論著作權(quán)侵權(quán)賠償

1、論著作權(quán)侵權(quán)賠償摘要中國從近代引入了著作權(quán)制度，并從 20世紀(jì)80年代開始實施。長期以來， 著作權(quán)人的權(quán)利受到漠視，利益遭侵犯甚至被剝奪。加入WT及簽署TRIPS協(xié)議 之后，中國必須對侵犯著作權(quán)的行為加大打擊的力度，其中包括行政處罰，特別是民事訴訟程序。本文全面介紹了著作權(quán)侵權(quán)形態(tài)， 侵權(quán)歸責(zé)原則、侵權(quán)賠償?shù)?范圍以及賠償?shù)木唧w計算方式等等。關(guān)鍵詞：著作權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)行為、侵權(quán)責(zé)任、,- 、-刖言加入WTC及簽署TRIPS協(xié)議之后，中國必須對侵犯著作權(quán)的行為加大打擊的 力度，其中包括行政處罰，特別是民事訴訟程序。我國從近代引入了著作權(quán)制度，并從 20世紀(jì)80年代開始實施。長期以來， 著作權(quán)人的

2、權(quán)利受到漠視，禾I益遭侵犯甚至被剝奪。由于對著作權(quán)的了解不足， 在司法實踐中，對是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)怎樣，各地法院的標(biāo)準(zhǔn) 并不是很一致。本文將從著作權(quán)侵權(quán)形態(tài)，侵權(quán)歸責(zé)原則、侵權(quán)賠償?shù)姆秶约百r償?shù)木唧w 計算方式等方面對著作權(quán)侵權(quán)賠償問題進行全面的分析。著作權(quán)侵權(quán)賠償?shù)谝徽拢褐鳈?quán)概述一、著作權(quán)定義著作權(quán)，也稱版權(quán)，是基于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而產(chǎn)生的法律賦予公民、 法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權(quán)利。是指作者基于對特定的作品依法享有的專有權(quán)利，是作者及其他著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品等作品所 享有的人身權(quán)以及全面支配該作品并享受其利益的財產(chǎn)權(quán)的總稱。“著作權(quán)”和“版權(quán)

3、”的概念普通民眾并不是很清楚兩個詞匯的真正含義?！爸鳈?quán)”和“版權(quán)”都是外來詞，“著作權(quán)”和“版權(quán)”的起源有所不同， 分 別反映了著作權(quán)立法史上各國對相關(guān)法律保護重點、保護對象、保護內(nèi)容和保護形式的不同選擇?！爸鳈?quán)”和“版權(quán)”在我國學(xué)術(shù)界也產(chǎn)生過分爭，至今相關(guān)著作有稱“著作權(quán)”，也有稱“版權(quán)”的。著作權(quán)法是隨印刷技術(shù)的推廣而出現(xiàn) 的,所以早期法律更多保護的是印刷專有權(quán)“翻印權(quán)”copyright日本學(xué)者譯作“版權(quán)”，保護的是出版商的利益，而作者的權(quán)利受到漠視。隨著要求保護作者的權(quán)利的呼聲越來越高，英國于1709年通過了世界上第一部著作權(quán)法安娜法， 該法從主要保護印刷者而轉(zhuǎn)為主要保護作者。法國

4、 1793年頒布了作者權(quán)法， 大陸法系國家的著作權(quán)制度都沿用了法國的“作者權(quán)”概念，我國的“著作權(quán)”來自日本，著作權(quán)即是著作人的權(quán)利，等同于作者權(quán)。在著作權(quán)立法現(xiàn)代化、國 際化潮流的推動下，其立法基本制度和基本原則已經(jīng)出現(xiàn)相當(dāng)程度的整合與趨 同。中華人民共和國民法通則第九十四條規(guī)定：“公民、法人享有著作權(quán)版 權(quán)，依法有署名、發(fā)表、出版、獲得報酬等權(quán)利。”法律如此規(guī)定表明著作權(quán)即 為版權(quán)。中華人民共和國著作權(quán)法第五十六條規(guī)定：“本法所稱的著作權(quán)即 版權(quán)”。二、著作權(quán)包含的權(quán)利著作權(quán)法第十條規(guī)定：著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：一發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利；二署名權(quán)，即表明作者身份，在作品

5、上署名的權(quán)利；三修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；四保護作品完整權(quán)，即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；五復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品 制作一份或者多份的權(quán)利；六發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；七出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作 的作品、計算機軟件的權(quán)利，計算機軟件不是出租的主要標(biāo)的除外；八展覽權(quán)，即公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利； 九表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利； 十放映權(quán)，即通過放映機、幻燈機等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和 以類

6、似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利；十一廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品， 以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的 方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、 聲音、圖像的 類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利；十二信息絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品， 使公眾可以在 其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利；十三攝制權(quán)，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利；十四改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利；十五翻譯權(quán)，即將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的權(quán)利；十六匯編權(quán)，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排， 匯集成新作品的 權(quán)利；十七應(yīng)當(dāng)

7、由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。著作權(quán)人可以許可他人行使前款第五項至第十七項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬。著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第五項至第十七項規(guī)定的權(quán)利， 并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)包括兩方面的內(nèi)容，即著作權(quán)的人身權(quán)和 著作財產(chǎn)權(quán)。著作權(quán)法第十條第一至第四項規(guī)定的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、 保護作品完整權(quán)為人身權(quán)，其他權(quán)利為財產(chǎn)權(quán)。三、國際公約中規(guī)定的其他著作財產(chǎn)權(quán)著作權(quán)有關(guān)國際公約和一些國家的著作權(quán)法律還規(guī)定了其他一些著作財產(chǎn) 權(quán)，這些權(quán)利包括：1、追續(xù)權(quán)一般是指美術(shù)包括藝術(shù)作品被出售后，如果購買人又轉(zhuǎn)售給他人并獲得了高 于

