降低公司法上的代理成本

1、降低公司法上的代理成本：監(jiān)督機構(gòu)法比較研究湯 欣內(nèi)容提要英國、美美國和日日本公司司法制中中的監(jiān)控控機制，在在外形上上呈現(xiàn)出出截然不不同的形形態(tài)：英英國法看看好外在在審計人人的會計計專長和和執(zhí)業(yè)經(jīng)經(jīng)驗，倚倚重中介介機構(gòu)的的商業(yè)信信譽和審審慎、持持重的工工作作風(fēng)風(fēng)，并經(jīng)經(jīng)由鄭重重的委任任程序和和優(yōu)厚的的身份保保障措施施來保證證其職能能的穩(wěn)定定；美國國法承認認現(xiàn)代公公司“經(jīng)理帝帝國”的特質(zhì)質(zhì)，同時時借重董董事會傳傳統(tǒng)上在在治理結(jié)結(jié)構(gòu)中的的重要地地位，確確保其外外部與獨獨立身份份，力圖圖構(gòu)筑一一個超越越經(jīng)理角角色之上上的戰(zhàn)略略機構(gòu)，并并在該機機構(gòu)中通通過具體體分工，選選之于賢賢、誘之之以利、誡誡之以責(zé)

2、責(zé)，對經(jīng)經(jīng)理進行行事前（提提名機制制）、事事中（薪薪俸機制制）及事事后（審審計機制制）的監(jiān)監(jiān)控；日日本法則則堅持公公司“二元”（董事事會和監(jiān)監(jiān)察人相相互獨立立）、“單層”（董事事會和監(jiān)監(jiān)察人互互不隸屬屬）的治治理格局局，竭力力扶持監(jiān)監(jiān)察人的的勢力，使使之成為為公司中中權(quán)力的的一極，不不受董事事會牽制制地履行行業(yè)務(wù)及及財務(wù)的的監(jiān)察職職責(zé)。但但從降低低公司治治理成本本、解決決公司治治理問題題，以保保證投資資人利益益、維護護公司機機制的高高度效率率這一角角度觀察察，上述述制度設(shè)設(shè)計的出出發(fā)點均均在于分分權(quán)（從從董事會會手中分分割決策策復(fù)核、財財務(wù)檢查查的權(quán)力力）及制制衡（直直接對股股東負責(zé)責(zé)，擁有有

3、限制乃乃至抵銷銷董事會會行為的的實力），在在職能及及作用方方面事實實上具有有同質(zhì)性性。目前前我國公公司的治治理結(jié)構(gòu)構(gòu)極不完完善，當當務(wù)之急急是內(nèi)外外兼修，建建立“一整套套內(nèi)部和和外部的的監(jiān)控手手段”，而內(nèi)內(nèi)部的監(jiān)監(jiān)控手段段，當然然以建立立有效能能的監(jiān)督督機構(gòu)為為中心。如如何借鑒鑒、吸收收英美或或日本立立法例中中卓有成成效的制制度創(chuàng)新新之處，并并努力使使之與我我國法上上的固有有制度相相銜接，將將是我國國商法學(xué)學(xué)者面臨臨的重大大課題。 一、概說 伯利和和明斯在在19332年即即指出：“事實上上，從所所有權(quán)中中分離出出來的經(jīng)經(jīng)濟權(quán)力力的集中中，已創(chuàng)創(chuàng)造出許許多經(jīng)濟濟帝國，并并將這些些帝國送送到新式式

4、的專制制主義者者手中，而而將所有有者貶到到單純出出資人的的地位” 11 ，這已已經(jīng)成為為對市場場經(jīng)濟條條件下企企業(yè)所有有和企業(yè)業(yè)經(jīng)營分分離的著著名論述述。19966年年，勒納納在他發(fā)發(fā)表在美美國經(jīng)濟濟評論556卷上上的119299年和119633年最大大2000家非金金融公司司的控制制權(quán)和所所有權(quán)一一文中公公布的調(diào)調(diào)查結(jié)果果表明，經(jīng)經(jīng)營者控控制的公公司資產(chǎn)產(chǎn)的比例例，已由由伯利和和明斯時時代的558%上上升到885%，至至此，這這場兩權(quán)權(quán)分離的的經(jīng)理理革命(maanaggeriial revvoluutioon)在在經(jīng)過334年以以后，已已在美國國趨于完完成 2 。 其其實，亞亞當斯密早早在2

5、000多年年以前就就對此種種“兩權(quán)權(quán)分離”的的現(xiàn)象提提出了質(zhì)質(zhì)疑，并并進一步步進行了了悲觀的的預(yù)測。在在他創(chuàng)立立古典政政治經(jīng)濟濟學(xué)的經(jīng)經(jīng)典著作作國民民財富的的性質(zhì)和和原因的的研究中中，亞當當斯密密指出：“在錢錢財?shù)奶幪幚砩?，股股份公司司的董事事為他人人盡力，而而私人合合伙公司司的伙員員，則純純是為自自己打算算。所以以，要想想股份公公司的董董事監(jiān)視視錢財用用途，象象私人合合伙公司司伙員那那樣用意意周到，那那是很難難做到的的。疏忽和和浪費，常常為股份份公司業(yè)業(yè)務(wù)經(jīng)營營上多少少難免的的弊竇。唯唯其如此此，凡屬屬從事國國外貿(mào)易易的股份份公司，總總是競爭爭不過私私人的冒冒險者。所所以，股股份公司司沒有取

6、取得專營營的特權(quán)權(quán)，成功功的固少少，即使使取得了了專營特特權(quán)，成成功的也也不多見見”33 。當然然，事實實證明亞亞當斯密的的論斷是是難以成成立的，不不僅如此此，承擔擔有限責(zé)責(zé)任的公公司已被被公認為為“近代最最偉大的的一個發(fā)發(fā)現(xiàn)，就就連蒸汽汽機和電電的發(fā)現(xiàn)現(xiàn)都不如如它來得得重要” 44 。在當當代，公公司(尤尤其是巨巨型的股股份有限限公司)仍是市市場經(jīng)濟濟的主導(dǎo)導(dǎo)力量，有有些企企業(yè)巨艦艦甚至至擁有富富可敵國國的財富富 55 ，并且且至今未未有任何何衰落的的跡象。 盡管如此，從亞當斯密到伯利和明斯所談到的公司“代理成本”(Agency cost) 問題，毫無疑問是在現(xiàn)代公司中存在的。無論是法律學(xué)上

7、的法人實在說或擬制說還是經(jīng)濟學(xué)上的廠商理論，都不能否認公司作為組織體，它本身并不能自行活動，其目的必須依賴其所設(shè)置的機關(guān)才能實現(xiàn)。而代表公司的機關(guān)，終究須由自然人來充實。在企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營分離的原則下，既然作為公司所有者的股東，或者不具備經(jīng)營企業(yè)的能力與經(jīng)驗，或者沒有足夠的時間與精力，而需將企業(yè)經(jīng)營的大權(quán)交由專業(yè)管理人員來掌管、執(zhí)行，則股東與管理人員之間的關(guān)系，即為私法上委托人(Principle)與代理人(Agent)的關(guān)系 6 。西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)將此種由代理關(guān)系所生成的股東或公司債權(quán)人與公司董事、經(jīng)理之間的利害沖突稱為代理問題 7 。 該問題的實質(zhì)就是，委托人如何能促使代理人采取適當?shù)男袨?/p>

