工商企業(yè)及金融機(jī)構(gòu)等相互交叉持股,彼此間形成事實(shí)上相互控制的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系。日本企業(yè)董事會治理模式與德國的有些相似,但又不完全相同,其主要特點(diǎn)有:設(shè)立監(jiān)事會。公司治理結(jié)構(gòu)由股東大會、董事會和監(jiān)事組成。董事會集業(yè)務(wù)執(zhí)行與監(jiān)督職能于一身,但同時又設(shè)有專門從
19、事監(jiān)督工作的監(jiān)事會,即雙層制公司治理模式。監(jiān)事會和董事會是平等機(jī)構(gòu)均由股東大會選任和罷免,相互之間沒有隸屬關(guān)系。內(nèi)部董事居多。日本公司的董事幾乎全部由內(nèi)部董事構(gòu)成,決策與執(zhí)行都由內(nèi)部人員承擔(dān),大多數(shù)董事由事業(yè)部部長或分廠的領(lǐng)導(dǎo)兼任。此外,董事會也是個等級型結(jié)構(gòu),其中名譽(yù)董事長的地位最高,一般由前任總經(jīng)理擔(dān)任,主要利用其聲望與外界進(jìn)行聯(lián)系,其次是總裁,董事又按職位高低分高級管理董事、管理董事以及董事。董事會的規(guī)模董事會的規(guī)模是指董事會成員的多少。一般認(rèn)為,隨著公司規(guī)模的擴(kuò)張,董事數(shù)量是增加的。然而,迄今為止,還沒有證據(jù)表明公司董事會規(guī)模與公司的資本總額、凈資產(chǎn)或銷售量成比例增加。影響董事會規(guī)模的
20、因素包括:第一,行業(yè)性質(zhì),例如在美國,銀行和教育機(jī)構(gòu)董事會人數(shù)較多。第二,是否發(fā)生兼并事件。當(dāng)兼并剛剛發(fā)生時,一般不會大規(guī)模解雇董事,此時兩個公司的董事合在一起組成董事會,董事會規(guī)模達(dá)到最大。隨著一方漸漸控制了公司,另一方的董事將不得不離開董事會,董事會規(guī)模趨于縮小。第三,CEO的偏好。為了減少董事會的約束,CEO采用增大或減少董事人數(shù)的辦法加強(qiáng)對董事會的控制。第四,外部壓力。隨著要求增加外部董事、少數(shù)民族董事、婦女董事的社會呼聲日漸提高,董事會呈擴(kuò)張之勢。第五,董事會內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置。設(shè)置多個下屬次級委員會的董事會要比單一執(zhí)行職能的董事會規(guī)模大。因?yàn)槊恳粋€下屬次級委員會要行使職能,組成人數(shù)必須達(dá)
21、到一定數(shù)量(法律規(guī)定),因此下屬次級委員會越多,職能劃分越細(xì),董事會人數(shù)越多。一些學(xué)者對董事會規(guī)模進(jìn)行了經(jīng)驗(yàn)研究。據(jù)對百家中國上市公司的調(diào)查,董事會的平均規(guī)模是11人。公司章程的制定與變更(一)章程的制定章程的制定是針對公司的初始章程而言的,章程是公司的設(shè)立要件之一,因此,章程的制定發(fā)生在公司設(shè)立環(huán)節(jié)。根據(jù)我國公司法的規(guī)定,公司章程的制定主體和程序因公司的種類不同而異,具體而言,有限責(zé)任公司與股份有限公司不同,發(fā)起設(shè)立的股份有限公司與募集設(shè)立的股份有限公司也不同。當(dāng)然,無論是上述何種情形,發(fā)起設(shè)立公司的投資者都是制定公司章程的重要主體。在我國,公司章程是要式文件,必須采用書面形式。有的國家公司
22、章程不僅要采用書面形式,而且還應(yīng)當(dāng)辦理公證登記等手續(xù),我國沒有類似的強(qiáng)行性要求。1、有限責(zé)任公司章程的制定根據(jù)公司法第19條規(guī)定,設(shè)立有限責(zé)任公司,應(yīng)當(dāng)由股東共同制定公司章程;第65條規(guī)定,國有獨(dú)資公司的公司章程由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門依照公司法制定,或者由董事會制訂,報國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門批準(zhǔn)??梢姡瑖歇?dú)資公司章程制定主體有兩類:第一類是國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門;第二類則是國有獨(dú)資公司的董事會。不過,這兩類主體的權(quán)限并不完全相同。2、股份有限公司章程的制定公司法第73條規(guī)定,設(shè)立股份有限公司,發(fā)起人制訂公司章程,并經(jīng)創(chuàng)立大會通過。這是針對股份有限公
23、司的一般要求。由于股份有限公司有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式,公司章程的制定過程并不完全一致。發(fā)起設(shè)立的股份有限公司。對于發(fā)起設(shè)立的股份有限公司,在公司成立之后將成為公司股東的投資者還是限于發(fā)起人,投資者并沒有社會化。因此,發(fā)起設(shè)立的股份有限公司仍然具有封閉性的特點(diǎn)。發(fā)起人所制訂的章程反映了公司設(shè)立時的所有投資者的意志。根據(jù)公司法第82條規(guī)定,以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的,發(fā)起人交付全部出資后,應(yīng)當(dāng)選舉董事會和監(jiān)事會,由董事會向公司登記機(jī)關(guān)報送包括公司章程在內(nèi)的系列文件,申請設(shè)立登記。募集設(shè)立的股份有限公司。對于募集設(shè)立的股份有限公司,在公司成立之后成為公司初始股東的不僅有發(fā)起人,而且還有眾