8、購買時支付的金額，則作品的原作者有權(quán)要求分取這個數(shù)額中的一定比例。無論作品轉(zhuǎn)售幾次，只要售價比購買價高，原作者就有權(quán)分取其中的一部分。2、公共借閱權(quán)即指由著作權(quán)集體管理組織對圖書館、 錄像帶出租商店收取版稅，然后分配 給有關(guān)作者和其他權(quán)利人的權(quán)利。3、角色商品化權(quán)是指將作品的角色作為商品或服務(wù)標(biāo)志使用的權(quán)利。4、收回權(quán)是指作者享有對自己的作品進入不再傳播狀態(tài)的權(quán)利。5、收取錄制和復(fù)印設(shè)備版稅權(quán)是指由制造或者進口錄制設(shè)備、復(fù)印設(shè)備的廠商或進口商通過錄制、 復(fù)制設(shè) 備銷售而扣取版稅權(quán)。6接觸權(quán)是指當(dāng)作者行使某些原件所有權(quán)已轉(zhuǎn)移的某些美術(shù)或攝影作品的著作財產(chǎn) 權(quán)，需要接觸作品原件的權(quán)利。7、暢銷書條

9、款權(quán)是指作者有分享其已轉(zhuǎn)讓作品高額利潤的權(quán)利。第二章著作權(quán)侵權(quán)行為一、著作權(quán)侵權(quán)行為概述（一）著作權(quán)侵權(quán)行為的概念 侵犯著作權(quán)的行為，是指未經(jīng)著作權(quán)人的同意,又無法律上的根據(jù)，不屬于合理使用和法定許可擅自對享有著作權(quán)的作品進行利 用或以其他非法手段行使著作權(quán)人專有權(quán)利的行為。侵犯著作權(quán)的行為，須具備以下三個條件：1、有侵權(quán)的事實即行為人未經(jīng)著作權(quán)人許可，不按著作權(quán)法規(guī)定的使用條件，擅自使用著作 權(quán)人的作品，以及表演、音像制品和廣播電視節(jié)目。著作權(quán)侵權(quán)行為，既沒有征 得作者和其他著作權(quán)人同意，也不屬于合理使用和法定使用的情形， 這是對作品 的擅自使用，因而是一種違反著作權(quán)法的行為。這種侵權(quán)行為既

10、可能是對他人的 著作人身權(quán)造成了損害，也可能對他人的著作財產(chǎn)權(quán)造成損害， 還可能同時損害 他人的著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。如非法復(fù)制他人作品可能只侵害了他人的著作財產(chǎn) 權(quán)，而假冒他人作品，則往往同時侵害了他人的著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。2、行為具有違法性著作權(quán)是一種絕對權(quán)，任何人都負責(zé)有不能侵犯該項權(quán)利的不作為義務(wù)。他人在使用著作權(quán)作品時必須遵守著作權(quán)法及其他法律有關(guān)規(guī)定，如果行為人違反了法律的規(guī)定，其行為即具有違法性。至于不受我國著作權(quán)法保護的作品、 未能 取得著作權(quán)的作品，或者是已進入公有領(lǐng)域的“作品”， 其他人在使用時不存在 侵權(quán)問題。3、行為人主觀有過錯所謂過錯，是指侵權(quán)人對其侵權(quán)行為及其后果所抱

11、的心理狀態(tài)， 包括故意和 過失兩種形式。侵犯著作權(quán)的行為，絕大多數(shù)是故意的；也有少數(shù)既可以由故意 構(gòu)成，也可以由過失構(gòu)成。區(qū)分過錯的形式，在確定侵權(quán)人的法律責(zé)任時有一定 的意義。一般說來，故意侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任重于過失侵權(quán)行為所應(yīng)承 擔(dān)的法律責(zé)任。（二）侵犯著作權(quán)行為的特征著作權(quán)侵權(quán)行為的主要法律特征是：1、侵權(quán)對象的多重性著作權(quán)具有權(quán)利的多重性及可分性特點， 包含著作財產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)，其 中著作財產(chǎn)權(quán)又包含復(fù)制、表演等十多項權(quán)利。上述權(quán)利既可獨立行使，也可結(jié) 合行使。相應(yīng)地，著作權(quán)侵權(quán)行為的侵害對象，也會表現(xiàn)出這些特點：一是財產(chǎn) 權(quán)與人身權(quán)同時被侵害；二是多項財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)同時被侵

12、害。 此外，著作權(quán)侵 權(quán)行為的侵害對象還包括合同債權(quán)，如出版他人享有專有出版權(quán)的圖書。2、被侵害主體的特定性侵權(quán)行為所侵害的主體，一是對作品依法享有著作權(quán)的著作權(quán)人，包括作者 和其他著作權(quán)人。其他著作權(quán)人包括通過繼承、接受遺贈、根據(jù)委托關(guān)系而獲得 著作權(quán)的權(quán)利人，即作品使用權(quán)利的受讓人，如享有專有著作權(quán)的人。這些都是 與著作權(quán)有著直接或間接的特定主體。3、侵權(quán)行為表現(xiàn)為使用他人作品的非法性一是使用他人作品未經(jīng)權(quán)利人允許； 二是使用他人作品無法律根據(jù)，包括不 按著作權(quán)法規(guī)的使用條件使用他人作品。4、侵權(quán)形式的多樣性一般的民事侵權(quán)行為有一人單獨實施的侵權(quán)行為和兩人或兩人以上因共同 過錯實施的共同侵

13、權(quán)行為兩種形式。在著作權(quán)侵權(quán)行為中，除這兩種形式外，還 存在第三種狀態(tài)，即由數(shù)個行為人分別對同一權(quán)利人進行的侵害。三、侵權(quán)的種類1、直接侵權(quán)未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人的許可而以任何方式復(fù)制、出版、發(fā)行、改編、翻 譯、廣播、表演、展出、攝制電影等行為，均構(gòu)成對著作權(quán)的直接侵權(quán)。這種侵 權(quán)行為是主要打擊的對象。2、間接侵權(quán)是指侵權(quán)人的侵權(quán)行為是他人侵權(quán)行為的繼續(xù)， 從而構(gòu)成間接侵權(quán)；或某人 須對他人的行為負一定責(zé)任，而他自己并沒有直接從事任何侵權(quán)的行為。3、違約侵權(quán)這種侵權(quán)行為主要發(fā)生在著作權(quán)轉(zhuǎn)讓及著作權(quán)許可活動中，如著作權(quán)受讓人 或被許可人違反合同約定，擅自超出轉(zhuǎn)讓協(xié)議或許可協(xié)議的約定使用著作權(quán)。