8、，以最大限度地增加委托人的效用 8 ？ 代理問題的產(chǎn)生首先是由于資本所有權(quán)與管理的分離 9 ，次之是由于代理人和委托人目標的不一致 10 。至于在現(xiàn)代社會專業(yè)化要求下，企業(yè)的日常經(jīng)營全由董事，經(jīng)理決定，但董、經(jīng)難免有自己的利益驅(qū)動因素(經(jīng)濟學(xué)上表述為：董、經(jīng)的效用函數(shù)與股東的效用函數(shù)不同 11 )，因此，其決策不當甚至中飽私囊的現(xiàn)象便無法避免。 前述西方學(xué)者所討論的代理問題，在我國應(yīng)該同樣存在。在我國國有企業(yè)改革的總體思路上，兩權(quán)分離一直是極重要的一環(huán) 12 。作為現(xiàn)代企業(yè)制度典型形態(tài)的股份有限公司更是自始至終貫徹了這一原則。國家體改委1992年5月15日發(fā)布的股份有限公司規(guī)范意見(以下簡稱規(guī)

9、范意見)第43條雖然規(guī)定股東會是公司的最高權(quán)力機關(guān)，但卻同時賦予董事會一系列重要職權(quán)，包括股東會召集權(quán)、股東會決議執(zhí)行權(quán)、公司發(fā)展規(guī)劃及年度生產(chǎn)經(jīng)營計劃審定權(quán)等。更為重要的是，規(guī)范意見第55條第3款明文規(guī)定“除本規(guī)范或公司章程規(guī)定由股東會決議事項外，董事會對公司重大業(yè)務(wù)和行政事項應(yīng)有權(quán)做出決定”。表明董事會是公司行政事務(wù)的中心。規(guī)范意見第60條還規(guī)定，除公司章程另有規(guī)定外，公司經(jīng)理行使股東會和董事會決議的組織實施權(quán)、公司對外業(yè)務(wù)代表權(quán)等，并全面負責(zé)公司的日常行政業(yè)務(wù)。中華人民共和國公司法(以下簡稱公司法)仍然保留了企業(yè)所有和企業(yè)經(jīng)營分離的原則，并進一步限制了股東大會的權(quán)利：股東大會不再擁有資產(chǎn)

10、負債表、利潤表以及其它會計報表的批準權(quán)，少數(shù)股東提案的審議權(quán)，公司章程規(guī)定需由股東會作出決議的其它事項也從股東大會行使職權(quán)的范圍中刪除了(公司法第103條) 13 14 。 我國公司法上公司組織機構(gòu)職權(quán)的此種安排，雖然未必就能進一步推導(dǎo)出“實現(xiàn)了董事會中心主義向經(jīng)理中心主義的轉(zhuǎn)變” 15 ，但是企業(yè)所有和企業(yè)經(jīng)營分離的傾向卻是彰然若揭的。值得注意的是，我國公司法不要求董事和經(jīng)理必須具有資格股份，從而徹底實現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離 16 。既然我國公司法對于公司(尤其是股份有限公司)的組織設(shè)計強調(diào)企業(yè)所有和經(jīng)營相分離的原則，兼以公司管理層與所有人的終極利益難免有所差異，因此，理論上同樣也會有類似

11、西方企業(yè)中所謂的“代理問題”存在。事實上，我國企業(yè)、公司經(jīng)理層能力不足、經(jīng)營不善，熱衷短期行為，甚至損公肥私、為自己謀取不當利益的現(xiàn)象，一直大量存在。由此產(chǎn)生代理成本高昂的問題，亦是國有企業(yè)改革過程中一個不可忽視的現(xiàn)象。 所謂代理成本(agency costs)， 即指由前述代理問題所衍生的成本。因為一般而論，對委托人或?qū)Ρ淮砣硕裕瑢嶋y以零成本(zero cost)得以確保代理人所作決策可以永恒達到委托人所希望的最佳決策(optional decisions)，因此造成代理成本的產(chǎn)生 17 。然而，代理成本的具體內(nèi)涵究竟如何表述? 根據(jù)學(xué)者詹森和麥克林的研究，代理成本應(yīng)該包括下列三項內(nèi)容

12、18 ： (1)委托人所支出的監(jiān)控成本(monitoring expenditures )，例如設(shè)計防范代理人有逸脫常規(guī)行為的花費； (2)代理人所支出欲令委托人相信其將忠實履約的成本(bonding expenditures)；這一成本包括金錢與非金錢的(non-expenditures )的成本在內(nèi)； (3)因代理人所作決策并非最佳決策，致使委托人財產(chǎn)上所受的損失(the residual loss )。 對于代理成本的問題，如前所述，雖可追溯至亞當斯密的最早發(fā)現(xiàn)，但當代探討此一問題的初期文獻，仍首推伯利和明斯以及詹森和麥克林的研究。伯利和明斯在解釋代理成本的問題時，曾明白地指出：“企業(yè)所

13、有是企業(yè)經(jīng)營分離的結(jié)果，產(chǎn)生了所有者與經(jīng)營者利益不一致的情形。而諸多用來制衡經(jīng)營者權(quán)利的設(shè)計，也毫無作用可言” 19 。詹森和麥克林則進一步從各層面經(jīng)濟的關(guān)系，剖析代理問題的成因，并探討、尋找各種降低(minimize )因代理問題所帶來成本的策略 20 。而后者正是公司治理的核心問題所在 21 。 在我國，如何降低代理成本，解決代理問題，關(guān)系到包括國家在內(nèi)的企業(yè)出資人(股東)的切身利益，關(guān)系到整個企業(yè)制度的效率高下，也關(guān)系到國有企業(yè)改革的成功與否，可稱是企業(yè)制度的根本性問題之一。但此一問題涉及面廣，因而十分復(fù)雜，需要對企業(yè)、公司法制作出全面審視 22，在此之外，還要對有關(guān)資本市場和爭奪公司控

14、制權(quán)的敵意購并市場、董事推選機制、產(chǎn)品市場、管理市場、報酬分配安排、股東對管理者的控制權(quán)和公司因交叉持股形成的相互監(jiān)督等問題進行研究 23。本章僅擬從公司(尤其是股份有限公司)的監(jiān)督機關(guān)入手，討論其職能和組成，以期從此一管道來對代理問題探求一解決之道。在此方面，英國、美國和日本立法史及立法例頗值借鑒。 二、英國公司法上的審計人制度 審計人制度在英國公司法上非常重要，因為公司(尤其是公眾公司 24 )的股東被排除在公司的日常經(jīng)營管理活動之外，很少有機會能夠接觸到公司的財務(wù)帳簿，為保護他們的根本利益，有必要安排適當?shù)娜诉x來對董事提出的帳簿進行必要的審核。審計人制度于是應(yīng)運而生。英國公司法規(guī)定審計人