24、多的認(rèn)股人,公司的股東已經(jīng)社會化,因此,募集設(shè)立的股份有限公司屬開放式的公眾性公司。這樣,發(fā)起人制訂的公司章程并不一定能夠反映公司設(shè)立所有投資者,特別是認(rèn)股人的意志。因此,在公司申請設(shè)立登記之前,必須召開創(chuàng)立大會,對公司章程等與設(shè)立公司有關(guān)的事宜進(jìn)行審議。根據(jù)公司法第92條第2款規(guī)定,由認(rèn)股人組成的創(chuàng)立大會,其職權(quán)之一就是通過公司章程。只有經(jīng)過創(chuàng)立大會通過的章程,才能反映公司設(shè)立階段的所有投資者的意志??梢?,對于這類公司,其章程的制定過程比較復(fù)雜,既需發(fā)起人制訂,又需創(chuàng)立大會決議通過。(二)公司章程的修改為了更好地適應(yīng)經(jīng)營環(huán)境的變化,需要適時地修改章程的內(nèi)容。在不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)行性規(guī)范的
25、前提下,公司可以修改包括絕對必要記載事項(xiàng)、相對必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)在內(nèi)的所有內(nèi)容。公司法規(guī)定了修改公司章程的規(guī)則。修改公司章程的權(quán)限專屬于公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。在大陸法系國家,例如德國、法國、日本、意大利等國家,修改公司章程的權(quán)限屬于公司股東會。我國公司法規(guī)定,有限責(zé)任公司、股份有限公司章程的修改,分別屬于股東會和股東大會的職權(quán)范圍。修改公司章程須以特別決議為之。公司章程的修改涉及公司組織及活動的根本規(guī)則的變更,對公司關(guān)系甚大,而且還可能關(guān)系到其他不同主體的利益調(diào)整,因此,公司法將公司章程的變更規(guī)定為特別決議事項(xiàng),從而提高了通過章程修改所需表決權(quán)的比例。此外,公司變更章程須辦理相應(yīng)的變更登記,
26、登記程序的設(shè)定可以保證章程內(nèi)容合法和相對穩(wěn)定。我國公司法第27條、第82條第2款、第94條均規(guī)定了公司章程是申請設(shè)立登記必須報送的文件之一。因此,公司章程經(jīng)修改變更內(nèi)容之后,也必須辦理相應(yīng)的變更登記;否則,不得以其變更對抗第三人,這是章程變更的效力。公司章程的內(nèi)容(一)公司章程內(nèi)容的分類公司法將公司設(shè)立及組織所必備事項(xiàng)預(yù)先規(guī)定在公司法之中,成為公司章程的準(zhǔn)據(jù),并由公司章程予以針對性地細(xì)化和做出具體規(guī)定。公司法關(guān)于公司章程記載事項(xiàng)的規(guī)定,依據(jù)其效力不同,可分為絕對必要記載事項(xiàng)、相對必要記載事項(xiàng)、任意記載事項(xiàng)。1、絕對必要記載事項(xiàng)所謂絕對必要記載事項(xiàng),是指公司法規(guī)定的公司章程必須記載的事項(xiàng),公司法
27、有關(guān)公司章程絕對必要記載事項(xiàng)的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)范。從法理角度講,若不記載或者記載違法,則章程無效。而章程無效的法律后果之一就是公司設(shè)立無效。絕對必要記載事項(xiàng)一般都是與公司設(shè)立或組織活動有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng),例如公司的名稱和住所、公司的經(jīng)營范圍、公司的資本數(shù)額,公司機(jī)構(gòu)、公司的代表人等。2、相對必要記載事項(xiàng)所謂相對必要記載事項(xiàng),是指公司法中規(guī)定的可以記載也可以不記載于公司章程的事項(xiàng)。就性質(zhì)而言,公司法有關(guān)相對必要記載事項(xiàng)的法律規(guī)范,屬于授權(quán)性的法律規(guī)范。這些事項(xiàng)記載與否,都不影響公司章程的效力。事項(xiàng)一旦記載于公司章程,就要產(chǎn)生約束力。當(dāng)然,沒有記載于公司章程的事項(xiàng)不生效。3、任意記載事項(xiàng)所謂
28、任意記載事項(xiàng),是指在公司法規(guī)定的絕對必要記載事項(xiàng)及相對必要記載事項(xiàng)之外,在不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)行性規(guī)定和社會公共利益的前提下,經(jīng)由章程制定者共同同意自愿記載于公司章程的事項(xiàng)。任意記載事項(xiàng)的規(guī)定充分地體現(xiàn)了對公司自主經(jīng)營的尊重。(二)我國公司章程的記載事項(xiàng)1、我國公司法的規(guī)定我國公司法第22條規(guī)定了有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng):(一)公司名稱和住所:(二)公司經(jīng)營范圍;(三)公司注冊資本;(四)股東的姓名或者名稱;(五)股東的權(quán)利和義務(wù);(六)股東的出資方式和出資額;(七)股東轉(zhuǎn)讓出資的條件;(八)公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則;(九)公司的法定代表人;(十)公司的解散事由與清算辦法