14、這 種行為既構(gòu)成違約又構(gòu)成侵權(quán)。這種情況在計算機軟件轉(zhuǎn)讓與許可使用中發(fā)生比 較多。4、部分侵權(quán)侵權(quán)行為人不是全部復(fù)制、改編、翻譯或以其他方式不經(jīng)著作權(quán)人的許可而 使用他人的作品，而是部分侵權(quán)使用他人的作品。部分侵權(quán)行為發(fā)生最為廣泛，現(xiàn)實生活中書商編輯大型工具書基本上用的就 是這種方法，從各種書籍上大幅摘抄，編輯成工具書。由于部分侵權(quán)行為處于侵 權(quán)與“合理使用”的模糊邊際，很容易被人惡意利用，在訴訟實務(wù)中要認定是否 是侵權(quán)行為有一定的難度。二、著作權(quán)侵權(quán)的形態(tài)（一）侵權(quán)行為的種類1、著作權(quán)法第四十六條規(guī)定的侵權(quán)行為1未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品的；2未經(jīng)合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自

15、己單獨創(chuàng)作的作品發(fā) 表的；3沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；4歪曲、篡改他人作品的；5剽竊他人作品的；6未經(jīng)著作權(quán)人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品， 或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外；7使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付的；8未經(jīng)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄 像制品的著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可， 出租其作品或者錄音錄像制 品的，本法另有規(guī)定的除外；9未經(jīng)出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計的；10未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場直播或者公開傳送其現(xiàn)場表演，或者錄制其表 演的；11其他侵犯著

16、作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為。2、著作權(quán)法第四十七條規(guī)定的侵權(quán)行為1未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息絡(luò) 向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；2出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；3未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息 絡(luò)向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；4未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過信息絡(luò)向公眾傳播其制作的 錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；5未經(jīng)許可，播放或者復(fù)制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外；6未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人 為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著

17、作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措 施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；7未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、 錄音錄像制品等的權(quán)利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；8制作、出售假冒他人署名的作品的。（二）侵害著作權(quán)人的人身權(quán)侵害著作權(quán)人身權(quán)的行為有：1剽竊、抄襲；2、未經(jīng)許可發(fā)表著作權(quán)人的 作品；3、未經(jīng)合作者許可，將與他人合作的作品當(dāng)成自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表；4、沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人利益，在他人作品上署名；5、歪曲篡改假冒他人作品。（三）侵害著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)侵害著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)的行為有：1、擅自使用；2、擅自復(fù)制；3、制作出售假 冒他人作品；4、擅自制作、轉(zhuǎn)播；

18、5、未按規(guī)定付酬。第三章賠償?shù)臍w責(zé)原則一、著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度即是一種具體的著作權(quán)民事法律制度，正確處理著作權(quán)損害賠償案件，首先和最為關(guān)鍵的問題之一就是要掌握著作權(quán)侵權(quán)損害賠償 的歸責(zé)原則。在我國，著作權(quán)是一種民事權(quán)利，應(yīng)該是不容置疑的，著作權(quán)具有民事權(quán)利 最一般的特征。民法是統(tǒng)領(lǐng)包括著作權(quán)法在內(nèi)的著作權(quán)法的一般法，著作權(quán)法等著作權(quán)法是民法的特殊法。民事侵權(quán)歸責(zé)原則，是指損害事實已經(jīng)發(fā)生，確定侵 權(quán)人對自己的侵權(quán)行為造成的損害是否需要承擔(dān)民事責(zé)任的原則。歸責(zé)，是指以何種根據(jù)使侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。即是以侵權(quán)人的過錯還是應(yīng)以損害結(jié)果或是以 公平考慮作為標(biāo)準(zhǔn)，使侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)

19、任。民法通則第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的 集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)，人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，”這一民事法律規(guī) 定將過錯責(zé)任原則以法律形式規(guī)定下來， 確認了它的法律地位。絕大多數(shù)著作權(quán) 侵權(quán)行為人實施其行為時，主觀上均具有過錯，民法通則的上述規(guī)定當(dāng)然適用著 作權(quán)侵權(quán)案件。著作權(quán)法第四十五條，第四十六條規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)行為。第四十五條規(guī)定 的七項除去第八項未作具體規(guī)定的彈性條款及第四十六條規(guī)定的七項行為，均為侵權(quán)人基于過錯而實施的行為，如；實施歪曲、篡改他人作品，沒有參加創(chuàng)作為 謀取個人名利，在他人作品上署名：剽竊、抄襲，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為 目的，復(fù)制發(fā)行其作

20、品等等。一般情況下，實施了上述行為均不能否認當(dāng)事人主 觀上具有故意或過失的過錯。根據(jù)民法通則和著作權(quán)法的規(guī)定，過錯責(zé)任原則作為著作權(quán)侵權(quán)案件的歸責(zé) 原則，并且也應(yīng)是最基本的最主要的歸責(zé)原則， 過錯推定原則作為過錯責(zé)任原則 的特殊表現(xiàn)。二、過錯原則的適用過錯責(zé)任原則是侵權(quán)民事責(zé)任的最基本的歸責(zé)原則。過錯責(zé)任原則，又稱過 失責(zé)任原則，是以行為人過錯作為歸責(zé)的根據(jù)和最終要件。 一般的著作權(quán)侵權(quán)案 件，應(yīng)當(dāng)由主觀上有過錯的一方承擔(dān)賠償責(zé)任， 主觀上的過錯是損害賠償責(zé)任構(gòu) 成的基本要件之一，缺少這一要件，即使侵權(quán)人造成了損害事實，并且其行為與 損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，也不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。在著作權(quán)侵權(quán)中

21、適用過錯責(zé)任原則，應(yīng)當(dāng)把握以下要點；1、賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是四個，即行為的違法性、損害事實的客觀存在、 違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系以及行為人的主觀過錯， 這四個要件缺一不 可；2、在一般情況下，應(yīng)當(dāng)把過錯作為侵權(quán)行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的根據(jù)， 而不是作為確定賠償范圍的根據(jù)。刑法中的罪過程度可能決定量刑的高低，民法 中的過錯程度一般不作為確定賠償責(zé)任的根據(jù)， 只有在某些過失案件中，區(qū)分重 大過失和一般過失，對是否承擔(dān)賠償責(zé)任具有意義；3、當(dāng)過錯出現(xiàn)在幾個不同的當(dāng)事人之間時，侵權(quán)行為人一般只對自己的過 錯行為承擔(dān)賠償責(zé)任。共同過錯的共同侵權(quán)行為人對外共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任， 對內(nèi)則按各自的過錯