15、是公司的必設(shè)機構(gòu) 25， 就審計人的法律地位而言，在執(zhí)行職務(wù)的時候他是公司的代理人；根據(jù)英國公司法第333條在對違法事件提起訴訟時，他被認為是公司的高級職員 26。值得信賴的公司帳簿應(yīng)該是真實而公正的，這就需要有獨立的審計人來對它們進行審查以證實其真實性。同時，要想這種證實本身值得信賴，謹慎小心的態(tài)度不可或缺。因此，英國公司法上審計人制度的宗旨就在于，確保審計人既具有獨立性又有謹慎小心的態(tài)度 27。 （一）審計人的任職資格 英國1985年公司法在第7編及第11編的第5章中規(guī)定了審計及審計人，這些規(guī)定現(xiàn)在依然有效。為貫徹歐洲共同體公司法第8號指令有關(guān)公司審計人資格的規(guī)定 28，1989年公司法不

16、僅對上述第5章條文進行了修訂，而且在其第2編中新增了從第24條到第54條的30個條文，明確規(guī)定了公司審計人的積極和消極資格。不同于1989年公司法的大部分其它條文，其第2編并不是對1985年公司法原文的修正，也不僅僅是一個單純的補充，這30個條文是自成體系的實體規(guī)范。這些規(guī)范的主要目的在于“保證只有那些經(jīng)過充分考查的并具有適當資格的人員才能被任命為公司的審計人，并且，確保上述被任命的審計人正確、完整和獨立地從事審計工作”(1989年公司法第24條1款)。自此以下的條文分別對審計人的資格、監(jiān)督團體的認可及其專業(yè)資格、官準監(jiān)督團體(recognized bodies)的職責(zé)、罪行和附則(suppl

17、ementary provisions)進行了規(guī)定?？偟膩碚f是想把審計人置于類似于金融服務(wù)法上的受權(quán)人士( authorized persons) 29 和破產(chǎn)法上的破產(chǎn)案件從業(yè)人員(insolvency practitioner) 30 的地位。 1、積極的任職資格 一個人只有在(1)是一個官準監(jiān)督團體(a recognized supervisory body)的成員；并且(2)按照該團體的有關(guān)規(guī)則具備任職資格的條件下，方能被任命為公司審計人(1989年公司法第2編25條1款，本節(jié)所引條文除非注明，均指英國1989年公司法)。在英國公司法上，個人或事務(wù)所(firm)均可被任命為公司審計人(

18、公司法第25條2款)。合伙雖然不具有法人資格，也可被任命為審計人。當然，除非表露出相反的意思，對合伙的任命并不等同于對合伙人個人的任命(第26條2款)。當合伙人員發(fā)生變更的時候，只要承繼了前一合伙大部分業(yè)務(wù)的后續(xù)合伙在人員構(gòu)成上也和前一合伙大致相同，則公司審計人的任命就自動延續(xù)到后續(xù)合伙(第26條3款a項、4款)。擔任審計人的合伙終止，而由具備任命資格的(前)合伙人承繼了其大部分業(yè)務(wù)時，情況也是一樣(第26條3款b項、4款)。如果合伙終止而沒有前述性質(zhì)的任何人可以承繼任命，只要相關(guān)的公司同意，任命可視為延續(xù)給一個具備任命資格并承繼了前一合伙的業(yè)務(wù)(或其適當部分)的其它合伙或個人(第26條5款)

19、。 2、消極的任職資格 為保證審計人的獨立性，以下人士不得擔任相關(guān)公司的審計人：(1)該公司的高級職員(officers) 31 或雇員；(2)該公司高級職員或雇員的合伙人，或受該公司高級職員或雇員雇傭的人；或(3)根據(jù)前兩項，沒有資格被任命為相關(guān)公司關(guān)聯(lián)企業(yè)的審計人的人士(第27條1款)。如果某一合伙中有合伙人屬于上列人士的話，則該合伙也不適宜擔任相關(guān)公司的審計人 32。 顯而易見，在雇傭關(guān)系之外尚有很多種關(guān)系可能損及審計人的獨立性，借貸或大量持股關(guān)系即是明顯的例子33。所以公司法第27條2款進而授權(quán)國務(wù)大臣制定規(guī)章來規(guī)定“在個人或與之相關(guān)的人與公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間存在某種關(guān)系時，該個人不得

20、被任命為相關(guān)公司的審計人”。 任何沒有資格被任命為公司審計人的人員都不得擔任此項職務(wù)(第28條1款)，如果一位公司審計人在任職期間喪失了任職資格，他應(yīng)該立即離職，同時應(yīng)以書面方式通知相關(guān)公司他已因為缺乏資格而離職(第28條2款)。違反上述規(guī)定即構(gòu)成罪項(offense) 34 并可處以罰金，無資格而繼續(xù)任職的話，罰金并可逐日遞增(第28條3、4款)。公司審計人的此項責(zé)任為嚴格責(zé)任，即除非能夠證明他不知道，亦無任何理由可以相信他喪失或者已經(jīng)喪失了任職資格，他即應(yīng)承擔責(zé)任(第28條5款)。 如果一位審計人在任職期間被證明喪失了資格，國務(wù)大臣可以指令公司另行任命一位有資格的審計人以接替他的職務(wù)，后一

21、審計人應(yīng)重新審計有關(guān)帳目，或者檢查前一審計的情況并報告是否需要第二次審計，該報告中應(yīng)說明理由。如果后一審計人要求進行第二次審計，則公司必須同意。如果前述的指令已經(jīng)發(fā)出或報告已經(jīng)提出，它們的副本應(yīng)當送交公司登記處(registrar)，對此1985年公司法有關(guān)向公司登記處提交文件的規(guī)定可以適用。假如審計人明知他不具備任職資格卻依然接受任命或者依然從事工作，則公司有權(quán)從他處追回因遵從前述指令或要求而招致的費用。但若公司未能遵從前述的指令或要求，它應(yīng)被處以類似于不合格的審計人所應(yīng)承受的那種罰金(第29條)。 3、審計人應(yīng)具備的教育程度 在對受教育程度的要求方面，規(guī)范金融服務(wù)業(yè)從業(yè)人員的法規(guī)與規(guī)范作為

22、公司審計人的會計從業(yè)人員的法規(guī)明顯不同。前者尚不可能把專業(yè)訓(xùn)練和資格考試規(guī)定為金融服務(wù)業(yè)從業(yè)人員“合格與適任”的前提條件(那些以官準職業(yè)團體的名義接受授權(quán)的事務(wù)所除外)，但1989年公司法第30-34條及表11和12對于公司審計人正是作了這樣的規(guī)定 35。 除了是公司法第30條(輔之以第35-53條和表11) 所承認的監(jiān)督團體的成員36 之外，一位合格的公司審計人還必須握有“適當?shù)馁Y格”。為此目的，第31-34條、第35-53條及表12對官準資格團體(recognized qualifying bodies)和官準職業(yè)資格(recognized professional qualificati

