勞動合同法律意見書提示及防范風(fēng)險

1、PAGE PAGE 8XXX律師事務(wù)所法律建議或意見書關(guān)于勞動協(xié)議法實施應(yīng)當(dāng)注意的法律問題致：XXX科技（xx）有限公司自：XXX律師事務(wù)所時間：xx年xx月20日關(guān)于：勞動協(xié)議法實施應(yīng)當(dāng)注意的法律問題本所通過對勞動法相關(guān)法律審讀，特別參考了最新公布實施的中華人民共和國勞動協(xié)議法（xx年xx月1日施行）及勞動協(xié)議法實施條例（xx年xx月18日施行），對公司所涉及的勞動協(xié)議簽訂提出如下建議或意見，僅供參考。一、為出具本法律建議或意見書之目的，本所審閱、對比了包括但不限于下述資料文件、法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性資料文件：1中華人民共和國協(xié)議法（xx年xx月15第九屆全國人大二次會議通過，自xx年xx

2、月1日起施行）；2中華人民共和國勞動法（xx年xx月5日第八屆全國人大常委會第八次會議通過，自xx年xx月1日起施行）；3中華人民共和國勞動協(xié)議法實施條例（xx年xx月3日國務(wù)院第25次常務(wù)會議通過，自xx年xx月18日施行）；4xx省勞動協(xié)議條例（xx年10月28日xx省第九屆大會常委會第23次會議通過，自xx年1月1日起施行）；5.其他相關(guān)法律法規(guī)。二、在本法律建議或意見書中，除非另有特別規(guī)定，或上下文意另有所指，否則本法律建議或意見書之術(shù)語具有與上述法規(guī)及資料文件相同之含義。三、基于上述法律法規(guī)，特別是勞動協(xié)議法及勞動協(xié)議法實施條例，本所就勞動協(xié)議簽署需注意的事項作如下特別提示：（一）用

3、人單位提供的勞動協(xié)議文本應(yīng)當(dāng)載明勞動協(xié)議法規(guī)定的必備條款，并將勞動協(xié)議文本交付到勞動者手中（勞動協(xié)議法第17、81條）勞動協(xié)議文本應(yīng)包括以下九項內(nèi)容：1用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人； 2勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； 3勞動協(xié)議期限； 4工作內(nèi)容和工作地點； 5工作時間和休息休假； 6勞動報酬； 7社會保險； 8勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護； 9法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動協(xié)議的其他事項。 “必備條款”和“交付勞動協(xié)議”是法律對勞動協(xié)議制度的強制性規(guī)定。用人單位提供的勞動協(xié)議文本未載明這些必備條款或未將協(xié)議文本交付給勞動者本人的，勞動行政部門將責(zé)令

4、其改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這需要用人單位規(guī)范內(nèi)部管理管理制度，設(shè)置有形的、可供查看的資料文件資料予以證明。（二）不簽訂書面勞動協(xié)議，用人單位須按月雙倍付薪，甚至可能視為無固定時限勞動協(xié)議勞動協(xié)議法第10條、14條、82條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動協(xié)議。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動協(xié)議。自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動協(xié)議的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定時限勞動協(xié)議。（三）制定勞動規(guī)章制度的程序趨于嚴(yán)格， HYPER

5、LINK http:/ 規(guī)章制度違反法律法規(guī)的規(guī)定損害勞動者權(quán)益的，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任勞動協(xié)議法第4條規(guī)定：用人單位在制定、修改或者決定關(guān)于勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身權(quán)益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和建議或意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。之后正式向全體職工或員工公示或告知勞動者。另據(jù) HYPERLINK t _blank 勞動協(xié)議法第38條、第80條規(guī)定： HYPERLINK 規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動協(xié)議，用人單位需支付 H

6、YPERLINK 經(jīng)濟補償金，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 據(jù)此，制定勞動規(guī)章制度，不再是用人單位一方說了算，它要求要依法進行，平等協(xié)商，并向勞動者公示或告知。如有違反并給勞動造成損害的，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所以，用人單位在進行這項工作時，一定要保持程序上的合法性，并保留有形的、可供查看的相關(guān)資料文件資料。（四）勞動協(xié)議法對試用勞動協(xié)議的次數(shù)、試用的期間、試用期的工資、以及在試用期間解除勞動協(xié)議的限制都作了明確規(guī)定1同一用人單位與同一勞動者只能商定一次試用期，續(xù)簽勞動協(xié)議不得再商定試用期。2“試用期”的劃分執(zhí)行如下規(guī)定：勞動協(xié)議期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動協(xié)