22、按比例分擔(dān)責(zé)任；4、舉證責(zé)任由受害人負擔(dān)，例如，甲侵犯乙的著作權(quán)造成乙經(jīng)濟損失，乙 作為受害人，應(yīng)在提起訴訟時，向法院提供證據(jù)加以證明，法院可依職權(quán)原則調(diào) 查證據(jù)。在受害人舉不出證據(jù)或證據(jù)不足，法院又采集不到充分的證據(jù)證明受害 人主張的事實時，應(yīng)當(dāng)依法駁回原告人的訴訟請求。三、過錯推定原則過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的一種特殊表現(xiàn)形式，它是指為了保護相對人 或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下， 行為 人才可以不承擔(dān)責(zé)任。過錯推定原則在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中適用較多。它的構(gòu)成要件還是過 錯責(zé)任的四個構(gòu)成要件，只是在適用過錯責(zé)任原則的時候， 在某些情況下，受害 人難以

23、舉出證據(jù)以證明侵權(quán)人的過錯，如果受害人證明不了侵權(quán)行為人有過錯而 不判令侵權(quán)行為人予以賠償，顯然是不公正的，因此，在適用過錯責(zé)任的一些特 定情況下，應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則。適用過錯推定原則，受害人只要證明侵權(quán)行為人不法行為所造成的損害事 實，而侵權(quán)人自己又不能證明自己沒有過錯， 就可以從這些事實中推定侵權(quán)行為 人有過錯。因此，推定過錯原則的特殊性，就在于舉證責(zé)任的不同。一般的過錯 責(zé)任的舉證責(zé)任在受害人：推定過錯原則的舉證責(zé)任倒置，即把舉證責(zé)任加給侵 權(quán)人，侵權(quán)人須證明自己無過錯，如果侵權(quán)人證明不了自己無過錯， 則推定其有 過錯，因而承擔(dān)民事賠償責(zé)任。適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于較為

24、有利的地位，切實地保護 著作權(quán)人的合法權(quán)益，加重侵權(quán)人的責(zé)任，有效地制裁侵權(quán)盜版行為。適用過錯 推定原則，從損害事實中推定侵權(quán)行為人有過錯， 那么就使受害人免除了舉證責(zé) 任而處于有利的地位，而侵權(quán)行為人則因擔(dān)負舉證責(zé)任而加重了責(zé)任， 因而更有 利于保護著作權(quán)人的合法權(quán)益。第四章?lián)p害賠償?shù)脑瓌t一項關(guān)于著作權(quán)的民事法律制度民法規(guī)定， 任何人因自己的行為使他人財產(chǎn) 造成損失，都應(yīng)當(dāng)予以賠償。這種損害賠償制度包括著作權(quán)損害賠償制度、著作 權(quán)違約損害賠償制度以及不當(dāng)?shù)美麚p害賠償制度等等。著作權(quán)受到不法侵害如何 進行賠償？是當(dāng)前著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件審判的難點問題，也是著作權(quán)侵權(quán)行為法理論研究的重要課題之

25、一。著作權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)確立什么樣的賠償原則？在著作權(quán)理論界和著作權(quán)司 法界意見并不統(tǒng)一。應(yīng)當(dāng)說在有些問題上還存在著程度不同的理論上的混淆。根據(jù)民法和著作權(quán)法律的規(guī)定和司法實踐的需要，應(yīng)當(dāng)確立以下四個原則：1、全部賠償原則；2、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則；3、法官斟酌裁量賠償原則。4、精神損害 賠償限制原則。一、全部賠償原則全部賠償原則也稱為全面賠償原則， 是現(xiàn)代民法的最基本的賠償原則，是各 國侵權(quán)行為立法和司法實踐的通例。TRIPS協(xié)議第45條規(guī)定的“賠償由于侵犯 著作權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害”，侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費用“可以包括 適當(dāng)律師費”等規(guī)定，是全部賠償原則的體現(xiàn)。全部賠償原則的含義，是指著

26、作權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)以加害人侵權(quán) 行為所造成損害的財產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)， 承擔(dān)全部責(zé)任。也就是說侵權(quán)行為所造 成的損失應(yīng)當(dāng)全部賠償，賠償應(yīng)以侵權(quán)行為所造成的損失為限。 因此賠償損失的 功能主要是一種補償，一種利益的“彌補”和“填平”；所以就要求以受害人的 全部損失或損害為標(biāo)準(zhǔn)來賠償。對著作權(quán)的損害可得利益的損失對于權(quán)利人具有 重大意義。二、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則所謂法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，是指由著作權(quán)法律明文規(guī)定不法侵害著作權(quán)造成損 害，應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額或數(shù)額幅度。在法院無法查清受害人實際損失和侵權(quán) 人營利數(shù)額，或者受害人直接要求按法定最低賠償額進行賠償?shù)模ㄔ喊捶梢?guī)定的賠償數(shù)額確定賠償數(shù)額。

27、鑒于著作權(quán)保護對象的特殊性，其損害事實、后果的不易確定性，不少國家 的著作權(quán)立法規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆ǘㄙr償制度。即規(guī)定實施某種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額多少。如美國版權(quán)法第504條規(guī)定，侵權(quán)人對其所侵犯的 每一部作品，可負擔(dān) 250-10000美元的賠償；情節(jié)嚴重的可提高到每部作品5萬美元。我國臺灣也規(guī)定如被害人不易證明其實際損害額得請求法院以侵害情 節(jié)，在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。TRIPS協(xié)議第45條中有法定賠償金預(yù)先確定的損害賠償費的規(guī)定。我國的著作權(quán)法也規(guī)定了法定賠償原 則。三、法官斟酌裁量賠償原則智力創(chuàng)作成果損害結(jié)果的不易確定性以及案情的復(fù)雜多樣，使得對著作權(quán)的

28、損害賠償不可能簡單化一，在審判著作權(quán)糾紛案件中，法官們常常感到確定原告 損失、被告獲利以及賠償金數(shù)額的困難。 感到法律規(guī)定不完善，沒有可操作性的 條款所遵循。無論關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆蓷l款規(guī)定得多么嚴密、具體，無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則， 都不能排除法官根據(jù)開庭審理查明的案 件事實，對法律的具體適用，以及在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度之內(nèi)根據(jù)個案情況 的裁量。而法官們審判的一些好案例和通過判案而確定的某些先進、科學(xué)的法律原則，對同類案件又沒有法律賦予的拘束力， 不能援引。英美法系國家使用案例 法的經(jīng)驗到相對比我們靈活和進步。司法實踐彌補了許多法律規(guī)定的空白，適應(yīng) 了著作權(quán)案件審