23、ons)作出了規(guī)定。 資格團體的職能在于提供會計方面的資格課程和考試。一個資格團體可以向國務(wù)大臣申請認可它所頒發(fā)的資格是官準資格(an approved qualification)。但是，除非國務(wù)大臣對于表12所要求的入學(xué)水平、理論結(jié)構(gòu)、從業(yè)經(jīng)驗及監(jiān)督規(guī)則感到滿意，他不會作出這樣的認可。一個官準監(jiān)督團體可以同時是一個官準資格團體，假如它有足夠的能力并能夠同時制訂兩個規(guī)則的話，實際上英國現(xiàn)有的5個官準監(jiān)督團體都名列首批官準資格團體之中。 然而，一項“官準職業(yè)資格”并不是成為合格的審計人所必須具備的資格。在1989年公司法頒布以前已有大量審計人存在，他們中的絕大多數(shù)在1989年后仍會繼續(xù)執(zhí)業(yè)。因

24、此需要有一項“祖父”條款來避免所有已得到授權(quán)的人士都不得不重新尋求授權(quán)，于是公司法第31條對曾經(jīng)得到授權(quán)的人士在1989年公司法生效之后所擁有的資格作出了規(guī)定。總的來說，在1989年公司法生效之前即已獲得審計人資格的人士可以繼續(xù)保有此項資格(第31條第1款)；但在某些情況下他需要履行通知國務(wù)大臣的程序才能在12個月以后繼續(xù)保留這項資格(第2款)。但是，如果某人只持有由貿(mào)易委員會或國務(wù)大臣依照1967年公司法第13條1款 37 作出的授權(quán)，則他僅有資格擔任一未報價(unquoted)公司38的審計人(第34條1款)。 公司法第33條規(guī)定了海外人士的審計人資格。國務(wù)大臣有權(quán)認可海外人士持有“官準海

25、外資格”，如果他根據(jù)聯(lián)合王國以外某個國家的法律有資格審計會計帳簿，或者他持有該國家法律所認可的會計職業(yè)資格(第33條1款)。但是，除非國務(wù)大臣滿意地認為上述海外資格能夠確保一種與官準職業(yè)資格同等水平的專業(yè)能力，否則他不得認可該項資格(第2款)。同時，為了保證持有官準海外資格的人士能有足夠的與財務(wù)帳簿審計有關(guān)的英國法律和實踐知識，國務(wù)大臣可以指令，除非該等人士持有國務(wù)大臣所確定的附加教育資格，否則他(們)在英國公司法上不應(yīng)被視為持有適當專業(yè)資格的人士(第4款)。 官準團體(recognized bodies)是公司法上審計人制度的重要環(huán)節(jié)，因此法律對其職責(zé)明確作出了規(guī)定。官準團體必須保留一份官準

26、公司審計人的名單。國務(wù)大臣有義務(wù)頒布法規(guī)來對名單的注冊登記、檢查和副本的取得進行規(guī)定。他還必須作出規(guī)定，要求官準監(jiān)督團體保留并向公眾公開那些有資格被任命為公司審計人的事務(wù)所的信息(第36條)。 當一個公司型或非公司型事務(wù)所被任命為公司審計人時，它當然首先必須是官準監(jiān)督團體的成員，但如何保證它同時也能達到官準資格團體所要求的教育和訓(xùn)練水平呢? 1989年公司法沒有對此作出規(guī)定，但其附表11卻訂有明文：官準團體要被認可，就必須在其有關(guān)規(guī)則中指明，有資格擔任公司審計人的事務(wù)所應(yīng)該是那些(1)實際承擔公司審計工作的個人持有適當?shù)馁Y格；及(2)由有資格的人士所控制的事務(wù)所。不再能夠滿足這些要求的事務(wù)所在

27、3個月時間內(nèi)仍然擁有受任資格(表11第4節(jié)之(3) ， 以便使它們能有機會改變?nèi)藛T構(gòu)成，重新達到受任要求。“由有資格的人士所控制”是指事務(wù)所的大多數(shù)成員具有適宜的資格，并且，假如事務(wù)所是由一個經(jīng)理集體來進行經(jīng)營，則他們中間的大多數(shù)人也須具有同樣的資格(表11第5節(jié))。 1989年公司法第2編的前述條款已經(jīng)取代了1985年法的第389條，其目的在于引入新制度，保證公司審計人具備適當?shù)膹臉I(yè)資格39。 （二）公司審計人的任命 1989年公司法第118-123條在1985年公司法第11編5章中加入了幾個條文，把它們編為1985年公司法的第384-394A條(除非明文指出，此后條文序號均指1985年公司

28、法)。 每個公司都應(yīng)任命一名或數(shù)名審計人，但未營業(yè)公司不在此限(第384條1項)。公司應(yīng)在每屆公布帳簿及財務(wù)報告的股東大會上任命一名或幾名審計人，他(們)的任期自本屆股東大會閉幕時起至下屆公布帳簿及財務(wù)報告的股東大會閉幕時止，但根據(jù)第252條選擇了免除在公司召開股東大會前公布財務(wù)帳簿義務(wù)的私營公司和根據(jù)第386條1項選擇了免除每年任命一次審計人義務(wù)的私營公司可以例外(第385條1、2項，第386條)。這樣做不僅是為了明確審計人直接向公司股東負責(zé)的地位，保證公司在任何時候都設(shè)有審計人，而且也在于提升公司審計人相對于董事的獨立性。然而，公司的第一位審計人必須在首屆公布帳簿及財務(wù)報告的股東大會前任命

29、，因此他可以由公司董事來加以任命(第385條3項)，在實際情況中幾乎全是如此。第一位審計人的任期至前述首屆股東大會閉幕時為止，到那時董事通常會提議股東大會續(xù)聘，而股東大會總是無一例外會應(yīng)許。通常情況下，審計人會一直被續(xù)聘下去，直到有一天他(們)打算退休，或者董事希望擺脫他(們)40。對于無義務(wù)公布帳簿及財務(wù)報告的私營公司而言，審計人應(yīng)由股東大會在公司上一年度的財務(wù)帳簿根據(jù)第238條的要求送至股東之日起的28天內(nèi)任命(第385A條2項)；如果私營公司選擇了免除每年任命一次審計人的義務(wù)，則一旦該選擇生效，除非被免職，公司審計人將在其任期結(jié)束時自動成為下一財政年度的審計人(第386條1項)。這樣，私

30、營公司的股東們可以比較靈活地選擇任命審計人的方式，避免復(fù)雜的監(jiān)察制度構(gòu)成對私營公司的沉重負擔。如果在法定期限內(nèi)公司未能任命審計人，則審計人可由國務(wù)大臣來任命。在此情況下，公司應(yīng)在法定期限界滿后一周之內(nèi)通知國務(wù)大臣行使其任命權(quán)(第387條)。此外，在因某種事故造成審計人職位空缺時，董事或公司可在股東大會上任命新的審計人，在此以前，尚存的或者在任的審計人有權(quán)繼續(xù)從事工作(第388條1、2項)。假如股東大會將以決議形式來填補審計人職位的空缺或重新任命先前由董事任命的審計人，則應(yīng)向公司發(fā)出“特別通知” 41 。公司收到該特別通知后，應(yīng)將其內(nèi)容轉(zhuǎn)告將被任命為審計人的人士；如果空缺是由于某一審計人辭職引起