29、:(十一)股東認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。我國公司法第79條規(guī)定了股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng):(一)公司名稱和住所;(二)公司經(jīng)營范圍;(三)公司設(shè)立方式;(四)公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本;(五)發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù);(六)股東的權(quán)利和義務(wù);(七)董事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則;(八)公司法定代表人;(九)監(jiān)事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則;(十)公司利潤分配辦法;(十一)公司的解散事由與清算辦法;(十二)公司的通知和公告辦法;(十三)股東大會認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。2、其他規(guī)范文件的規(guī)定為維護(hù)證券市場的健康發(fā)展,適應(yīng)上市公司規(guī)范運(yùn)作的實(shí)際需要,1997年12月16日中
30、國證監(jiān)會制定了上市公司章程指引(以下簡稱為指引),作為上市公司章程的起草或修訂工作依據(jù)。為適應(yīng)股份有限公司向境外募集股份和到境外上市的需要,規(guī)范到境外上市的股份有限公司的行為,國務(wù)院證券委、國家體改委1994年8月27日制定了到境外上市公司章程必備條款。因此,上市公司和到境外上市的公司,應(yīng)當(dāng)依據(jù)這兩個規(guī)范性文件制定公司章程。公司的基本類型(一)法學(xué)理論上的分類1、人合公司和資合公司人合公司、資合公司是按照公司信用標(biāo)準(zhǔn)不同,在法理上對公司所作的分類。公司如同自然人一樣,從事經(jīng)營活動必須要講信用。以股東的信用作為公司信用基礎(chǔ)的,是人合公司;以公司的資產(chǎn)數(shù)額為基礎(chǔ)的,是資合公司。人合公司對外的信用實(shí)
31、際上是以股東的人格對公司信用的擔(dān)保具有人的擔(dān)保的性質(zhì)。人合公司具有如下特點(diǎn):第一,股東以其個人全部財產(chǎn)對公司承擔(dān)責(zé)任,因此,人合公司不強(qiáng)調(diào)公司資產(chǎn),而強(qiáng)調(diào)股東的資產(chǎn)和實(shí)力,股東的信用程度決定公司的信用程度;第二,股東相互之間承擔(dān)連帶責(zé)任,因此股東之間的信用極為重要;第三,股東之間的結(jié)合、信用是公司存續(xù)的基礎(chǔ),因此,股東的意思表示對公司的組建、運(yùn)作以及公司行為是至關(guān)重要的。無限責(zé)任公司是典型的人合公司。資合公司對外的信用實(shí)際上是以公司的財產(chǎn)對公司信用的擔(dān)保具有物的擔(dān)保的性質(zhì)。資合公司具有如下特點(diǎn):第一,以公司的全部資產(chǎn)對公司承擔(dān)責(zé)任,因此,公司資產(chǎn)的多少直接影響公司的信用公司資產(chǎn)的數(shù)量與公司的信
32、用成正比,股東個人的資產(chǎn)對公司信用不具有決定意義:第二,股東相互之間不承擔(dān)連帶責(zé)任,彼此之間無須建立信用關(guān)系;第三,股東的出資是公司存續(xù)的基礎(chǔ),股份是股東與公司的紐帶,公司的規(guī)章制度對公司的存續(xù)、運(yùn)作至關(guān)重要。股份有限公司是典型的資合公司,有限責(zé)任公司也屬于資合公司。2、母公司與子公司母公司是指擁有另一公司一定比例以上股份,或通過協(xié)議方式能夠?qū)α硪还窘?jīng)營實(shí)行實(shí)際控制的公司。與其相對應(yīng),其一定比例以上股份被另一公司所擁有或通過協(xié)議受另一公司實(shí)際控制的公司即為子公司。二者之間法律關(guān)系的特點(diǎn)是:第一,子公司受母公司的實(shí)際控制,即母公司對子公司的重大事項(xiàng)有決定權(quán),尤其能夠決定子公司董事會的組成。第二
33、,母公司與子公司之間的控制關(guān)系主要是基于股權(quán)的占有,而不是直接依靠行政權(quán)力控制。第三,母公司、子公司都是獨(dú)立的法人。3、總公司與分公司許多大型公司的業(yè)務(wù)分布于各地,甚至不同國家。直接從事這些業(yè)務(wù)的大多數(shù)都是公司內(nèi)部所設(shè)置的分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu),它們就是所謂的分公司,而公司本身則成為本公司或總公司。分公司沒有獨(dú)立的法人地位或資格,其名稱應(yīng)反映其與總公司的隸屬關(guān)系。分公司沒有自己的獨(dú)立財產(chǎn),其業(yè)務(wù)、資金、人事均受總公司的統(tǒng)一管轄與安排。分公司的設(shè)立無須經(jīng)過一般公司設(shè)立的法律程序,只需在當(dāng)?shù)芈男泻唵蔚怯浐凸芾硎掷m(xù)。分公司實(shí)際上不是法律意義上的公司,只是總公司的組成部分或業(yè)務(wù)活動機(jī)構(gòu)。4、本國公司與外國
34、公司按公司國籍不同可將公司分為本國公司、外國公司。對公司國籍的確定標(biāo)準(zhǔn),各國立法并不統(tǒng)一。有的采用準(zhǔn)據(jù)法國籍主義,以公司登記注冊地以及適用的法律為公司的國籍;有的采用設(shè)立行為地國籍主義,以發(fā)起設(shè)立行為地為公司的國籍;有的采用股東國籍主義,以多數(shù)股東的國籍或占多數(shù)股份股東的國籍為公司的國籍;有的采用住所地主義,以公司的住所地為公司的國籍。由于公司住所認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不同,公司國籍的確定標(biāo)準(zhǔn)又因此而分為以公司管理機(jī)構(gòu)所在地為公司的國籍,或以公司營業(yè)中心地為公司的國籍。我國公司法采用設(shè)立準(zhǔn)據(jù)法國籍主義和設(shè)立行為地國籍主義的雙重標(biāo)準(zhǔn)。公司法第199條第2款規(guī)定,外國公司是指依照外國法律在中國境外登記成立的公