29、判的實際情況。我們不是案例法國家，不少專家不認為法院的判例是法律淵源之一。 但是在 著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題上，應(yīng)當(dāng)給予法官在法律規(guī)定范圍內(nèi)一定的裁量權(quán)則是 不少專家的共識。因此，在確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)并且必須賦予法 官一定的“斟酌裁量權(quán)”，以滿足對形形色色案件進行審判的需要。 所謂斟酌裁 量是要求法官確定賠償數(shù)額必須依據(jù)客觀事實， 依照民法通則和著作權(quán)法的基本 原則，依靠法官本身的法律意識和審判經(jīng)驗， 仔細地分析和判斷案情，反復(fù)斟酌 處理和解決當(dāng)事人爭議的方案，以求公正、公平、合理，并精細、快捷地對案件 作出裁判，以追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任，保護權(quán)利人的合法權(quán)益。法官在斟酌 確定損

30、失賠償額時，根據(jù)總結(jié)的審判經(jīng)驗，一般應(yīng)當(dāng)考慮以下要素：1、受害人所受損害后果包括財產(chǎn)和非財產(chǎn)是否嚴重；2、侵害行為所致某種著作權(quán)保護對象價值降低程度；3、侵害出于營利或其他不當(dāng)目的；4、主觀過錯 故意或過失；如是過失，是重大過失還是一般過失；5、侵害行為情節(jié)惡劣程度； 6侵權(quán)人獲利情況；7、侵權(quán)行為的社會影響；&雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況等。四、精神損害賠償限制原則精神損害賠償限制原則，是指對公民、法人等民事主體享有的著作權(quán)中精神 權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以適用精神損害賠償。對侵害著作權(quán)能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償， 我 國民法通則和著作權(quán)法并沒有作明確的規(guī)定。根據(jù)民法通

31、則第一百二十條的規(guī) 定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)以及法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽 權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要 求賠償損失。該規(guī)定中的“賠償損失”，一般解釋為我國精神損害賠償?shù)姆梢?據(jù)。同時，除這四種權(quán)利以外的人身權(quán)，如隱私權(quán)、自由權(quán)、貞操權(quán)以及生命健 康權(quán)等不被認為可以提起精神損害賠償。民法通則實施以后頒布的著作權(quán)法，規(guī)定的著作權(quán)包括著作人身權(quán)和財產(chǎn) 權(quán)。著作人身權(quán)是指發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。在著作權(quán)法第 四十五條、第四十六條侵權(quán)行為的具體法律責(zé)任中， 規(guī)定了停止侵害、消除影響、 公開賠禮道歉、賠償損失等責(zé)任形式。也就是說

32、，侵害著作人身權(quán)依法可以適用 非財產(chǎn)的民事責(zé)任形式，如消除影響、公開賠禮道歉等；也可以適用財產(chǎn)的民事 責(zé)任形式，如賠償損失。侵犯著作人身權(quán)可能造成著作權(quán)人的財產(chǎn)損失， 但主要 是造成著作權(quán)人精神利益的損害。 如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品 報酬的減少，也可能會增加。但此種行為卻嚴重侵害了作者的精神利益。對此種 精神利益的賠償，應(yīng)當(dāng)屬于精神損害賠償。作者認為，著作權(quán)法第四十五條、第 四十六條規(guī)定的賠償損失，并不排除對著作權(quán)人著作人身權(quán)損害的精神損害賠 償。又如制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為， 有的學(xué)者主張此種行為侵 犯了作者的署名權(quán)，有的學(xué)者主張是侵犯了作者的姓名權(quán)， 無論如何

33、是侵犯了屬 于作者人身范疇的精神權(quán)益。依照著作權(quán)法第四十六條的規(guī)定賠償，除侵犯作者 精神權(quán)益引起的經(jīng)濟損失外，主要是精神損害賠償。著作權(quán)具有權(quán)利雙重性的特點，即人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)并存，這也就是著作權(quán)中 的某些權(quán)利能夠獲得精神損害賠償?shù)目陀^基礎(chǔ)。 根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作者可以 包括公民、法人和其他組織。因此，法人和其他組織的著作人身權(quán)應(yīng)當(dāng)同公民一 樣受到同樣的保護。此外，在著作權(quán)侵權(quán)的司法實踐中，對作者著作人身權(quán)的保 護已經(jīng)適用了精神損害賠償。如對某起為出售假冒他人署名美術(shù)作品而引起的侵 權(quán)糾紛案中，最高法院在答復(fù)上海市高級法院的請示函中表示：“賠償損失的范圍和數(shù)額，應(yīng)根據(jù)原告因侵權(quán)行為受到的物質(zhì)損

34、失和精神損害的全部實際損失， 以及本案的綜合情況予以確定。”實踐證明，只有在充分保護著作人身權(quán)，在作 者精神權(quán)益受到侵害能夠得到精神賠償?shù)那闆r下，著作權(quán)的保護才能稱為完整的 保護。然而，我國民法通則規(guī)定的精神損害賠償并不是無限制的。 它受到受侵害權(quán) 利類型、權(quán)利受侵害程度、行為人主觀狀態(tài)、其他民事責(zé)任形式適用情況等條件 的限制。實際上，其他一些國家對精神損害賠償也是有法律規(guī)定的條件限制的。 因此，對著作權(quán)中人身權(quán)的精神損害賠償也應(yīng)當(dāng)有所限制。這些限制表現(xiàn)為：1、適用精神損害賠償應(yīng)當(dāng)依照法律或者最高法院有關(guān)司法解釋，只能適用于對侵害 著作權(quán)中人身權(quán)精神利益的保護，不應(yīng)任意擴大適用范圍；2、對侵權(quán)