31、的，則亦應(yīng)轉(zhuǎn)告該人(第388條3、4項)。（三）審計人的職權(quán)公司法第7編237條規(guī)定準備審計報告是審計人職責(zé)所在，第389A、390條則賦予他們執(zhí)行職務(wù)所必需的權(quán)力。根據(jù)第389A條，公司審計人有權(quán)隨時審查公司的財務(wù)帳簿、帳戶和憑單；如果認為必要，他有權(quán)要求公司管理層就上述財務(wù)資料進行解釋。假如公司管理層人士出于故意或重大過失而向?qū)徲嬋颂峁┝藗鬟f或旨在傳遞在任何實質(zhì)性方面構(gòu)成誤導(dǎo)、錯誤或欺騙的任何信息或解釋，該種行為構(gòu)成罪項。值得注意的是，在英國境內(nèi)注冊的子公司及其審計人有義務(wù)向其母公司的審計人提供后者執(zhí)行職務(wù)所需要的信息和解釋，違反此義務(wù)的子公司、其管理層人士及審計人將被處以罰款。應(yīng)其審計人

32、的要求，在英國境內(nèi)擁有非法人團體性質(zhì)子企業(yè)的公司則應(yīng)采取各種合理的方式向該子企業(yè)索取其審計人合理要求的資料和解釋；如果該公司未能遵守此項規(guī)定，那么公司及有責(zé)任的管理人員均構(gòu)成罪項 42 。根據(jù)公司法第390條，審計人有權(quán)收取所有有關(guān)股東大會的通知和其它往來文件，只要這些文件是股東有權(quán)收取的；他還有權(quán)出席股東大會并就任何涉及審計事務(wù)的議題發(fā)表意見。由于大多數(shù)私營公司都可能依公司法第381A條用書面表決方式而不是通過集會方式來形成決議，而且它們中的許多會選擇免除在召開股東大會前公布財務(wù)帳簿的義務(wù)，那么僅僅規(guī)定審計人有權(quán)出席股東大會并發(fā)表意見并不能強化其作為公司股東利益守護者的地位除非審計人有要求股

33、東大會必須召開的權(quán)利。為此，在財務(wù)帳簿公開方面，公司法第253條2項已經(jīng)規(guī)定審計人有權(quán)要求召開股東大會。第381B條也賦予了審計人同樣的權(quán)力。第390(2)條則進一步加強了審計人的這些權(quán)利，他有權(quán)表示他認為某些決議需經(jīng)股東大會討論或需經(jīng)公司有關(guān)階層人員的會議討論。假如公司審計人是一個(公司型或非公司型)事務(wù)所，它有權(quán)以書面形式指定某一個人來出席股東大會并發(fā)言。實踐中對于公眾公司而言，股東大會決議的內(nèi)容早在會前就由委托投票機制決定了，這樣，審計人出席股東大會的權(quán)力就不再有意義。但在審計人打算辭職或?qū)⒈唤馄傅臅r候，他(們)仍有可能在委托投票安排妥當之前就把他(們)的意見傳達給公司股東。（四）審計人

34、的報酬公司法第390A條規(guī)定，由股東大會來任命的公司審計人 43 的報酬，應(yīng)由公司在股東大會上或以股東大會決定的其它方式來確定。意在再次強調(diào)審計人是股東的守護人而不是董事的“叭兒狗”。但實踐中這項規(guī)定收效甚微，因為董事往往會提議由他們來決定審計人的酬金，而公司股東對此總是持同意態(tài)度。當審計人是由董事或國務(wù)大臣來任命時，其酬金也應(yīng)由他們決定。在此情況下，作為對審計人的保護，酬金(包括以現(xiàn)金形式支付的收益和以可估出貨幣價值的其它形式支付的收益)的數(shù)額應(yīng)記載在公司年度報表中，以使公司股東能夠有機會對該數(shù)額進行批評 44 。公司董事會可能會聘請審計人在從事審計工作之外再提供一些諸如顧問咨詢一類的服務(wù)，

35、這樣審計人就會在審計工作之外另行收取費用。公司法第390A條沒有規(guī)定這種費用的數(shù)額也須公開，但緊接下來第390B條授權(quán)國務(wù)大臣制定規(guī)章來要求，因“審計業(yè)務(wù)以外的服務(wù)”而向?qū)徲嬋酥Ц兜膱蟪陸?yīng)予公開?？紤]到同時提供審計以外的服務(wù)可能會嚴重影響公司審計人的獨立性，或者至少會加重公司作為客戶在審計人心中的分量，使其更加不愿因得罪董事會而丟掉飯碗，那么第390B條并沒有解決真正關(guān)鍵性的問題。英國學(xué)者認為，此一問題是監(jiān)督團體和國務(wù)大臣應(yīng)該著力解決的問題 45 。并且除非這個問題已經(jīng)解決，否則監(jiān)督團體就不會“有足夠的規(guī)則和實踐來保證在可能發(fā)生利益沖突的情況下，處于沖突中心的人士不會被任命為公司審計人”，而這

36、些規(guī)則和實踐正是一個監(jiān)督團體要想得到認可所必須滿足的條件。（五）審計人的解任和辭職1、審計人的解任不論公司與審計人之間的合同如何規(guī)定，公司在任何時候均得以股東大會普通決議的形式將審計人解任(第391條1款1項) 46 。此規(guī)定與解任董事的規(guī)定相仿 47 。但鑒于公司審計人的特殊地位，針對審計人的“身份保障制度”必須建立，其目的不僅在于保護審計人本身，而且更重要的是要保護公司及股東的利益 48 。因此公司法規(guī)定，計劃決議解任或者不再續(xù)聘審計人時，必須向公司發(fā)出一份書面通知。收到該通知后，公司應(yīng)即將擬議中的股東大會決議案通知現(xiàn)任審計人和他的繼任者(第391A條2項)。審計人有權(quán)就此向公司發(fā)出書面意

37、見，如果該意見發(fā)出及時的話，公司應(yīng)將它和召開股東大會的通知一起送交股東；即使公司收到意見的時間太晚而來不及把它送交股東，意見也應(yīng)該在股東大會上宣讀(第391A條3、4、5項) 49 。即使解任審計人的決議已獲通過，審計人仍然可以保留他依據(jù)公司法第390條所享有的出席(在其上他的任期本來應(yīng)該界滿或者旨在填補由于他辭職所造成的空缺的)股東大會(第391條4項)。同時，審計人的去職不會影響他根據(jù)聘任合同享有的請求損害賠償?shù)臋?quán)利(第391條3項)。一言以蔽之，公司不能隨心所欲地撤換審計人，否則它就有可能會在股東大會上遇上大麻煩，上市公司更會遭遇批評性的傳媒報道和社會輿論。公司還有可能不得不為此支付一大

38、筆賠償金。所有這一切，足以讓任何一家想要炒審計人魷魚的公司三思而后行。在英國也有不同的意見說，對審計人身份的過度保障會在另一方面帶來負面影響，即董事可能會轉(zhuǎn)而尋求一種與審計人的親密關(guān)系(過分親密的關(guān)系顯而易見不利于審計人客觀公正地行使其監(jiān)督職能)，而這種親密關(guān)系又會使同一事務(wù)所得以長期執(zhí)掌公司的審計大權(quán)。然而這種觀點并沒有受到人們的重視 50 。 2、審計人的辭職沒有審計人愿意和公司管理層維持一種非常緊張的共事關(guān)系，當這種關(guān)系真的出現(xiàn)的時候，審計人往往會選擇辭去他在公司的職務(wù)。為保障公司的利益起見，應(yīng)當確保即使在審計人辭任以后，引起他關(guān)注的現(xiàn)象不會被掩蓋起來。所以公司法第392條規(guī)定，雖然審計

