醫(yī)藥中間體公司知識產(chǎn)權(quán)評估分析

1、泓域/醫(yī)藥中間體公司知識產(chǎn)權(quán)評估分析醫(yī)藥中間體公司知識產(chǎn)權(quán)評估分析目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc113463478 一、 專利權(quán)的期限、終止與無效 PAGEREF _Toc113463478 h 2 HYPERLINK l _Toc113463479 二、 專利復(fù)審和無效宣告 PAGEREF _Toc113463479 h 4 HYPERLINK l _Toc113463480 三、 個人和企業(yè)在知識消費中的注意事項 PAGEREF _Toc113463480 h 5 HYPERLINK l _Toc113463481 四、 知識消費概述 PAGEREF

2、 _Toc113463481 h 8 HYPERLINK l _Toc113463482 五、 著作權(quán)和著作權(quán)法 PAGEREF _Toc113463482 h 12 HYPERLINK l _Toc113463483 六、 計算機軟件的著作權(quán)保護 PAGEREF _Toc113463483 h 15 HYPERLINK l _Toc113463484 七、 供應(yīng)鏈上的知識產(chǎn)權(quán)管理 PAGEREF _Toc113463484 h 20 HYPERLINK l _Toc113463485 八、 知識產(chǎn)權(quán)交易的營銷管理 PAGEREF _Toc113463485 h 33 HYPERLINK l

3、_Toc113463486 九、 企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理的目標 PAGEREF _Toc113463486 h 50 HYPERLINK l _Toc113463487 十、 知識產(chǎn)權(quán)的觀念革新 PAGEREF _Toc113463487 h 53 HYPERLINK l _Toc113463488 十一、 公司基本情況 PAGEREF _Toc113463488 h 57 HYPERLINK l _Toc113463489 十二、 項目基本情況 PAGEREF _Toc113463489 h 59 HYPERLINK l _Toc113463490 十三、 發(fā)展規(guī)劃分析 PAGEREF _Toc1

4、13463490 h 61 HYPERLINK l _Toc113463491 十四、 項目風(fēng)險分析 PAGEREF _Toc113463491 h 69 HYPERLINK l _Toc113463492 十五、 項目風(fēng)險對策 PAGEREF _Toc113463492 h 72 HYPERLINK l _Toc113463493 十六、 人力資源配置 PAGEREF _Toc113463493 h 74 HYPERLINK l _Toc113463494 勞動定員一覽表 PAGEREF _Toc113463494 h 74專利權(quán)的期限、終止與無效1、專利權(quán)的期限根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期

5、限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計算。那么，如何確定申請日呢？我國專利法第28條規(guī)定：“國務(wù)院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日?！毙枰⒁獾氖牵暾埲艘笙硎軆?yōu)先權(quán)且提供了合法文件的，申請日應(yīng)為優(yōu)先權(quán)日?！?、專利權(quán)的終止專利權(quán)終止分為正常終止和非正常終止。因?qū)＠狡诙K止的情況屬于正常終止，其他情況屬于非正常終止。專利權(quán)非正常終止的情況有：專利權(quán)因未繳納專利證書費而終止；專利權(quán)因?qū)＠麢?quán)人沒有按規(guī)定繳納年費而終止；專利權(quán)因?qū)＠麢?quán)人以書面聲明放棄而終止。專利權(quán)終止后，受該項專利權(quán)保護的發(fā)明創(chuàng)造便成為全社會

6、的共同財富，任何人都可以自由而無償?shù)厥褂谩?、專利權(quán)的無效專利法第45條規(guī)定：“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效?！闭埱笮鏌o效的理由主要包括以下幾方面：被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造不屬于專利法保護的對象，違反專利法第2、5、25條的規(guī)定；被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造不符合專利權(quán)授予的實質(zhì)條件，違反專利法第22、23條的規(guī)定；被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造不符合專利權(quán)授予的形式要件，違反專利法第26條第3款、第4款、第27條第2款及專利法實施細則第20條第2款的規(guī)定；被授予的專利權(quán)屬于重復(fù)授權(quán)，違反專利法第9條

