丈夫是公司大股東妻子利用職務(wù)便利索取回扣構(gòu)成職務(wù)侵占罪

1、丈夫是公司大股東妻子利用職務(wù)便利索取回扣構(gòu)成職務(wù)侵占罪-一、案情2003年2月底3月初，被告人李爽在擔(dān)任北京天旭達(dá)房地 產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司副總經(jīng)理期間，利用與北京中亞博文廣告有 限公司洽談戶外廣告發(fā)布合同之機(jī)，在實(shí)際洽談廣告發(fā)布費(fèi)為 170萬(wàn)元的基礎(chǔ)上，以其公司提現(xiàn)金為由，將雙方簽訂合同上的 廣告發(fā)布費(fèi)增加到198萬(wàn)元，多出的28扣除稅款后，被告人李 爽將余款252000元占為己有。被告人李爽否認(rèn)其犯職務(wù)侵占罪， 認(rèn)為北京天旭達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司系自己家的公司。其與 公司法人代表孫旭是夫妻關(guān)系，2003年初，其與孫旭感情不合， 準(zhǔn)備協(xié)議離婚。孫旭同意給其離婚費(fèi)用900萬(wàn)元，但未兌現(xiàn)，后 告

2、知其可通過(guò)與其他公司簽合同時(shí)多加些數(shù)額，讓對(duì)方返回現(xiàn)金 的方法解決。其與北京中亞博文廣告公司洽談的戶外廣告發(fā)布合 同是孫旭簽的名字，讓對(duì)方返還現(xiàn)金一事，孫旭知道；市場(chǎng)部工 作人員高峰知道低價(jià)和合同標(biāo)價(jià)之間的差價(jià)，故其通過(guò)合同提回 扣是公開(kāi)進(jìn)行的。其行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。二、審理結(jié)果通州區(qū)法院審理后認(rèn)為：被告人李爽的行為侵犯了有限責(zé) 任公司的企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)且數(shù)額巨大，已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，根據(jù) 其犯罪事實(shí)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度，依法應(yīng)予處罰。鑒于被告人李爽父母已替其退出所侵占企業(yè)的款項(xiàng)，再結(jié)合本案其他具體 情節(jié)，對(duì)被告人李爽可酌予從輕處罰。依照中華人民共和國(guó)刑 法第二百七十一條第一款、第六十四條之規(guī)

3、定，判決被告人李 爽有期徒刑五年。三、意見(jiàn)本案在審理期間，對(duì)于本案的認(rèn)定和處理分歧較大，主要 形成以下三種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)：被告李爽不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是天旭達(dá) 公司本質(zhì)上更符合家族企業(yè)，孫旭為該公司總經(jīng)理，孫旭的妻子 李爽為該公司的副總經(jīng)理，其公司的任免大權(quán)均由孫旭一人控 制；多年以來(lái)孫旭家中的一切實(shí)際開(kāi)銷(xiāo)完全由公司支付，因而該 公司實(shí)際是家族公司，是以有限公司之名行家族公司之實(shí)，至少 是被家族控制的公司。公司的財(cái)產(chǎn)即是家庭共同財(cái)產(chǎn)，李爽提走 的資金實(shí)際上應(yīng)屬于其與孫旭共同擁有的家庭共同財(cái)產(chǎn)。此外， 被告李爽提走25萬(wàn)元現(xiàn)金是按照孫旭的授意，以一種變通方式 提走孫旭應(yīng)給予她的離婚財(cái)產(chǎn)，

4、李爽在主觀上將公司財(cái)產(chǎn)與家庭 財(cái)產(chǎn)視為一體，其認(rèn)為拿走的是自己家庭的財(cái)產(chǎn)，因而主觀上不 具有職務(wù)侵占的故意。被告李爽不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。第二種意見(jiàn)：被告人李爽的行為構(gòu)成犯罪，但社會(huì)危害不 大，應(yīng)定罪免罰。理由是天旭達(dá)公司系有限責(zé)任公司，孫旭以及 家族確實(shí)占有絕大多數(shù)股份比例，但畢竟不是孫旭個(gè)人的公司， 公司還有其他個(gè)人股份，公司的財(cái)產(chǎn)并非的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，二者之間不能等同。證據(jù)表明公司多支出的28萬(wàn)元是天旭達(dá)公司的，李 爽行為侵犯了天旭達(dá)公司的財(cái)產(chǎn)利益。根據(jù)查明的事實(shí)，天旭達(dá) 公司系有限責(zé)任公司性質(zhì)，其財(cái)產(chǎn)屬于各所有，故李爽行為實(shí)際 侵犯了各的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但是，根據(jù)孫旭實(shí)際個(gè) 人控制公司