7、議期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定時限和無固定時限的勞動協(xié)議，試用期不得超過六個月。3關(guān)于試用期間的工資待遇。勞動協(xié)議法第20條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動協(xié)議商定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。上述規(guī)定表明：試用期最長不得超過六個月。試用期包含在勞動協(xié)議期限內(nèi)。勞動協(xié)議僅商定試用期的，試用期不設(shè)立，試用期即為勞動協(xié)議的期限。同時，試用期間，用人單位同樣應(yīng)當(dāng)為勞動者支付工資并支付社會保險。（五）對處在試用期間的勞動者，不可以無條件地解除勞動協(xié)議根據(jù)勞動協(xié)議法第39條規(guī)定：“勞動者在試用期間被證明不符合錄用

8、條件的，用人單位可以隨時解除勞動協(xié)議”。由于“試用期”仍屬于勞動協(xié)議的履行期間，因此，對在試用期間不滿意的勞動者，也未能隨意辭退，必須有書面的材料證明勞動者不符合錄用條件時，才能與其解除勞動協(xié)議。否則，將是違法解除勞動協(xié)議，可能要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任（本法第90條）。因此，用人單位要解除試用期間的勞動者，應(yīng)當(dāng)具備三個條件：一是要有明確的錄用條件和考核標(biāo)準(zhǔn)；二是對勞動者在試用期間的工作依照標(biāo)準(zhǔn)進行考核，確認(rèn)其不符合錄用條件；三是作出解除勞動協(xié)議的決定并及時送達勞動者讓其簽字確認(rèn)。（六）只有在“出資培訓(xùn)”和“競業(yè)限制”兩種情形下，才可以商定由勞動者承擔(dān)違約金（勞動協(xié)議法第25條）1勞動協(xié)議法第22條

9、規(guī)定：“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，商定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期商定的，應(yīng)當(dāng)依照商定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用”。2勞動協(xié)議法第23條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以商定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識所有權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動協(xié)議或者保密協(xié)議中與勞動者商定競業(yè)限制條款。并商定在解除或者終止勞動協(xié)議后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制商定的，應(yīng)當(dāng)依照商定向用人單位支付違約金”。上述規(guī)定意味著，在一般情況下用人單位未能商定由勞動者承擔(dān)違約金，即使商

10、定了違約金也是無效的。對用人單位來說，如何在未能商定違約金的大多數(shù)情形下，通過對職工或員工違約行為所給單位造成實際損失的舉證，來合法有效的維護單位的合法權(quán)益，將成為用人單位新的研究課題。（七）連續(xù)訂立二次固定時限勞動協(xié)議后，如勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定時限勞動協(xié)議，用人單位應(yīng)當(dāng)與之訂立無固定時限勞動協(xié)議（勞動協(xié)議法第14條）無固定時限勞動協(xié)議，是沒有確定終止時間的勞動協(xié)議。除上述“兩次固定”的規(guī)定外，該條還規(guī)定“勞動者在同一個用人單位連續(xù)工作滿十年的，如勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定時限勞動協(xié)議，用人單位也應(yīng)當(dāng)與之訂立無固定時限勞動協(xié)議。實踐中，用人單位較少與勞動者訂立無固定時限勞

11、動協(xié)議，因此，對于應(yīng)當(dāng)訂立無固定時限勞動協(xié)議的法定情形須重點關(guān)注，以最大限度地防范用工風(fēng)險。1無固定時限勞動協(xié)議并非是不可解除的勞動協(xié)議。只要出現(xiàn)法律規(guī)定或者各方商定的條件，同樣可以解除。這需要用人單位建立健全一套規(guī)范、完備的勞動規(guī)章制度，以及合理、科學(xué)的工作崗位考核機制等?？梢越獬裏o固定時限勞動協(xié)議的三種情形：一是各方協(xié)商一致的解除（第36條）；二是勞動者有過錯的解除（第39條）；三是勞動者雖無過錯但有法定情形的解除（第40條）；四是經(jīng)營性裁員的解除（第41條）。2過渡階段慎重考慮運用“兩次”規(guī)定。依照新法規(guī)定，如用人單位與勞動者簽訂了一次固定時限勞動協(xié)議，在簽訂第二次固定時限勞動協(xié)議時，就