7、的規(guī)定；違反保密審查程序，違反專利法第2條的規(guī)定。對宣告專利權(quán)無效請求的審查程序，我國專利法第46條規(guī)定：“復(fù)審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求應(yīng)當(dāng)及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無效的決定，由國務(wù)院專利行政部門登記和公告。對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。”專利權(quán)無效宣告決定的效力。專利權(quán)無效與專利權(quán)終止的效力不同。專利權(quán)終止是自終止時起專利權(quán)失去效力，而專利權(quán)宣告無效是指專利權(quán)視為自始不存在。我國專利法第47條規(guī)定：“宣告無效的專利權(quán)視為自始

8、即不存在。宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。依照前款規(guī)定不返還專利侵權(quán)賠償金、專利使用費、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還。”專利復(fù)審和無效宣告如果專利申請人對國家專利局作出的駁回專利申請決定不服，怎么辦呢？如果第三人認為已授予的專利權(quán)存在瑕疵，怎么辦呢？如何保證對駁回專利申請或授予專利權(quán)行為的監(jiān)督呢？我國為此建立了兩個制度：專利復(fù)審和無效宣告。國家專利局設(shè)立專利

9、復(fù)審委員會，專門對專利局決定不服的案件復(fù)審，并受理請求宣告專利無效案件的審理工作。專利申請人對專利局駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審。專利復(fù)審委員會復(fù)審后，作出決定，并通知專利申請人。專利申請人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院提起行政起訴。專利無效宣告是指專利復(fù)審委員會宣告專利無效，宣告無效的專利權(quán)自始不存在。自專利授權(quán)公告之日，任何人認為專利權(quán)的授予不符合專利法規(guī)定，均可請求專利復(fù)審委員會對專利權(quán)進行審查，宣告其無效。對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民

10、法院提起行政訴訟。個人和企業(yè)在知識消費中的注意事項（一）個人在知識消費中的注意事項面對知識無比豐富的世界，知識每天都在爆炸性地增長，而個人的精力和時間都是有限的，所以個人在消費知識時應(yīng)當(dāng)有所選擇，消費適合自身知識結(jié)構(gòu)、專業(yè)特點和有能力消費的知識，而“皓首窮經(jīng)”式的學(xué)習(xí)方式顯然不適用于知識經(jīng)濟時代，這是個人在消費知識時需要明確的。當(dāng)然，隨著知識結(jié)構(gòu)的調(diào)整、專業(yè)的變化及自身知識量的積累和范圍的拓展，自己消費知識的方式、能力和范圍也會隨之變化，對此自身的知識消費也要做相應(yīng)的調(diào)整。由于知識消費與知識學(xué)習(xí)密不可分，提升自身知識消費的能力離不開學(xué)習(xí)，故提倡終身學(xué)習(xí)實際上也就意味著終身消費知識能力的不斷提高

11、。本質(zhì)上知識的學(xué)習(xí)本身就是知識的消費，“學(xué)如行舟，不進則退”，這一古訓(xùn)在今天隨著知識的快速增加和發(fā)展，變得更為突出。這是個人在消費知識時需要銘記的另一個特點。（二）企業(yè)在知識消費中的注意事項1、持續(xù)培訓(xùn)和教育是知識經(jīng)濟發(fā)展的必然要求知識經(jīng)濟背景下的企業(yè)發(fā)展對企業(yè)培訓(xùn)員工提出了較高要求，以便及時更新他們的知識，調(diào)整或完善他們的知識結(jié)構(gòu)，為創(chuàng)新水平和能力的提升創(chuàng)造條件。事實證明，企業(yè)是知識經(jīng)濟社會中創(chuàng)新的主體，也是知識消費的主體，企業(yè)在消費知識中獲得更多的創(chuàng)新啟示和動力；企業(yè)的創(chuàng)新和知識消費息息相關(guān)：知識創(chuàng)新需要知識消費，而更高層次的知識消費會帶動更為先進的創(chuàng)新；知識的發(fā)展和更新越快，企業(yè)消費和吸