35、司。本國公司是指一國按照其所確定的公司國籍標(biāo)準(zhǔn),具有該國國籍的公司。本國公司受該國法律的保護(hù),并受該國法律管轄。5、封閉式公司和開放式公司根據(jù)公司的開放程度不同,可將公司分為封閉式公司和開放式公司。決定公司開放程度的要素包括公司股東有無最高人數(shù)限制、公司能否以發(fā)生股票的方式籌集資本、公司的出資或者股份能否自由轉(zhuǎn)讓、公司的財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況是否公開。如果股東沒有最高人數(shù)的限制,通俗點(diǎn)說,也就是任何人出了錢都可以成為公司的股東,而且股份可以自由轉(zhuǎn)讓,使股東處于不斷的變動狀態(tài),就是開放式公司,對任何人都開放。作為有限責(zé)任公司,法律規(guī)定股東是50人以下,就是說最高不能超過50人,所以它就是封閉式公司。
36、有限責(zé)任公司不能通過向社會發(fā)行股票來籌集資本,不是誰想成為有限責(zé)任公司的股東都可以,在公司成立以后,股東轉(zhuǎn)讓自己的出資還有一定的限制,即法律規(guī)定必須由公司全體股東過半數(shù)同意,也就是說股東的身份不能隨便變化,并且公司的財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況不需要公開。所有有限責(zé)任公司是封閉式公司,與之相反,股份有限公司是開放式公司。(二)我國公司法中公司基本類型1、有限責(zé)任公司有限責(zé)任公司是指符合法定人數(shù)的股東出資設(shè)立的,股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任,公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的依公司法設(shè)立的企業(yè)法人。有限責(zé)任公司的特征有:第一,股東人數(shù)有限制。合同法規(guī)定,有限責(zé)任公司由50個以下股東共同出資方可設(shè)立。
37、由此可見,有限責(zé)任公司設(shè)立時股東人數(shù)沒有最低限制,股東人數(shù)的最高限制為50人。第二,股東承擔(dān)有限責(zé)任,即股東僅以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)公司債務(wù)超過其全部資產(chǎn)時,有限責(zé)任公司對超過其全部資產(chǎn)的那部分債務(wù)不予清償,即不承擔(dān)責(zé)任。這是有限責(zé)任公司與無限責(zé)任公司的根本區(qū)別所在。第三,具有非公開性。有限責(zé)任公司的股東人數(shù)有限,股東對外轉(zhuǎn)讓出資受到嚴(yán)格限制,其經(jīng)營狀況基本不涉及社會上其他公眾的利益,故無需公開。第四,設(shè)立簡便。有限責(zé)任公司的設(shè)立程序比股份有限公司簡單。我國公司法規(guī)定了兩種特殊形式的有限責(zé)任公司:國有獨(dú)資公司國有獨(dú)資公司是指國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的有限責(zé)任公
38、司,是一種特殊形式的有限責(zé)任公司。國有獨(dú)資公司是我國國有企業(yè)改革的產(chǎn)物和法律形式。由于有限責(zé)任公司和股份有限公司形式在國有企業(yè)中普遍推行尚需一定條件和過程,因此,作為一種特殊的公司形式,公司法創(chuàng)制了國有獨(dú)資公司。國有獨(dú)資公司特別適用于國家壟斷經(jīng)營的領(lǐng)域和行業(yè)。依照公司法的有關(guān)規(guī)定,國務(wù)院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或者屬于特定行業(yè)的公司,應(yīng)當(dāng)采取國家獨(dú)資公司的形式。一人有限公司一人有限公司是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司,一人有限公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元,股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。公司法允許成立一人公司,將其納入了公司法的監(jiān)管范圍,從而增加了老百姓
39、就業(yè)、創(chuàng)業(yè)的機(jī)會。由于一人有限公司存在股東利用有限責(zé)任逃避債務(wù)的風(fēng)險,我國公司法設(shè)立了5項(xiàng)風(fēng)險防范制度A.對一人公司實(shí)行嚴(yán)格的資本確定原則,一人公司的注冊資本不得低于10萬元,而且必須一次繳足;B.一人公司必須在公司營業(yè)執(zhí)照中載明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資,予以公示;C.一個自然人只能設(shè)立一個一人公司,該一人公司不能再設(shè)立新的一人公司;D.一人公司應(yīng)當(dāng)每年度編制財務(wù)會計報告,并經(jīng)依法設(shè)立的會計師事務(wù)所審計;E.在發(fā)生債務(wù)糾紛時,一人公司的股東有責(zé)任證明公司的財產(chǎn)與股東自己的財產(chǎn)是相互獨(dú)立的,如果股東不能證明公司的財產(chǎn)獨(dú)立于股東個人的財產(chǎn),股東即喪失只以其對公司的出資承擔(dān)有限責(zé)任的權(quán)利,而必須對公司
40、的債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。2、股份有限公司股份有限公司是指公司的全部資本劃分為等額股份,股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任,公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任并依公司法設(shè)立的企業(yè)法人。其特征表現(xiàn)為:第一,股東人數(shù)具有廣泛性。根據(jù)公司法第79條規(guī)定,設(shè)立股份有限公司,應(yīng)當(dāng)有兩人以上兩百人以下為發(fā)起人,其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所;而對股東沒有最高人數(shù)的限制。第二,股東的出資具有股份性。股份有限公司的全部資本劃分為金額相等的股份,股份是構(gòu)成公司資本的最小單位。第三,股東責(zé)任具有有限性。股東對公司債務(wù)僅以其認(rèn)購的股份為限承擔(dān)責(zé)任,債權(quán)人不得直接向公司股東提出清償債務(wù)的要求。第四,公司經(jīng)