12、意味著第三次必須簽訂無固定時限勞動協(xié)議。所以在第一次勞動協(xié)議期滿，用人單位與勞動者籌備訂立第二次固定時限勞動協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)作出慎重考慮。3根據(jù)公司情況合理選擇中長期勞動協(xié)議。無固定時限的勞動協(xié)議，勞動者可以在一個單位或部門長期工作。適用于保密性強、技術(shù)復(fù)雜、又需要保持人員穩(wěn)定的崗位。對于用人單位來說，有利于維護其經(jīng)濟權(quán)益，減少頻繁更換核心崗位的關(guān)鍵人員而帶來的損失。對于勞動者來說，也有利于實現(xiàn)長期穩(wěn)定職業(yè)，鉆研業(yè)務(wù)技術(shù)。建議用人單位可根據(jù)自身情況，將那些個人素質(zhì)好，有培養(yǎng)和發(fā)展前途的技術(shù)骨干或管理人才保留下來。另外，根據(jù)勞動協(xié)議法規(guī)定，固定時限勞動協(xié)議終止時一般要給予經(jīng)濟補償，而無固定時限勞動協(xié)

13、議終止沒有補償，這對企業(yè)來說有利于降低成本，長期看，同企業(yè)需要的技術(shù)骨干和管理人才簽訂無固定時限勞動協(xié)議有利于企業(yè)的發(fā)展。（八）用人單位解除勞動協(xié)議需要有正當(dāng)理由，勞動者解除勞動協(xié)議無需說明理由（勞動者正常解除勞動協(xié)議只需提前30日書面通知用人單位，試用期間需提前3日通知）1試用期間辭退職工或員工，需要證明職工或員工不符合錄用條件（勞動協(xié)議法第39條第（一）項）。2辭退有過錯的職工或員工應(yīng)有事實依據(jù)和制度依據(jù)（勞動協(xié)議法第39條第（二）至（六）項）?！斑^錯”主要指嚴(yán)重違反規(guī)章制度，嚴(yán)重失職，營私舞弊，以及同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系等情形。3辭退無過錯的職工或員工要提前30日通知或額外支付一

14、個月的工資，并支付經(jīng)濟補償金（勞動協(xié)議法第40條）。“無過錯解除”的情形主要指患病或非因工負(fù)傷，未能勝任工作，以及訂立勞動協(xié)議時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，未能就變更勞動協(xié)議內(nèi)容達成協(xié)議等情形。4經(jīng)濟性裁員必須符合法定條件并履行法定程序，同時支付經(jīng)濟補償金（勞動協(xié)議法第41條）?！胺ǘl件”指企業(yè)破產(chǎn)重整、生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)或重大技術(shù)革新經(jīng)變更協(xié)議后仍需裁減人員，以及訂立協(xié)議所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化致使協(xié)議無法履行等?！胺ǘǔ绦颉敝柑崆?0日向工會或全體職工說明情況，聽取建議或意見后向勞動行政部門報告等。5對無過錯的特殊職工或員工未能辭退（勞動協(xié)議法第42條）?！疤厥饴毠せ騿T工”

15、主要指：法定情形下患病的、負(fù)傷的、女的，以及接近退休年齡的職工。由于辭退職工或員工的舉證責(zé)任完全在用人單位一方，因此，辭退職工，一定要注意合法性問題，要做到：證據(jù)確鑿、依據(jù)充分、程序合法。（九）勞動協(xié)議法取消了勞動協(xié)議的商定終止，規(guī)定勞動協(xié)議只有在法定情形下才能終止根據(jù)勞動協(xié)議法第44條規(guī)定：勞動協(xié)議僅在下列法定情形下終止：勞動協(xié)議期滿；勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇；勞動者死亡，或者被法院宣告死亡或者宣告失蹤；用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。這些規(guī)定主要是解決過去一些用人單位隨意與勞動者商定勞動協(xié)議終止條件，并

16、據(jù)此終止勞動協(xié)議。勞動協(xié)議法實施后，用人單位不得再與勞動者商定勞動協(xié)議終止的條件，即使商定也是無效的，對此，用人單位應(yīng)引起重視。（十）解除或終止勞動協(xié)議，在法定情形下需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金根據(jù)勞動協(xié)議法第47條規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。如勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。上述月工資是指勞動者在勞動協(xié)議解除或者終止前十二個月的平均工資。四、風(fēng)險提示本法律建議或意見書僅根據(jù)并依賴于本法律建議或意見書出具之日公布并生效之中國（不包括xx特別行政區(qū)