12、收的知識的步伐就應(yīng)更快；因此，企業(yè)對員工的持續(xù)有效的教育和培訓(xùn)就顯得十分重要。就其員工個人而言，讓他們意識到：自覺或不自覺的終身教育是知識消費者必須堅持的活動，以讓自己既適應(yīng)時代快速發(fā)展的要求，也滿足企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的需求。2009年上半年，美世咨詢公布了對上海40家跨國公司的最新薪酬調(diào)查。調(diào)查顯示，這40家公司認為吸引員工最為重要的五項因素分別為：員工發(fā)展計劃78%、對員工的獎勵和肯定60%、薪酬福利，56%、培訓(xùn)計劃40%和工作環(huán)境28%等?？梢钥闯?，除了為員工提供較高的薪酬、福利待遇外，還要非常重視員工的培訓(xùn)與發(fā)展以及員工的工作環(huán)境。正是這些因素的共同作用，使上述跨國公司保持了相比上海整體市

13、場低4到5個百分點的低員工流失率，對企業(yè)的穩(wěn)定和持續(xù)創(chuàng)新起到了積極的維護作用。本世紀初，有關(guān)研究也表明，為了增強員工的技能和素質(zhì)，提升企業(yè)的市場競爭力，在華跨國公司在人員培訓(xùn)上投入了大量的精力和資金，應(yīng)用了很多種有效的培訓(xùn)方式和手段。根據(jù)著名培訓(xùn)組織CCID提供的2002年數(shù)據(jù)顯示，在華外企的人均培訓(xùn)時間為每年44小時，人均年培訓(xùn)預(yù)算3384元，占工資比例的5%；而同期我國國有大中型企業(yè)的人均年培訓(xùn)時間僅為5.6小時，人均年培訓(xùn)預(yù)算約1362元，占工資比例的1.5%。由此我們不難理解，為何在華跨國公司的持續(xù)創(chuàng)新能力總體上高于本土企業(yè)。2、提高企業(yè)知識消費的風(fēng)險意識提高企業(yè)知識消費的風(fēng)險意識及識

14、別新知識的能力相當(dāng)重要，特別對那些依賴于知識生存、發(fā)展的企業(yè)而言。知識生產(chǎn)階段，任何投入都有風(fēng)險，即投入可能產(chǎn)生不了預(yù)期的成果，甚至研發(fā)的完全失?。煌瑯?，在消費知識的過程中也存在巨大風(fēng)險，如花巨資引進的待“消費”的技術(shù)，可能與當(dāng)?shù)厍闆r不符，如果沒有相應(yīng)的修改技術(shù)并使之適應(yīng)本土的能力，則引進技術(shù)可能被浪費掉，我國在20世紀80年代在冰箱、彩電等領(lǐng)域不當(dāng)?shù)囊M技術(shù)經(jīng)歷就是一個值得反思的教訓(xùn)。提高企業(yè)知識消費風(fēng)險意識，就會不盲目引進或消費知識，將主要精力集中于與本企業(yè)相關(guān)的知識消費，能提高創(chuàng)新效能，并充分利用知識消費所孕育的機會，為企業(yè)帶來新的知識和利潤。3、建立完善的信息情報機制，及時獲取企業(yè)所需

15、并可被消費的知識在知識爆炸時代，快速獲取自己所需知識的能力不僅個人需要企業(yè)更需要。知識的生產(chǎn)、傳播和消費之間的關(guān)系和距離，與傳統(tǒng)商品的生產(chǎn)、經(jīng)銷和消費等環(huán)節(jié)相比，空間距離更短（網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下幾乎可以忽略不計），三者關(guān)系更為密切，彼此間時間間隔更短。知識可能開發(fā)時間較長，但信息網(wǎng)絡(luò)的快速傳播使知識能很快應(yīng)用于生產(chǎn)之中；為此，企業(yè)應(yīng)完善有關(guān)信息情報機制，設(shè)立情報搜集和篩選系統(tǒng)，以便能快捷有效地獲取、分析所需知識，了解掌握最新的知識發(fā)展動態(tài)，并盡快消費、應(yīng)用這些知識來滿足企業(yè)的需求。很多跨國公司均設(shè)有自己的信息情報中心，來搜集最新情報，跟蹤某一領(lǐng)域產(chǎn)品、服務(wù)的發(fā)展動態(tài)以及競爭對手的發(fā)展狀況，以為自己的發(fā)