41、營狀況的公開性。公司的經(jīng)營狀況不僅要向股東公開,而且還要向社會公開,以最大限度保護(hù)股東、債權(quán)人及社會公眾的利益。第五,股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓的公開性、自由性。股份有限公司通常以發(fā)行股票的方式公開募集資金,且股票具有較高程度的流通性,能自由轉(zhuǎn)讓和交易,此外還可申請在證券交易所掛牌上市交易。第六,公司信用基礎(chǔ)的資合性。股份有限公司的信用基礎(chǔ)在于公司的資本和資產(chǎn)。股東只能以貨幣、實(shí)物出資,而不能以信用或勞務(wù)出資。上市公司是一種特殊形式的股份有限公司。所謂上市公司,是指發(fā)行的股票經(jīng)批準(zhǔn)在證券交易所公開上市的股份有限公司。上市公司具有以下特征:上市公司是股份有限公司的一種,集中體現(xiàn)在其很強(qiáng)的公開性上;上市公司的
42、股票上市必須符合法定條件并經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn);上市公司的股票在證券交易所上市交易。公開交易不等于上市,公開交易有不同的市場范圍和交易方式,如證券市場有一級市場、二級市場和場外交易市場。3、外國公司分支機(jī)構(gòu)外國公司是指依外國法律在中國境外設(shè)立的公司,外國公司分支機(jī)構(gòu)是公司依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu),必須向中國有關(guān)機(jī)關(guān)提出申請,提交其公司章程、所屬國籍的公司登記證書等有關(guān)文件,領(lǐng)取中國公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給的營業(yè)執(zhí)照。外國公司分支機(jī)構(gòu)是以盈利為目的的經(jīng)營機(jī)構(gòu),外國公司必須指定代表人或者代理人管理其在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu),同時要撥付與其經(jīng)營活動相適應(yīng)的資金,其經(jīng)營資
43、金所屬的最低限額由國務(wù)院另行規(guī)定。外國公司分支機(jī)構(gòu)的名稱應(yīng)當(dāng)標(biāo)明其所屬公司的國籍及責(zé)任形式,同時要將其公司章程置備于外國公司分支機(jī)構(gòu)。外國公司分支機(jī)構(gòu)是依中國法律設(shè)立的,其權(quán)益受中國法律保護(hù),但是外國公司分支機(jī)構(gòu)是外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立的分公司,它不同于外國投資者在中國境內(nèi)設(shè)立的外商獨(dú)資文化宮。外國分支機(jī)構(gòu)不具有中國法人資格、而外商獨(dú)資企業(yè)肯定是中國的法人,因此,外國公司分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,因?yàn)樗鼪]有自己獨(dú)立支配的財產(chǎn),其經(jīng)營活動所產(chǎn)生的民事責(zé)任由其所屬的公司承擔(dān)。外國公司分支機(jī)構(gòu)解散后未清償全部債務(wù)之前,不得將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至中國境外。公司的概念與特征(一)公司的概念公司是以營
44、利為目的而依法設(shè)立的,具有民事權(quán)利能力和行為能力,以自有資產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)法人。這一定義有四層含義:(1)公司是法人,即公司是以法定條件和法定程序成立的具有權(quán)利能力和行為能力的民事組織。(2)公司是社團(tuán)法人,即公司是兩個或兩個以上股東共同出資經(jīng)營的法人組織。(3)公司是營利性的社團(tuán)法人,即公司股東出資辦公司的目的在于以最少的投資獲取最大限度的利潤。(4)公司應(yīng)依法成立,即公司成立應(yīng)依據(jù)專門的法律,并且應(yīng)符合公司法規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件。此外公司的成立須遵循公司法規(guī)定的程序,履行規(guī)定的申請和審批登記手續(xù)。(二)公司的特征從上述定義可以看出,公司應(yīng)具有以下三個重要的法律特征:(1)合法性公司必須依
45、照公司法規(guī)定的條件并依照法律規(guī)定的程序設(shè)立;在公司成立以后,公司也必須嚴(yán)格依照有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行管理、從事經(jīng)營活動。設(shè)立公司,需要符合法定條件。沒有這些條件,公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動就不能開展。從法律上分析,其中有些條件是任何公司都必不可少的,我們稱之為公司構(gòu)成的基本要素。這些基本要素是資本、章程和機(jī)關(guān)。(2)營利性公司作為一種企業(yè)法人,應(yīng)當(dāng)通過自己的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)等活動取得實(shí)際的經(jīng)濟(jì)利益,并將這種利益依法分配給公司的投資者。這一點(diǎn)是公司區(qū)別于國家機(jī)關(guān)和科研、教育、衛(wèi)生、慈善機(jī)構(gòu)等公益法人的關(guān)鍵特征。(3)獨(dú)立性公司是具有法人資格的企業(yè)。也就是說,法律賦予公司(企業(yè))完全獨(dú)立的人格,公司就像自然人一