5、財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，可以說(shuō)明孫旭不可能不是大，孫旭與其 家族占股份的絕大比例，孫旭又系被告人李爽之夫，故被告人李 爽的職務(wù)侵占犯罪行為，實(shí)際上在很大程度上侵占了孫旭以及孫 旭家族的財(cái)產(chǎn)利益，社會(huì)危害性較小，且考慮到被告人李爽的父 母又將其所侵占款項(xiàng)退還等事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定被告人李爽的犯罪行為 輕微，無(wú)須處以刑罰。第三種意見(jiàn)：被告人李爽的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，且數(shù)額 巨大，又不認(rèn)罪，應(yīng)依法定罪處罰。理由是被告人李爽的行為不 但侵犯了公司股東利益，而且侵犯了公司管理秩序，不予科以刑 罰，就會(huì)放縱犯罪，使股份公司的大股東爭(zhēng)相效尤，侵吞公司財(cái) 產(chǎn)，故被告人李爽行為的社會(huì)危害性不可低估，不屬于情節(jié)輕微， 應(yīng)當(dāng)定罪處罰。

6、綜上，在定罪方面，對(duì)此筆28萬(wàn)元款項(xiàng)的占有是構(gòu)成職務(wù) 侵占罪還是對(duì)家庭公司財(cái)產(chǎn)的支配？在量刑方面，如構(gòu)成職務(wù)侵 占，那么這種侵占的社會(huì)危害性如何，應(yīng)當(dāng)定罪免罰還是定罪處 罰？筆者同意第三種意見(jiàn)，理由如下：（一）被告人李爽的行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。從犯罪的構(gòu)成要件來(lái)看：1、關(guān)于主觀要件，職務(wù)侵占罪主觀上必須是出于 故意，并具有將本單位財(cái)務(wù)非法占為己有的目的。本案中，被告 人李爽身為公司副總經(jīng)理，從事企業(yè)的經(jīng)營(yíng)、管理工作，對(duì)公司 由若干股東構(gòu)成是明知的，卻非法侵吞有限責(zé)任公司25萬(wàn)余元 款項(xiàng)歸己所有，顯見(jiàn)其非法占有公司財(cái)務(wù)的主觀故意是客觀存在 的，同時(shí)由于現(xiàn)行法律對(duì)家族公司未作規(guī)定，其認(rèn)為自己侵犯的

7、 是家族公司利益的抗辯于法無(wú)據(jù)。2、關(guān)于客觀行為要件，職務(wù) 侵占是以職務(wù)為便利，具有一定的隱蔽性。本案中，證人孫旭及 高楓等人證言均證實(shí)不知道李爽提現(xiàn)金歸己一事，被告人李爽亦 多次供述公司的人不知道此事，其行為符合職務(wù)侵占罪的客觀構(gòu) 成要件。3、關(guān)于客體要件，職務(wù)侵占罪的客體是公司的財(cái)產(chǎn)所 有權(quán)。工商部門(mén)核發(fā)的企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照證明被告人李爽所在天旭達(dá) 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司系有限責(zé)任公司，由多個(gè)股東構(gòu)成，目 前公司股東以及董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員發(fā)生了變化，但企業(yè)性質(zhì)仍 未發(fā)生變化，故被告人李爽的行為侵犯了天旭達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限 責(zé)任公司的財(cái)產(chǎn)利益，而非某人個(gè)人的財(cái)產(chǎn)利益。（二）被告人李爽的職務(wù)侵占行為有

8、一定的社會(huì)危害性， 應(yīng)當(dāng)定罪處罰。首先，李爽的行為侵犯了公司股東的利益。有限 責(zé)任公司的股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)是分離的，李爽將公司財(cái)產(chǎn)擅自 占為己有，嚴(yán)重?fù)p害了公司股東特別是小股東的利益。其次，李 爽的行為侵犯了公司債權(quán)人的利益。其私自占有公司財(cái)產(chǎn)的行為 本身就是對(duì)公司的償債能力的一種破壞，如果股份公司的大股東 都爭(zhēng)相效尤，那么公司的償債能力將大為降低，對(duì)公司的信譽(yù)度 有很大影響。另外值得一提的是，孫旭在離婚協(xié)議中同意補(bǔ)償李 爽人民幣900萬(wàn)元以及房屋、汽車(chē)等物，其在財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議中寫(xiě)明將所有權(quán)屬于公司的汽車(chē)分給李爽，即是在私自處分公司財(cái) 產(chǎn)，可見(jiàn)孫旭也有把公司財(cái)產(chǎn)等同于個(gè)人財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)。另外，孫 旭于2002年底用公司100余萬(wàn)元資金交納了其個(gè)人在市區(qū)購(gòu)買(mǎi) 的房產(chǎn)的首付款，盡管后來(lái)公司向本院提交了董事會(huì)決議，證明 公司同意為孫旭購(gòu)買(mǎi)房產(chǎn)，入公司固定資產(chǎn)帳，但該董事會(huì)決議 只有孫旭在內(nèi)的三個(gè)人簽字，如此重大事項(xiàng)就三個(gè)人簽字即可， 顯見(jiàn)公司資產(chǎn)受孫旭等三人控制。但是這些行為屬于什么