16、展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策提供及時有效的依據(jù)。此外，加快知識（包括引進他人的知識及自己研發(fā)的知識）轉(zhuǎn)化步伐是實現(xiàn)知識消費、獲取企業(yè)利益的重要步驟：知識轉(zhuǎn)化的快慢與轉(zhuǎn)化質(zhì)量的高低是衡量知識消費效果的重要指標。因此，企業(yè)在消費知識時，知識轉(zhuǎn)化也必須作為其消費知識時的重要參照。知識消費概述知識的“消費”在多數(shù)場合下就是知識的“使用”，它不同于一般的商品消費。一般商品的“消費”是指滿足某種一次性或持續(xù)性需求后其價值消失或逐漸消失或轉(zhuǎn)移的活動或過程，如食品、飲料等一次性消費品消費后會永久消失，機器設(shè)備因在“消費”過程中將其價值轉(zhuǎn)移到工業(yè)品中而不斷地折舊，最后會變成一堆廢鐵；農(nóng)產(chǎn)品因被加工后轉(zhuǎn)化為其他形態(tài)的商品后

17、而不復(fù)存在等。但知識消費或使用后不會消失，不會因價值轉(zhuǎn)移而折舊或轉(zhuǎn)化形態(tài)而不存在，它還可以以原態(tài)方式為不同年代、不同地域的消費者繼續(xù)消費，而且消費者在消費知識、滿足特定需求的同時，還能夠不斷創(chuàng)造出新的知識。這些顯然使其有別于一般商品的消費。那么，到底何為“知識消費”？通常認為，消費是人類通過消費品滿足自身各種需要的一種經(jīng)濟行為和過程，它包括消費者的消費需求產(chǎn)生的原因、消費者滿足自己的消費需求的方式、影響消費者選擇的有關(guān)因素。它分為生產(chǎn)消費和個人消費。前者指物質(zhì)資料生產(chǎn)過程中的生產(chǎn)資料和活勞動的使用和消耗；后者是指人們把生產(chǎn)出來的物質(zhì)資料和精神產(chǎn)品用于滿足個人生活需要的行為和過程，是“生產(chǎn)過程以

18、外執(zhí)行生活職能”。比照這一定義，我們可將“知識消費”界定為“人類通過知識產(chǎn)品來滿足自身各種需要的一種經(jīng)濟行為和過程”，意指人們受利益（含物質(zhì)利益、精神利益等）驅(qū)動通過學(xué)習(xí)和積累、獲取和使用知識的過程。它也可以分為生產(chǎn)性消費與最終消費，前者指因研發(fā)等產(chǎn)生新知識的需要而消費相關(guān)知識的行為，如為研究新產(chǎn)品而從他人處購買相關(guān)專利技術(shù)等就是例子；后者指不會帶來新的知識的消費，如閱讀小說、收看電視劇等，主要為了消遣和帶來一些精神享受等消費行為。知識的消費者是知識的使用者；一般商品的消費者是指為滿足自身需求通過交換獲得并使用產(chǎn)品或服務(wù)的個人或組織，需求、購買力和消費行為能力是構(gòu)成消費者的三要素。與此相對，知

19、識消費者的三要素是需求、獲取知識和使用知識的能力，它具有獲取、創(chuàng)造和轉(zhuǎn)化知識的能力。但知識需求的動機或動力與一般商品消費不同，它是多元的，一方面是為了獲得新知識，完善自我和發(fā)展自我；另一方面還可獲得物質(zhì)金錢與更高的精神享受（如獲得一定的社會地位和為社會公眾所認可、知曉）。知識消費對消費者的知識儲備等提出了較高要求，如使用高科技產(chǎn)品的消費者，必須具備相應(yīng)的知識基礎(chǔ)；同時還要求消費者具有較強的獲取知識、創(chuàng)新知識和轉(zhuǎn)化知識的能力。成為知識消費者有更高的門檻和更強的行為能力之要求。就購買力而言，金錢不再是決定性因素，而智力因素及掌握知識的廣度和深度是決定性因素，誰擁有的知識越多，誰就成為知識消費的最大