46、樣,享有權(quán)利,承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。公司不僅獨(dú)立于其他社會經(jīng)濟(jì)組織,而且還獨(dú)立于自己的投資者一股東,具體表現(xiàn)為:公司擁有獨(dú)立的財產(chǎn)、公司設(shè)有獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、公司獨(dú)立承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任。所有權(quán)和控制權(quán)分離在一個典型的英美公眾公司中擁有眾多的小股東。與小型私人控制的企業(yè)不同,公眾公司存在以下兩個問題:第一,股東雖然還是擁有剩余控制權(quán)(即投票權(quán)),但分散的小股東無法執(zhí)行日常的公司管理。因此,現(xiàn)實(shí)的情況是,董事會作為股東的代表來選擇經(jīng)理。第二,分散的小股東缺乏監(jiān)督管理者的內(nèi)在動力,即不愿意監(jiān)督管理者。原因是,監(jiān)督是一個公共物品。如果某一個股東的監(jiān)督導(dǎo)致公司業(yè)績改善,那么所有的股東都將受益。在監(jiān)督是有成本的情況下,
47、每一個股東都有搭便車的愿望,即希望別的股東而不是自己來行使監(jiān)督權(quán)。當(dāng)然,最終的結(jié)果是可想而知的,如果所有的股東都這樣想,結(jié)果是監(jiān)督將無法出現(xiàn)。所有權(quán)和控制權(quán)的分離是現(xiàn)代公司的第二特征。1932年,美國的法學(xué)家伯利和經(jīng)濟(jì)學(xué)家米恩斯出版現(xiàn)代公司與私有產(chǎn)權(quán)一書,確立了美國現(xiàn)代公司法研究的基本范式與傳統(tǒng)。此書提出公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)了分離,現(xiàn)代公司已由受所有者控制轉(zhuǎn)變?yōu)槭芙?jīng)營者控制,并直言,管理者權(quán)力的增大有損害資本所有者利益的危險。正是20世紀(jì)30年代開始出現(xiàn)的公司所有權(quán)和控制權(quán)的分離,引起了人們對公司治理問題的注意。在股權(quán)分散的情況下,公司治理首先要解決所有者和經(jīng)營者之間的委托代理問題。由于公司
48、經(jīng)營者與公司所有者利益的不一致,導(dǎo)致委托一代理關(guān)系的產(chǎn)生。所有者希望通過擴(kuò)大公司規(guī)模,在公司的利潤實(shí)現(xiàn)最大化的同時實(shí)現(xiàn)公司所有股東利益的最大化。而經(jīng)理人則希望能夠?qū)崿F(xiàn)最低利潤約束下的銷售收入最大化,經(jīng)理人的報酬結(jié)構(gòu)與公司規(guī)模的相關(guān)度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于與公司利潤的關(guān)聯(lián)度。因此,經(jīng)營者需要通過設(shè)計一系列的關(guān)于經(jīng)理人的控制和激勵措施,以確保經(jīng)理人的行為符合股東的利益,進(jìn)而緩解股東和經(jīng)理人之間在委托和代理過程中所出現(xiàn)的信息不對稱等因素。所有權(quán)和控制權(quán)的分離對公司行為產(chǎn)生了一系列重要影響,任何人都很難利用股權(quán)控制公司的運(yùn)行,這樣將使得公司的所有權(quán)和控制權(quán)更加分離,董事長通過董事會授予管理權(quán)限,經(jīng)理人通過董事長授予
49、企業(yè)經(jīng)營管理的權(quán)限,而個人股東則完全處于“用腳投票”的狀態(tài)。進(jìn)而,股東、經(jīng)理人、債權(quán)人和其他利益相關(guān)者之間在利益上產(chǎn)生了矛盾,如何在一個大型的公司里平衡股東、經(jīng)理人、債權(quán)人和員工各個企業(yè)要素的提供者之間的關(guān)系和利益呢?唯一的途徑就是需要建立一套完整的治理規(guī)則。股權(quán)結(jié)構(gòu)分散化在公司制企業(yè)發(fā)展初期,公司規(guī)模相對較小,公司股東的數(shù)量也不多,公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)相對集中。后來,由于現(xiàn)代企業(yè)制度的不斷加速發(fā)展和公司經(jīng)營范圍、規(guī)模的不斷擴(kuò)大,公司需要通過發(fā)行股票和債券來籌措大量的資金,這樣公司的持股人將會從原來的少數(shù)人變?yōu)槎鄶?shù)人,他們可能是社會中的個人,甚至是企事業(yè)單位、政府部門等組織機(jī)構(gòu),公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)逐步分
50、散化、多元化。因此,股權(quán)結(jié)構(gòu)的分散化是現(xiàn)代公司的第一個特征。公司的股權(quán)結(jié)構(gòu),經(jīng)歷了由少數(shù)人持股到社會公眾持股再到機(jī)構(gòu)投資者持股的歷史演進(jìn)過程。公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的分散化對公司經(jīng)濟(jì)運(yùn)行產(chǎn)生了有利和不利兩個方面的影響。從有利的方面來看:第一,明確、清晰的財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系為資本市場的有效運(yùn)轉(zhuǎn)奠定了牢固的制度基礎(chǔ)。不管公司是以個人持股為主,還是以機(jī)構(gòu)持股為主,公司的終極所有權(quán)或所有者始終是清晰可見的,所有者均有明確的產(chǎn)權(quán)份額以及追求相應(yīng)權(quán)益的權(quán)利與承擔(dān)一定風(fēng)險的責(zé)任。第二,高度分散化的個人產(chǎn)權(quán)制度是現(xiàn)代公司賴以生存和資本市場得以維持和發(fā)展的潤滑劑,因?yàn)楦叨确稚⒒墓蓹?quán)結(jié)構(gòu)意味著作為公司所有權(quán)的供給者和需求者都很