35、情節(jié)一般的，首先應(yīng)當(dāng)適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式，而不適 用賠償；3、侵害著作權(quán)中的人身權(quán)益情節(jié)雖然一般，但造成財產(chǎn)損失的，可以 對造成的實際損失進行賠償，同時適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民 事責(zé)任形式。4、對精神損害情節(jié)較重，適用其他民事責(zé)任形式不足以使受害人 的權(quán)益受到保護的，應(yīng)當(dāng)適用精神損害賠償。第五章賠償范圍一、賠償范圍根據(jù)全部賠償?shù)脑瓌t，可以確定全部賠償范圍的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以受害人的全 部損失為準(zhǔn)。少于或大于受害人因侵權(quán)行為所受到的實際損失，或是受害人的權(quán) 利不能得到充分保護，或是使受害人獲得不當(dāng)收入，都是不公正的。全部賠償原則給予了我們確定賠償范圍、計

36、算方法等關(guān)鍵環(huán)節(jié)的可靠和客觀 的依托。著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?，按照全部賠償原則，即指因侵權(quán)造成著作 權(quán)權(quán)利人全部實際損失的范圍。凡侵權(quán)損失，不外乎是指侵權(quán)行為造成權(quán)利人現(xiàn) 有財產(chǎn)的減少或喪失，以及可得利益的減少或喪失。通常又分為侵權(quán)損害的直接 損失和間接損失。一般財產(chǎn)都存在著一定現(xiàn)實的價值。一般財產(chǎn)所有權(quán)的損害亦直接表現(xiàn)為現(xiàn) 有財產(chǎn)的毀損和滅失；人的生命、健康權(quán)的損害直接表現(xiàn)為造成受害人或其親屬 醫(yī)藥費、治療費、護理費等直接損失，以及誤工工資等可得利益損失。但是者作權(quán)保護 的創(chuàng)造性智力成果的價值，一般要通過其對有形財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化才能實現(xiàn)。也就是說, 著作權(quán)價值的實現(xiàn)要面對開放的著作權(quán)市場， 需要

37、以著作權(quán)的使用、著作權(quán)的交 易和轉(zhuǎn)讓為條件，并始終受到市場因素的制約。權(quán)利人享有的著作權(quán)轉(zhuǎn)化為著作 權(quán)主體的財富主要是通過其享有的著作權(quán)的獲益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取決于該著作權(quán)占有的市場份額。因此， 著作權(quán)受到損害造成權(quán)利人的財產(chǎn)損失，與前文提到的一般財產(chǎn)和人身生命、健 康受到損害的而造成的財產(chǎn)損失的表現(xiàn)完全不同。 著作權(quán)侵權(quán)損害造成的財產(chǎn)損 失主要表現(xiàn)為可得收益的減少或喪失，其蘊含著該項著作權(quán)市場份額的減少或權(quán) 利價值的貶值，以及相伴隨造成的著作權(quán)權(quán)利人的其他財產(chǎn)損失，包括權(quán)利人為消除著作權(quán)損害后果而造成其財產(chǎn)的積極損失等。除了著作權(quán)造成的財產(chǎn)損失外

38、，著作權(quán)的損害賠償還包括著作權(quán)人身精神權(quán) 益的精神損害賠償。二、著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)益損失的賠償范圍1、直接損失，即指1對侵權(quán)直接造成的著作權(quán)使用費等收益減少或喪失的損失；2因調(diào)查、制止和消除不法侵權(quán)行為而支出的合理費用。3因侵犯著作權(quán)人身精神權(quán)益而造成的財產(chǎn)損失。2、間接損失，即指權(quán)利人受到侵害的著作權(quán)在一定范圍內(nèi)的未來財產(chǎn)利益 的損失，它屬于民法通則第一百一十七條第三款“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失中規(guī)定的”其他重大損失“的范圍。 著作權(quán)的間接損 失是由于造成了權(quán)利人不能正常利用該著作權(quán)進行經(jīng)營活動而遭受的。侵權(quán)行為法理論一般認為，這種間接損失有 3個特征：1損失的是一種未來

39、的可得利益， 在侵害行為實施時，它只具有一種財產(chǎn)取得的可能性，還不是一種現(xiàn)實的利益； 2這種喪失的未來利益是具有實際意義的，而不是抽象的或者假設(shè)的；3這種可得利益必須是一定范圍的，即損害著作權(quán)直接影響所及的范圍，超出這個范圍， 不能認為是間接損失。三、精神損害著作權(quán)人身精神權(quán)益的賠償主要指著作權(quán)的精神損害的賠償。其賠償范圍僅 限于對受害人人身精神權(quán)益的精神損害賠償， 不包括因侵害著作權(quán)人身精神權(quán)益 而遭受的財產(chǎn)損失。因侵害精神權(quán)益造成的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)歸入財產(chǎn)損失范圍。第六章賠償?shù)挠嬎阋?、法律?guī)定我們確定了賠償?shù)脑瓌t，明確了賠償?shù)姆秶?，對損害賠償?shù)木唧w計算就是關(guān) 鍵問題。著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴?/p>

40、法， 著作權(quán)法第四十八條規(guī)定：“侵犯著 作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償； 實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。 賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包 括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。 權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違 法所得不能確定的，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠根據(jù)著作權(quán)法的四十八條的規(guī)定，我國著作權(quán)侵權(quán)賠償有三種計算方法：1、 以被侵權(quán)人的實際損失為依據(jù)；2、以侵權(quán)人的違法所得為依據(jù)；3、法定賠償。 司法實踐中還有一些具體的做法，這些賠償方式我們可以選擇適用，按照最有利 于自己的方式進行計算。下面分別介紹司法實踐中的主要做法和

41、三種賠償計算方 式的運用計算。二、具體計算方法著作權(quán)法關(guān)于賠償計算方法的規(guī)定， 不僅涉及了賠償?shù)挠嬎惴椒?，還顯然包 括了賠償?shù)挠嬎惴椒ㄟm用的順序等， 被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)遵守這個適用順序，首先考慮 的是以被侵權(quán)的實際損失為依據(jù)，如果不能計算，則考慮以侵權(quán)人侵權(quán)所得為依 據(jù)，仍然不能計算的，再在法定賠償?shù)姆秶鷥?nèi)確定一個賠償數(shù)額。1、以被侵權(quán)人的實際損失為依據(jù)對實際損失的計算方法，主要有以下幾種：1以權(quán)利通常、合理的轉(zhuǎn)讓費、使用費、許可費等收益報酬作為標(biāo)準(zhǔn)進行賠 償。著作權(quán)的使用費、轉(zhuǎn)讓費等一般有關(guān)主管部門都有一定的標(biāo)準(zhǔn)， 或者當(dāng)事人 之間存有可以比照的合同標(biāo)準(zhǔn)，以及同行業(yè)、同等水平的其他單位的使用費標(biāo)準(zhǔn)