20、受益者。知識消費的客體（消費對象）是“知識”本身，一般指人類至今為止所創(chuàng)造的所有知識，其中與人類日常行為關(guān)系緊密的基礎(chǔ)知識及科學(xué)技術(shù)、管理行為科學(xué)和文化藝術(shù)等知識最為重要。它們一般分為兩個層次：一是滿足人們工作、學(xué)習(xí)和生活需要的一般知識，如不同領(lǐng)域的工作手冊、交往知識、飲食健康、個人電腦中計算機軟件、安全等方面的知識；它們通常不需要付出太多對價即可獲得。另一是被運用于創(chuàng)造活動和生產(chǎn)活動的知識，如發(fā)明、文學(xué)藝術(shù)作品、管理知識等；這些知識常能夠在給知識提供者帶來財富（消費者支付給他們的對價）的同時，也為消費者帶來財富，因此它們通常是要付出對價的。知識消費者也可分為個人、企業(yè)和國家等三類；其中個人是

21、最廣泛的消費者，而企業(yè)消費知識除了給企業(yè)帶來收益（包括物質(zhì)財富和新知識），也給其員工帶來知識方面的巨大收益：當(dāng)然企業(yè)消費知識通常與自己的經(jīng)營范圍相一致，限制于特定的領(lǐng)域。國家作為消費者主要涉及購買龐大系統(tǒng)的知識，用于國防、國計民生的領(lǐng)域，知識的賣方可以是國內(nèi)的，也可以是國外的。知識消費的最常態(tài)就是其產(chǎn)業(yè)化，在市場價競爭中具有極大價值是那些具有自主知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，它們的產(chǎn)業(yè)化最為引人關(guān)注；但知識生產(chǎn)和運用都離不開作為知識載體的人，故把知識轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力時，必須有人力資本（科技人才和管理人才）與金融資本（研發(fā)投入、風(fēng)險投入）的結(jié)合。著作權(quán)和著作權(quán)法1、著作權(quán)的概念著作權(quán)，又稱版權(quán)，是指作者依法對文學(xué)

22、、藝術(shù)和科學(xué)作品所享有的權(quán)利。狹義的著作權(quán)僅指作者對其作品享有的權(quán)利，廣義的著作權(quán)還包括與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，即“鄰接權(quán)”一部作品被創(chuàng)作出來后，需在公眾中傳播，傳播者在傳播作品中產(chǎn)生的創(chuàng)造性勞動亦應(yīng)受到法律保護。鄰接權(quán)是在作品傳播過程中產(chǎn)生的權(quán)利，是與著作權(quán)有關(guān)聯(lián)，但又獨立的一種權(quán)利。根據(jù)我國著作權(quán)法規(guī)定，鄰接權(quán)主要是指出版者的權(quán)利、表演者的權(quán)利、錄像制品制作者的權(quán)利、錄音制作者的權(quán)利、電視臺對其制作的電視節(jié)目作品的權(quán)利、廣播電臺的權(quán)利。需要注意的是，只有在歐洲大陸法系國家，才嚴格區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)的概念。英美法系國家并無鄰接權(quán)概念。例如在美國著作權(quán)法中，作者的權(quán)利、錄音制作者的權(quán)利都屬于著作權(quán)

23、范疇。2、著作權(quán)法概述（1）著作權(quán)法的立法原則我國的著作權(quán)法自1990年9月7日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過，1991年6月1日起施行。后經(jīng)2001年10月27日修改，2010年2月26日修改。著作權(quán)法的立法原則是對著作權(quán)法律制度起指導(dǎo)作用的思想。我國著作權(quán)法的原則是：“為保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化與科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法”。我國著作權(quán)法的立法原則與我國憲法鼓勵文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)事業(yè)的創(chuàng)造性勞動的要求也是一致的。作品是通過創(chuàng)造性勞動而產(chǎn)生的智力成果，