39、人可以以向公司注冊的辦公地點遞交書面辭呈的方式辭職，但除非在辭呈當中附上公司法第394條1項規(guī)定的聲明，該辭職不生效力。第394條1項規(guī)定，審計人無論因何種原因而停職 51 ，均可向公司注冊的辦公地點遞交一份聲明，說明任何與他停職有關(guān)而他又認為有必要引起公司股東和債權(quán)人注意的情況；確實沒有這種情況時，審計人也應(yīng)在前述聲明中對此據(jù)實加以說明。如果該等聲明載有審計人認為應(yīng)當引起公司股東或債權(quán)人注意的內(nèi)容，公司須在聲明遞交后的14天內(nèi)，(1)將該聲明的副本送交根據(jù)公司法第238條有權(quán)查看公司帳簿的人 52 ，或者(2)向法院提出申訴，并告知審計人公司已采取此項申訴行動。除非審計人在21天之內(nèi)收到(2

40、)中所述的通知，他必須在該21天界滿后的7日之內(nèi)向公司登記處遞交公司法第394條1項規(guī)定的書面聲明，以使債權(quán)人和社會公眾能夠讀到它。但是，假如受理公司申訴的法院認為審計人想利用此項聲明來散布誹謗他人的言論，它必須指令不得分發(fā)此項聲明，法院并可以命令審計人承擔全部或部分的公司申訴費用(第394條6項)。如果法院發(fā)出這種有利于公司的命令，公司應(yīng)在14日內(nèi)把命令的內(nèi)容通知公司股東或公司債持有人；但如果法院并沒有作出有利于公司的裁定，同樣在14日內(nèi)，公司應(yīng)將審計人提交的聲明副本送交公司股東、公司債持有人和任何有權(quán)得到股東大會通知的人士，并將法院的決定通知審計人，后者則應(yīng)在接到通知后7日將書面申明的副本

41、送交公司登記處(第394條7項)。未能滿足前述要求的審計人或公司均構(gòu)成罪項(詳見第394A條)。此外，如果審計人在遞交的辭呈中附有一份聲明，表明他認為某些情況應(yīng)當引起公司股東或債權(quán)人的注意，則根據(jù)第392A條的規(guī)定，他有權(quán)在辭呈中附上一份由他本人簽署的意見，要求公司董事立即召集一次特別股東大會，以聽取和考慮他就引起他辭職的情況提交給會議的解釋。他亦可要求公司在應(yīng)他的前述請求召開的股東大會之前，或在他的任期即將界滿的股東大會前，或在計劃重新進行任命以填補由他的辭職所引起的空缺的股東大會之前適當時間備置一份他就有關(guān)情況所作的說明。董事應(yīng)立即召集股東大會，在有關(guān)的會議通知中說明審計人已就辭職事宜提出

42、一份書面聲明，如果聲明接獲及時的話并應(yīng)將其副本送交每一位股東。這樣，即便董事能夠“勸說”審計人主動離職或不尋求連任，他也無法強令審計人就已知的情況三緘其口。最后，公司法第393條授權(quán)那些選擇了免除每年任命一次審計人義務(wù)的私營公司股東，在每個財政年度可以向公司登記處提交不超過一份的聲明，說明公司對審計人的任命已經(jīng)終止。據(jù)此，公司董事應(yīng)當在聲明提交后的28日內(nèi)召集一次股東大會，在會上就是否終止對審計人的任命作出決議。如果決議認為公司應(yīng)當終止聘任審計人，則現(xiàn)任審計人將不會被自動續(xù)聘為下一年度的審計人；反之審計人的任期會自動得以延展。事實上，假如股東的前述聲明是在公司依據(jù)公司法第238條向股東發(fā)送公司

43、帳簿及財務(wù)報告后的14日內(nèi)提出的，則無論公司和審計人間已經(jīng)簽署了何種性質(zhì)的合同，這些財務(wù)文件相關(guān)年度的下一年度對審計人的自動任命將不會發(fā)生。并且根據(jù)公司法第386條(4)項，在此情形終止對審計人的任命，無須向其支付補償或賠償。該條是專門對私營公司所作的靈活性規(guī)定。 三、美國公司監(jiān)控制度的沿革及外部董事的職能（一）概述不同于英國公司法上規(guī)定的審計人(auditor)監(jiān)察模式 53 ，美國公司法上并沒有設(shè)置常設(shè)審計人。美國各州公司立法采用“公共會計師”的公共監(jiān)控制度。在實踐中，美國公眾持股公司董事會下設(shè)由外部董事所組成的審計委員會以行使對經(jīng)營機關(guān)進行監(jiān)督的權(quán)力54 。形式上而言，合法召集的董事會擁

44、有從任免公司總裁到戰(zhàn)略決策在內(nèi)的廣泛權(quán)力 55 ，甚至“所有公司權(quán)力應(yīng)當由董事會行使”，但實際上董事會(尤其是公眾公司董事會)享有的權(quán)力要大打折扣，即公司權(quán)力只是在董事會的“指導(dǎo)下”行使，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)也只是在它的“指導(dǎo)下”經(jīng)營管理 56 。而公司一般業(yè)務(wù)的決策以及日常事務(wù)的管理則委由董事會聘任的高級職員(officers 57 )代理完成，董事會的主要職責(zé)僅是對公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行及會計事務(wù)進行監(jiān)察和復(fù)議 58 。由此可見，美國公司的董事會在某種意義上起到了類似監(jiān)察人的作用 59 ，或者說，美國公司中監(jiān)督機關(guān)的職能在很大程度上是由董事會來承擔的。然而，美國公司的治理結(jié)構(gòu)(corporate go

45、vernance ) 60 也并非自來如此，相反，公司董事會和高級管理人員的權(quán)力此消彼長，在近數(shù)十年中發(fā)生了巨大的變化。（二）美國公司董事會職能的變遷美國的公眾持股公司常常是巨大的經(jīng)濟實體，它們可能有成百的工廠、數(shù)以十萬計的股東和雇員，這些龐然大物內(nèi)部等級森嚴，管理層級越高，權(quán)限和責(zé)任也就越大。作為管理中樞的公司總部同樣也存在等級制度，在權(quán)力的頂峰是一個通常被稱為首席執(zhí)行官(“CEO”)的人，他對整個企業(yè)及其管理隊伍負有責(zé)任。理論上，首席執(zhí)行官有權(quán)按照他自己的意愿決定公司的大小事務(wù)。當然，作為一個官僚組織的首腦，首席執(zhí)行官不可能參與到事務(wù)運作的每個細節(jié)中去，所以如果他要有效率的話，部分權(quán)利就必