51、多,當(dāng)股票的買賣者數(shù)量越多,股票的交投就越活躍,股票的轉(zhuǎn)讓就越容易,規(guī)模發(fā)展就越快,公司通過資本市場投融資也就越便捷。但是,公司股權(quán)分散化也對公司經(jīng)營造成了不利影響:首先股權(quán)分散化的最直接的影響是公司的股東們無法在集體行動上達(dá)成一致,從而造成治理成本的提高;其次是對公司的經(jīng)營者的監(jiān)督弱化,特別是大量存在的小股東,他們不僅缺乏參與公司決策和對公司高層管理人員進(jìn)行監(jiān)督的積極性,而且也不具備這種能力;最后是分散的股權(quán)結(jié)構(gòu),使得股東和公司其他利益相關(guān)者處于被機(jī)會主義行為損害、掠奪的風(fēng)險之下。獨(dú)立董事制度概述(一)獨(dú)立董事的產(chǎn)生與發(fā)展獨(dú)立董事最早出現(xiàn)在美國,1940年美國頒布的投資公司法中明確規(guī)定,投資
52、公司的董事會中,至少要有40%成員獨(dú)立于投資公司、投資顧問和承銷商。投資公司設(shè)立獨(dú)立董事的目的,主要是為了克服投資公司董事為控股股東及管理層所控制從而背離全體股東和公司整體利益的弊端。經(jīng)過幾十年的實(shí)踐,獨(dú)立董事在美英等發(fā)達(dá)國家各種基金治理結(jié)構(gòu)中的作用已得到了普遍認(rèn)同,其地位和職權(quán)也在法律層面上逐步得到了強(qiáng)化。20世紀(jì)80年代以來,獨(dú)立董事制度被廣泛推行。西方把獨(dú)立董事在董事會中比例迅速增長的現(xiàn)象稱之為“獨(dú)立董事革命”。(二)獨(dú)立董事資格2001年8月16日,證監(jiān)會發(fā)布關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見以專條規(guī)定了獨(dú)立董事資格,擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合下列基本條件:(1)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其
53、他有關(guān)規(guī)定,具備擔(dān)任上市公司董事的資格;(2)具有本指導(dǎo)意見所要求的獨(dú)立性;(3)具備上市公司運(yùn)作的基本知識,熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則;(4)具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn);(5)公司章程規(guī)定的其他條件。并且,由于獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性。下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事:(1)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系(直系親屬是指配偶、父母、子女等;主要社會關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);(2)直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份百分之一以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬;(3)在直接
54、或間接持有上市公司已發(fā)行股份百分之五以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬;(4)最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員;(5)為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員;(6)公司章程規(guī)定的其他人員;(7)中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他人員。根據(jù)上面的規(guī)定我們可以看出,獨(dú)立董事是沒有股東背景,與公司沒有利害關(guān)系,且具有公司運(yùn)營所必需的法律、財務(wù)與管理知識經(jīng)驗(yàn)的人士,他們作為公司的董事,參與公司的日常經(jīng)營決策。由于獨(dú)立董事與公司沒有利害關(guān)系,其身份獨(dú)立于公司,所以,獨(dú)立董事可以相對科學(xué)地參與決策,避免因利益關(guān)系而不識公司科學(xué)經(jīng)營的“廬山真面目”。公司是以營利為目
55、的一個組織,同時也承擔(dān)著許多社會責(zé)任,也需要公司日常決策的科學(xué)。所以,設(shè)有獨(dú)立董事就可以從董事會內(nèi)部糾正公司經(jīng)營決策的偏離方向,使公司穩(wěn)健運(yùn)營。完善我國上市公司獨(dú)立董事制度(一)在我國上市公司中引入獨(dú)立董事制度的必要性(1)我國上市公司中董事會與經(jīng)營層基本重合,內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重。在國有上市公司中,由于缺乏國有資產(chǎn)的真正人格化代表,存在著嚴(yán)重的“所有者缺位”問題,形成了嚴(yán)重的內(nèi)部人控制局面。內(nèi)部人控制帶來的后果是造成了國有資產(chǎn)的大量流失。要減少內(nèi)部人控制現(xiàn)象,設(shè)置獨(dú)立董事是一種有效的方法。因?yàn)槎聲c經(jīng)理層是一種委托代理的關(guān)系,它與股東之間又是一種信托關(guān)系,所以董事會發(fā)揮作用的程度決定了一個公