42、。 這些標(biāo)準(zhǔn)一般是客觀的，不會受到當(dāng)事人之間糾紛因素的影響。如著作權(quán)的稿酬、 著作財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓費等。據(jù)一位德國著作權(quán)專家介紹，德國的法官在處理著作權(quán) 侵權(quán)損害賠償時最常用的辦法就是以被侵害的權(quán)利的使用費作為賠償金進行賠 償，他們認為這是最簡潔、最易操作，也是公平、合理的賠償方法。2以權(quán)利人作品的載體銷售量在被侵權(quán)期間下降或減少的數(shù)額乘每件正版 作品載體利潤之積作為賠償額。3以權(quán)利人每件權(quán)利產(chǎn)品合理的平均利潤或該行業(yè)該產(chǎn)品的每件平均利潤， 與侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量之積作為賠償數(shù)額。計算機軟件等侵權(quán)案件賠償可適用。 此種方法對侵權(quán)人經(jīng)審計虧損或利潤過少致使賠償額過低的情形使用很有效。4以版稅率與總碼洋

43、總預(yù)售額即單價承以印刷冊數(shù)之積作為賠償額，參考的版稅率不同情況一般為6%-15 %掌握。5為調(diào)查和制止侵權(quán)行為而支出的合理費用，包括律師代理費、權(quán)利人為購 買侵權(quán)商品證據(jù)的支出、為收集證據(jù)而作的證據(jù)保全公證費用、 為審查證據(jù)購買 的設(shè)備、消除侵權(quán)影響費、差旅費等。6發(fā)行侵權(quán)圖書的總金額減去合理的成本印刷成本和稅金所得的數(shù)額，力卩上其合理銀行利息。適用于圖書出版侵權(quán)案件。這里的“實際經(jīng)濟損失”應(yīng)包括：1、直接經(jīng)濟損失，指因侵權(quán)而導(dǎo)致被侵 權(quán)人已有財產(chǎn)的減少；2、間接經(jīng)濟損失，指因侵權(quán)而導(dǎo)致被侵權(quán)人可得利益的 喪失或減少。從本質(zhì)上說，著作權(quán)權(quán)利僅僅是著作權(quán)人依法獲得的一種獲取財產(chǎn) 的可能性。法律也

44、正是應(yīng)保護這種可能性的需要才制定的。凡因侵權(quán)行為而導(dǎo)致 這種可能性減少甚至喪失的，侵權(quán)者必須給著作權(quán)人以合理補償。 在實務(wù)中，被 侵權(quán)人的實際損失是非常難以明確的和界定的。 如果有明確合理的計算方式，有 相應(yīng)的票據(jù)，得到法院支持的可能性比較大。因提起訴訟而導(dǎo)致的費用問題。提起訴訟可能發(fā)生許多費用，包括：聘請律 師的費用，調(diào)查取證費和制止侵權(quán)所支付差旅費， 為查閱收集證據(jù)材料支付的費 用，對是否構(gòu)成侵權(quán)的鑒定費用等。對被侵權(quán)人因訴訟而支出的調(diào)查費、律師費 等費用，應(yīng)列入被侵權(quán)人實際損失的范圍，以使當(dāng)事人得到充分、合理的補償。 這些費用都是被侵權(quán)人因為制止侵權(quán)而實際必須支出的費用，應(yīng)該都是被侵權(quán)人

45、的實際損失。在司法實務(wù)中，法院對以上費用的支持態(tài)度并不一致， 其中律師費 法院一般都不支持，對于其他的費用各法院的具體做法不一樣， 如果支持必須要 相應(yīng)的票據(jù)，所以侵權(quán)人所有為制止侵權(quán)發(fā)生的任何費用都應(yīng)當(dāng)保留票據(jù)。2、以侵權(quán)人的違法所得為依據(jù)最高院二OOO年十一月二十二日通過 關(guān)于審理涉及計算機絡(luò)著作權(quán)糾紛 案件適用法律若干問題的解釋第十條規(guī)定：法院在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時，可以 根據(jù)被侵權(quán)人的請求，按照其因侵權(quán)行為所受直接經(jīng)濟損失和所失預(yù)期應(yīng)得利益 計算賠償數(shù)額；也可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為所得利益計算賠償數(shù)額。侵權(quán)人不能證明其成本或者必要費用的，其因侵權(quán)行為所得收入，即為所得利益。計算侵權(quán)人的侵

46、權(quán)所得，關(guān)鍵要掌握侵權(quán)人侵權(quán)的數(shù)量，數(shù)量是計算侵權(quán)所得的關(guān)鍵依據(jù)。例如侵權(quán)人未經(jīng)著作權(quán)人許可將其享有著作權(quán)的一部 文字作品出版發(fā)行，總共發(fā)行五千冊，那么侵權(quán)賠償額是書的單價乘發(fā)行數(shù)量 5000冊減去合理的費用印刷、發(fā)行及給發(fā)行折扣就可以得出侵權(quán)所得了。3、法定賠償最高院在二OOO年一月二十二日通過的 關(guān)于審理涉及計算機絡(luò)著作權(quán) 糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第十條第2款規(guī)定：“被侵權(quán)人損失額不能 確定的，法院依被侵權(quán)人的請求，可以根據(jù)侵害情節(jié)在人民幣500元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元”。著作權(quán)法第四十八條第二款規(guī)定：“權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定

47、的，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！币陨系囊?guī)定就是法定賠償，在難以查明被侵權(quán)人的實際損害或者侵權(quán)人的侵 權(quán)獲益時，由法院根據(jù)侵權(quán)人的過錯性質(zhì)、侵權(quán)情節(jié)等因素，在法定的賠償幅度 內(nèi)確定具體的賠償數(shù)額的一種賠償方法。按照著作權(quán)法四十八條的規(guī)定。法 定賠償?shù)那疤崾菣?quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的違法所得不能確定，難以計算的。 賠償數(shù)額是由法院來決定，一般由審判的法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)、侵權(quán)所造成的影響 等各方面來判決。數(shù)額最高是 50萬元，沒有最低限。三、司法實踐中的其他計算方法除上述規(guī)定以外，各地法院在審判著作權(quán)侵權(quán)案件實踐中還創(chuàng)造積累了其他 一些賠償?shù)挠嬎惴椒ā８爬ㄒ陨戏苫蛩痉ń忉?/p>