46、須分散到他的下屬手中。即便如此，首席執(zhí)行官仍然無可辯駁地對企業(yè)經(jīng)營的成敗負有最終的責(zé)任，諸如是否使企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)生根本性改變一類的重大問題，通常得由他本人來作出決定，“用公司下注”是對此種冒險性的重大決策的形象描述。這些決定在實施以前，可能會由董事會加以審查，但是如果首席執(zhí)行官決意要采取某些行動，那么董事會幾乎無一例外會默認這個決定，即便實際上許多、甚至所有的董事都對此持保留態(tài)度 61 。70年代以前，這樣的現(xiàn)象尤其明顯。當時的H.R.Land 公司在分別與不同行業(yè)的60余家大小不等的公司的首席執(zhí)行官和董事單獨接觸后，曾于1972年提出一項報告，公然宣稱“決定董事會效率的主要因素是首席執(zhí)行官顯而易

47、見，首席執(zhí)行官的行為會對董事會產(chǎn)生重要影響，他如何去選擇、吸引、團結(jié)、鼓勵、補償和保護他的董事，應(yīng)該是他時時考慮的問題”。該報告進而對首席執(zhí)行官如何去選擇令他稱心如意的董事會成員提出了若干項具體的建議 62 。至此，公眾持股公司由股東選舉董事，由董事來監(jiān)督公司高級職員，再由公司高級職員代表股東經(jīng)營公司的傳統(tǒng)格局被打破了，取而代之的是所謂“管理人中心主義”：即由管理人現(xiàn)任高級職員和董事來選擇董事，而股東則只能按管理人的安排行事。也許在一千次當中會有兩三次，滿腹勞騷的股東發(fā)起來一次旨在驅(qū)逐現(xiàn)有管理人的委托投票運動，而通常只有百分之二十五的可能他們會取得成功 63 。有鑒于此，在1972年，美國前最

48、高法院法官阿瑟古德伯格辭去了他在幾個公司中的董事席位，因為他認為“董事會已成為一個顧問和立法機構(gòu)，而這和公司法所規(guī)定的政策制定者及股東和公眾權(quán)利守護人的形象大相徑庭”。古德伯格同時強烈建議，建立一個由外部董事組成的“監(jiān)察人會”來監(jiān)督公司運行并就此向董事會提出報告，而這個委員會應(yīng)當有權(quán)雇傭一些專家，委員會成員則完全獨立于管理層，并只對董事會負責(zé) 64 。此建議受到來自公司管理層人士的激烈反對，最終不了了之。但自本世紀70年代以來，情況發(fā)生了很大變化，變化的根源可以追溯到70年代初的“水門丑聞”。在對尼克松時代的不當行為進行廣泛調(diào)查的同時，人們發(fā)現(xiàn)許多公眾持股公司都曾有違法的或是“灰色”的行為：向

49、友邦國家的高官行賄或者支付“傭金” 65 ，向美國政治家提供非法的政治捐款等不一而足。大約有400家公司主動承認曾有上述不當行為，其中包括著名的洛克希德飛機制造公司、海灣石油公司、Northrop 公司和G.D. Searle 公司 66 。這些公司的一些行為無疑是故意觸犯刑法，例如 Northrop 公司的一個高級職員就曾經(jīng)親自向尼克松總統(tǒng)送去一個內(nèi)裝50000美金的手提箱作為政治捐款，雖然他明知這筆錢來自公司帳戶，因此捐款是違法的。因為有類似的行為，一些個人和公司不得不面對刑事指控。在另一些情形中，美國證券交易委員會(SEC)提起訴訟，強制某些公司改變它們的治理結(jié)構(gòu)。在另一些情況下，該委員

50、會制定計劃來對不當行為的責(zé)任進行獨立而廣泛的調(diào)查。調(diào)查結(jié)果表明，顯而易見，很多董事對于他們所在公司的不法或者不當行為根本一無所知！有關(guān)的長篇調(diào)查報告促使人們對公司的治理結(jié)構(gòu)進行了一次自30年代以來最徹底的反思，并最終導(dǎo)致了公司治理結(jié)構(gòu)理論的新發(fā)展 67 。結(jié)果，美國所有的公眾持股公司都設(shè)立了由與公司經(jīng)理層沒有直接關(guān)聯(lián)的外部董事所主導(dǎo)的董事會 68 。這些外部董事職責(zé)如何，美國示范公司法第8.01條之(b)給出了一個模糊的規(guī)定 69 。 但事實上，獨立董事應(yīng)當是不參與公司經(jīng)營活動的，通過以下的兩份報告，我們可以看出，獨立董事的工作范圍何在： 其中一份是梅斯教授在1971年完成的名為董事：神話與現(xiàn)

51、實的報告，另一份則是洛奇于1989年發(fā)表的題為卒子還是老帥：美國公司董事會的真相的報告。兩份研究報告都是在與大量的公眾持股公司董事進行個別接觸后作出的。對比這兩份報告，我們可以清楚地看出，自1970年代以來，董事的權(quán)力大為膨脹。根據(jù)梅斯教授的報告，如果沒有出現(xiàn)需要馬上行動的緊急事態(tài)，董事在董事會常會上只有兩個基本的職責(zé)：(1)向管理層提供建議和咨詢。如果說在董事會上能夠聽見不同的聲音或者有一定難度的問題，這就是一個很不錯的董事會了。當法律或財務(wù)上出現(xiàn)問題的時候，在這些方面具有專長的董事的意見往往會得到重視。但是，梅斯教授指出“有時，但決非經(jīng)?！保獠慷碌囊庖姇?dǎo)致問題的重新思考或更正，而“偶

52、爾，但非常少見”，它會導(dǎo)致對一個決定的否決。(2)監(jiān)督經(jīng)理層，或者要求后者向董事會提供信息并對自己的商業(yè)決定作出解釋。即便如此，董事會常常也不會對管理層的決定提出質(zhì)疑，只是有可能請求管理層對自己的思想加以整理并對下屬的工作進行檢查。而知道會有一個比較困難的問題可能被問到時，首席執(zhí)行官當然會為他在董事會上的露面充分作好準備。有哪些事情董事們通常是不做的呢，梅斯教授指出，它們是：(1)確定長遠目標、公司戰(zhàn)略和公司的基本政策；(2)在董事會上提出眼光敏銳的問題；和(3)選出一位新的首席執(zhí)行官來代替即將退任的執(zhí)行官，而新執(zhí)行官的選擇決定通常是由即將離任的執(zhí)行官來作出的 70 。 將近20年以后，洛奇指

53、出在“通常情況下，董事還有其它兩個職能：制定公司長遠的戰(zhàn)略計劃和確認公司在做該做的事情，即保證公司的經(jīng)營合乎法律、道德并承擔相應(yīng)的社會責(zé)任” 71 。洛奇認為，雖然很多首席執(zhí)行官仍然認為董事參與戰(zhàn)略制定侵害了他們的“君權(quán)”(在梅斯時代的確如此)，但是這種參與實際上已經(jīng)被接受了。許多公司的董事會都已經(jīng)設(shè)置了戰(zhàn)略計劃委員會，專司長遠計劃的制定；而“做應(yīng)該做的事情”，則是由董事會的審計委員會來監(jiān)督的。洛奇指出，首席執(zhí)行官通過控制選舉程序、議程和信息來控制董事會的現(xiàn)象已經(jīng)衰微 72 。1970年代，史無前例的解雇首席執(zhí)行官的浪潮為他的結(jié)論找到了依據(jù)，并且深刻地改變了首席執(zhí)行官和董事之間的關(guān)系，董事會的