56、司治理結(jié)構(gòu)的有效性。在董事會中,如果沒有一批強(qiáng)有力的超脫于經(jīng)理職能的稱職的董事,董事會的核心作用就不能得到真正的發(fā)揮,而且董事會與經(jīng)理層之間的委托代理關(guān)系就會轉(zhuǎn)化為缺乏約束力的“合謀”關(guān)系。由于獨(dú)立董事與公司的經(jīng)理層沒有利益方面的直接聯(lián)系,可以憑借著其豐富的工作經(jīng)驗(yàn)和獨(dú)立的判斷能力,有效地改善董事會的質(zhì)量,充分發(fā)揮其監(jiān)督制衡作用。(2)國有上市公司中大股東所占比例過大,可能侵犯中小股東利益。我國上市公司股權(quán)設(shè)置極為不合理,大股東都占絕對持股比重。與國外董事會作為全體股東的“代理人”相比,我國企業(yè)的董事會已濃縮成為大股東的“代理人”。大股東通過操縱股東大會和董事會,把上市公司作為自己的“提款機(jī)”
57、。比如利用上市公司的資產(chǎn)無償為母公司提供抵押擔(dān)保向銀行貸款,而在貸款到期后不償還,造成上市公司的抵押品任憑銀行處置。特別是在涉及與母公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易時,董事會已完全被大股東操縱,不惜以犧牲廣大中小股東利益為代價,制造虛假利潤或者讓母公司無償使用上市公司的資產(chǎn)。(3)我國上市公司中監(jiān)事會的監(jiān)督作用十分有限。雖然公司法規(guī)定了監(jiān)事會的職權(quán),但在實(shí)踐中,監(jiān)事會的作用卻難以發(fā)揮,監(jiān)事會形式化的現(xiàn)象很普遍。主要表現(xiàn)在:監(jiān)事會的獨(dú)立性不強(qiáng);監(jiān)督機(jī)制不完善;人員構(gòu)成不合理。(二)完善我國上市公司獨(dú)立董事制度的具體思路(1)完善各項(xiàng)相關(guān)的法律和制度,使獨(dú)立董事能真正發(fā)揮其作用。我國的公司法對設(shè)置獨(dú)立董事沒有作硬
58、性規(guī)定。上市公司章程指引第112條規(guī)定,公司可以設(shè)立獨(dú)立董事,并對獨(dú)立董事的任職資格做了相應(yīng)的限制,但該條款屬“選擇性條款”。至少在法律、法規(guī)層面,境內(nèi)上市的公司設(shè)立獨(dú)立董事的隨意度還很大,沒有像境外上市公司那樣受到硬性約束。所以我國的獨(dú)立董事制度建設(shè)應(yīng)具有權(quán)威性,所賦予獨(dú)立董事的權(quán)利與其承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)相當(dāng),獨(dú)立董事職責(zé)重大,在實(shí)踐中如何保證其職責(zé)的有效行使是我們應(yīng)重點(diǎn)考慮的問題也是獨(dú)立董事制度能否真正有效的關(guān)鍵。我們可以通過制定獨(dú)立董事法強(qiáng)制要求上市公司依法建立獨(dú)立董事制度,并依法保證獨(dú)立董事正常履行職能,約束獨(dú)立董事行為,從而確保公司董事會中獨(dú)立董事的獨(dú)立性及獨(dú)立董事制度的合法性。另外,在獨(dú)
59、立董事法的約束下,可考慮成立“獨(dú)立董事協(xié)會”,通過協(xié)會加強(qiáng)獨(dú)立董事制度建設(shè),規(guī)范獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)行為。(2)賦予獨(dú)立董事應(yīng)有的權(quán)利。我國上市公司聘請獨(dú)立董事,往往只是為了改變或美化公司的形象,大部分獨(dú)立董事有職無權(quán),成了公司的擺設(shè)。要真正建立獨(dú)立董事制度,發(fā)揮獨(dú)立董事應(yīng)有的作用,關(guān)鍵在于賦予獨(dú)立董事應(yīng)有的權(quán)利。例如,獨(dú)立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議中列明;公司在涉及關(guān)聯(lián)交易時,獨(dú)立董事的意見能起決定作用;兩名以上的獨(dú)立董事可提議召開臨時股東大會;獨(dú)立董事可直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報告情況;獨(dú)立董事辭職或被辭退,該公司應(yīng)該向交易所報告情況并陳述理由,等等。(3)建立一套有效的激勵約
60、束機(jī)制,使獨(dú)立董事在董事會的決策中盡職盡責(zé)。在激勵不足的情況下,獨(dú)立董事由于與公司的經(jīng)營、管理甚至利益相關(guān)甚小,可能會缺乏動力去發(fā)揮應(yīng)有的作用。為了吸引優(yōu)秀人才進(jìn)入公司董事會擔(dān)任獨(dú)立董事,獨(dú)立董事的報酬應(yīng)逐漸向?qū)嵭薪蛸N和股票期權(quán)相結(jié)合的方向,除應(yīng)支付必要的報酬,必要時可以給予獨(dú)立董事一定的股票期權(quán)或股票獎勵,使他們的個人利益與公司的業(yè)績聯(lián)系在一起。從約束機(jī)制上講,健全聲譽(yù)機(jī)制,強(qiáng)化獨(dú)立董事的責(zé)任,對于給公司造成損失的須承擔(dān)責(zé)任,為避免獨(dú)立董事不出席董事會會議或委托其他董事代為投票的情況,我們應(yīng)該在法律、法規(guī)或規(guī)則上將董事缺席視作同意董事會所采取的決定,并要求他們對此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,獨(dú)立董事也要
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