48、關(guān)于賠償計算方法的規(guī)定， 除去當(dāng)事人自愿達成按 照其他方法計算賠償額外，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額的計算應(yīng)當(dāng)主要從三個方面掌 握：一是權(quán)利人的實際損失；二是侵權(quán)人的非法獲利；三是受到侵犯的著作權(quán)公 平合理的使用費或轉(zhuǎn)讓費。著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件的賠償數(shù)額的計算，是法官根據(jù)法律、法規(guī)和法學(xué) 理論確定或確立的法律和法學(xué)原則， 法官的法律意識以及豐富的審判經(jīng)驗等， 在 透徹掌握案件事實的基礎(chǔ)上，進行超強度思維的科學(xué)、精細的工作。不能設(shè)想有 一個固定的模式、固定的計算方法，簡單得就像套用數(shù)學(xué)數(shù)表。此種設(shè)想實際上 是否定了著作權(quán)糾紛案件的復(fù)雜性和法官在審判案件中的特殊作用。為了作好損害賠償數(shù)額的計算工作， 在

49、審判中除應(yīng)注意收集、詢問雙方當(dāng)事 人關(guān)于賠償范圍、數(shù)額等方面的陳述、證據(jù)材料外，還要作好一些準(zhǔn)備工作。如 對權(quán)利人提出的因侵權(quán)造成的經(jīng)濟盈虧、 財產(chǎn)損失情況及侵權(quán)人侵權(quán)所得、收入 和利潤等情況的審計、鑒定工作；對作為爭議標(biāo)的著作權(quán)整體或某部分權(quán)利進行 必要的專業(yè)評估和估價；了解和掌握國家有關(guān)主管部門和社會有關(guān)行業(yè)在正常情 況下，對所爭議著作權(quán)的使用費、轉(zhuǎn)讓費、報酬和單位價格等標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定和慣例 行情等等。對著作財產(chǎn)權(quán)的補償，實踐中主要采取如下做法：參考最高報酬標(biāo)準(zhǔn)；參考 版稅率；參考侵權(quán)人所得利潤；參考侵權(quán)人所造成的著作權(quán)人的經(jīng)濟損失； 依法 官意志進行確定。1、以合理的轉(zhuǎn)讓費、使用費、許可費等

50、收益報酬作為賠償標(biāo)準(zhǔn)著作權(quán)的使用費、轉(zhuǎn)讓費等一般有關(guān)主管部門都有一定的標(biāo)準(zhǔn)，或者當(dāng)事人 之間存有可以比照的合同標(biāo)準(zhǔn)，以及同行業(yè)、同等水平的其他單位的使用費標(biāo)準(zhǔn)。 這些標(biāo)準(zhǔn)一般是客觀的，不會受到當(dāng)事人之間糾紛因素的影響。如著作權(quán)的稿酬、 著作財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓費等。德國的法官在處理著作權(quán)侵權(quán)損害賠償時最常用的辦法 就是以被侵害的權(quán)利的使用費作為賠償金進行賠償，他們認為這是最簡潔、最易操作，也是公平、合理的賠償方法。2、依稿酬標(biāo)準(zhǔn)進行賠償實踐中，法院計算被侵權(quán)的字數(shù)，再根據(jù)稿酬標(biāo)準(zhǔn)的二至五倍進行賠償。按 照有關(guān)部門頒布的稿酬標(biāo)準(zhǔn)，一千字最高為100元人民幣，按二到五倍計算，賠 償也是非常有限的，最高賠償

51、只有每千字 500元。目前在文化界，有的報紙、刊 物邀請著名作家做專欄，稿酬已經(jīng)千字超過千元，有的作家出一部暢銷書，稿酬 高達幾百萬元。如果按依稿酬標(biāo)準(zhǔn)進行賠償，顯然不能不足賠償。同時，對侵權(quán) 行為按稿酬標(biāo)準(zhǔn)進行賠償，實際上是將非法行為合法化，不利于正確保護當(dāng)事人 的合法權(quán)益。3、依版稅率標(biāo)準(zhǔn)進行賠償實踐中依此標(biāo)準(zhǔn)進和處理的并不多，但有參考此標(biāo)準(zhǔn)進行處理的情況。如北 京市第二中級法院審理的美國沃樂特？迪斯尼公司訴北京出版社、 新華書店總店 北京發(fā)行所侵犯著作權(quán)案。法院在審理時考慮了版稅率的因素，認為用其他方法 無法確定賠償額時，法院可以版稅率為基礎(chǔ)，再根據(jù)情況乘以雙倍或數(shù)倍，以此 數(shù)額作為賠償

52、額。以版稅率與總碼洋單價乘以印刷冊數(shù)之積作為賠償額， 參考的不同情況版稅 率一般為6%-15 %掌握。4、依法官意志進行確定這在實踐中是一種主要的操作方法。 其最大的弊端在于，一是執(zhí)法的不統(tǒng)一 性。由于審理案件的人員不同，或受主審人員價值取向等因素的影響， 往往相類 似的案件，在同一地區(qū)作出不同賠償?shù)呐袥Q，有時甚至出現(xiàn)嚴重侵權(quán)的賠償額低 于輕度侵權(quán)的賠償額。二是表現(xiàn)為賠償有時達不到當(dāng)事人實際受損害的程度，使 當(dāng)事人難以服判。為克服以上弊端，有的法院提出了計算賠償?shù)奈屙椩瓌t， 即一 看侵權(quán)手段的惡劣程度；二看被侵權(quán)人實際受損害的程度；三看侵權(quán)人的非法獲 利情況；四看被侵權(quán)人的社會知名度；五看當(dāng)?shù)氐纳鐣?jīng)濟發(fā)展水平。 這種計算 原則如同“精神損害”賠償?shù)脑瓌t一樣，很難掌握和操作。四、關(guān)于精神損失著作權(quán)包括著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。著作人身權(quán)是指發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán) 和保護作品完整權(quán)。侵犯著作人身權(quán)可能造成著作權(quán)人的財產(chǎn)損失，但主要是造 成著作權(quán)人精神利益的損害。如侵犯作者署名權(quán)，將他人創(chuàng)作的作品署自己的名 字。如將一首優(yōu)美的抒情曲改成黃色歌曲， 將低劣的繪畫署名為著