54、獨立性因而大大增加。自此，首席執(zhí)行官只被看作是一個重要的雇員，而不是企業(yè)的最終老板 73 。當然，對業(yè)績不如人意的首席執(zhí)行官進行考評，進而將其辭退，遠不是一件令人愉快的事，但這畢竟已成為董事會的一項“天職” 74 。傳統(tǒng)上，首席執(zhí)行官同時也兼任董事會的主席，這樣不經(jīng)他的同意，要對他的業(yè)績進行考評是非常困難的，所以現(xiàn)在許多公司都已經(jīng)拋棄了這項兼職制度，并使由外部董事來定期對首席執(zhí)行官的成績進行考評制度化。即便如此，批評家們?nèi)匀徽J為，董事們在決定更換最高職員方面行動過于遲緩 75 。（三）美國公司董事會中的外部董事及其職能1991年，“公司治理結(jié)構(gòu)工作小組” 一個由“代表公眾持股公司和主要機構(gòu)投資

55、人的知名律師所組成的工作小組”發(fā)表了一篇稱為“所有者和董事間的新契約”的聲明，提出下列幾點建議：“1、董事會應(yīng)當比照已訂立的目標和戰(zhàn)略，來對首席執(zhí)行官的業(yè)績進行評估2、這些評估應(yīng)當由外部董事來進行3、所有外部董事一年至少要開會一次，他們應(yīng)由一名召集人來進行協(xié)調(diào)”76 。雖然美國證券交易委員會(SEC)時任主席哈羅德威廉姆斯在1978年1月的一次演講中宣稱，在董事會中應(yīng)該只有一名來自管理層的代表，并且這個人不該是公司的首席執(zhí)行官，同時他也不應(yīng)出任董事會主席 77 。但是這個提法從來沒有被實施過。然而，幾乎同時由美國律師協(xié)會出版的一部名為公司董事指南的書中為公眾持股商業(yè)公司提出的治理結(jié)構(gòu)范本，卻受

56、到了廣泛的重視 78 。這個結(jié)構(gòu)，據(jù)美國律師協(xié)會公司法委員會說，能為公眾持股公司的治理提供良好環(huán)境。當然，這部指南只是建議性質(zhì)的，并不具備任何法律上的拘束力。 在公司董事指南中律師們認為，如果公司董事會想要有效地擔負起審查管理層提議和監(jiān)督公司經(jīng)營的職能，它的成員中必須有一個很大的部分能夠就上述事項作出獨立的判斷。鑒此，董事們被分為“管理董事”和“非管理董事”。管理董事是那些為公司(包括控制該公司或被該公司所控制的公司)的經(jīng)營投入了大量時間和精力的董事。但一位從前是公司的高級職員或雇員，因為退休或其它原因不再擔任公司職務(wù)的董事 ，仍然應(yīng)當被認為是管理董事，因為他會經(jīng)常去處理一些與他原來在管理層所

57、任職務(wù)有關(guān)的事務(wù)。同時，一位從來沒有積極參與公司管理的董事(非管理董事)仍然可能和公司或其管理層有這樣或那樣的關(guān)系，而這也會干擾他的獨立判斷。因此，非管理董事又被區(qū)分為“關(guān)聯(lián)非管理董事”和“無關(guān)聯(lián)非管理董事”。被認為是關(guān)聯(lián)董事的人士包括商業(yè)銀行家、投資銀行家、律師和其它為公司提供服務(wù)或貨物的人士。和管理層核心人員有密切關(guān)系的人士也可能被認為是關(guān)聯(lián)董事。在決定一個董事是否是關(guān)聯(lián)董事的諸多因素中，包含了根據(jù)聯(lián)邦證券法規(guī)的代理投票權(quán)條款該董事所應(yīng)該披露的交易利益，這種交易關(guān)系存在的時間長短，他和公司其它董事的交互關(guān)聯(lián)關(guān)系是否存在，以及他和公司或公司董事或其它和他有關(guān)聯(lián)的人士的關(guān)系實質(zhì)。一位董事可否被

58、認為是無關(guān)聯(lián)非管理董事，最終取決于董事會(通常是其提名委員會)認為：并不具有任何足以影響他作為所服務(wù)的委員會的成員之一所需獨立判斷的關(guān)系存在。一位不具有上述經(jīng)濟的或家族的關(guān)系的董事被認為是一位無關(guān)聯(lián)非管理董事。對一個公司而言，董事會的審計、薪俸和提名委員會中的大多數(shù)成員應(yīng)該是和公司或其管理層無關(guān)的董事，即無關(guān)聯(lián)非管理董事，這樣，他們的獨立性就不會被干擾了。美國證券交易委員會(SEC)詳細定義了和公司有“重要關(guān)系”的董事是：(1)他受雇于公司，或在前兩年中曾受雇于公司；(2)他是一位在前兩年中被公司聘為高級管理人員或高級執(zhí)行人員的人士的直系親屬；(3)他在前兩個財政年度中的任何一個曾向公司作出商

59、業(yè)支付或者從公司獲得商業(yè)支付超過200，000美元，或者他在公司創(chuàng)辦的一家商業(yè)組織中享有權(quán)益股本或者擁有投票權(quán)，或者在前兩個財政年度中的任何一個他從這個商業(yè)組織中得到的商業(yè)支付乘上他的權(quán)益股本份額超過了200，000美元；(5)他加盟于一家律師事務(wù)所并在其中擔任專業(yè)職務(wù)，而這家事務(wù)所在前兩年中是公司主要的法律咨詢機構(gòu)。不具備上述條件的董事即為“獨立的”外部董事 79 。公司董事指南中沒有聲明對董事會規(guī)模的限制，但公司需要考慮如下因素來決定它的董事會規(guī)模大?。?a)董事應(yīng)有足夠的數(shù)量以讓非管理董事能夠至少在3個工作委員會(審計、薪俸和提名委員會)中任職；(b)資深管理層中的關(guān)鍵人物應(yīng)在董事會中任

60、職和(c)董事會在討論和決策中應(yīng)該能夠有效地工作。在談到董事會的合適組成的時候，應(yīng)該認識到在某些情況下，應(yīng)當由那些沒有個人利害關(guān)系的董事來作出判斷，這些情形如：(a)任命關(guān)鍵的管理層成員；(b)批準一項董事在其中有經(jīng)濟利益的交易；(c)評估公司會計報表的正確性；(d)討論董事個人或者公司高級職員是否應(yīng)該受到處罰等等。為了達成上述目標，在董事會中有多少董事應(yīng)當分別由非管理層董事和管理層董事來擔任呢?由于人們普遍認為董事會中的審計、薪俸和提名委員會需由非管理董事來充任，看來董事會中應(yīng)有很大的部分是非管理董事。當然，這并不是說所有的董事都必須是非管理董事，因為管理董事?lián)碛型瓿啥聲ぷ魉仨毜膶I(yè)知