24、既同作者的人格相關(guān)聯(lián)，也應(yīng)被視為與有形物質(zhì)財富一樣的私有財產(chǎn)，從這個意義上說，如果不賦予作者以著作權(quán)，不對其給以法律保護，而放縱任意的侵害行為，不僅使作者的勞動成果被他人搜取，作者的人格也會受到傷害。因此，我國給予了廣泛的著作權(quán)保護。但是，同其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利一樣，對著作權(quán)的保護也必須達到一種公眾利益和個人利益之間的平衡。人類的文明進程和作品的廣泛傳播密切相連。或者說，作品的創(chuàng)作目的之一就在于給人們的精神生活啟迪，推動社會的進步。因此，對著作權(quán)的保護也不能損害公眾接受教育和享受文化的利益。（2）著作權(quán)法的基本原則本書認為，我國著作權(quán)法的基本原則有兩個：自動保護原則和國民待遇原則。自動保護原則，即

25、作品一經(jīng)完成，其整體或局部均取得著作權(quán)，不需要獲得國家或登記備案，無需履行任何手續(xù)。著作權(quán)法第二條規(guī)定：中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。國民待遇原則，即中國人、外國人和無國籍人在我國享有的著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容一致。我國著作權(quán)法規(guī)定，外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版的，依照本法享有著作權(quán)。未與中國簽訂協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的受本法保護。（3）

26、我國著作權(quán)法律體系概述我國著作權(quán)法律體系由我國現(xiàn)行的所有規(guī)制著作權(quán)法律關(guān)系的法律規(guī)范構(gòu)成，包括我國加入的國際條約及我國各級立法機關(guān)和行政機關(guān)頒布的法律法規(guī)規(guī)章等。計算機軟件的著作權(quán)保護1、計算機軟件的著作權(quán)保護概述計算機軟件是計算機程序及其文檔的總稱。根據(jù)著作權(quán)法第3條的規(guī)定，計算機軟件屬于作品，受著作權(quán)法的保護。但計算機軟件著作權(quán)的保護不包括對開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念的保護。我國計算機軟件著作權(quán)保護的法律主要是著作權(quán)法和國務(wù)院頒布的計算機軟件保護條例。計算機軟件保護條例與著作權(quán)法是特別法與普通法的關(guān)系。當(dāng)軟件保護條例的規(guī)定與著作權(quán)法的規(guī)定不一致的時候，條例的規(guī)定具有

27、優(yōu)先效力。但是，對于條例沒有涉及的問題，仍然適用著作權(quán)法的規(guī)定。計算機程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。計算機文檔，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。這些內(nèi)容既可以通過著作權(quán)保護，也可以通過商業(yè)秘密保護。在此僅討論計算機著作權(quán)的保護。2、計算機軟件受著作權(quán)法保護的條件計算機軟件作為著作權(quán)的一種保護客體，其同樣要具有作為一般客體應(yīng)當(dāng)具有

28、的獨創(chuàng)性和合法性，并且根據(jù)計算機軟件保護條例的規(guī)定，計算機軟件必須具有“固定性”，即必須已固定在某種有形物上，才能受到著作權(quán)法的保護。之所以如此要求，一是因為固定后才便于證明軟件的存在及其歸屬，二是因為固定后才可能被他人所利用。3、軟件著作權(quán)人的權(quán)利軟件著作權(quán)人的權(quán)利，是指軟件著作權(quán)人享有的具體權(quán)利。著作權(quán)包括原始權(quán)利和派生權(quán)利兩類。所謂原始權(quán)利，是指依照著作權(quán)法對作品直接享有的權(quán)利，如復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等等；所謂派生權(quán)利是指從原始權(quán)利中派生的對原始權(quán)利進行處分的權(quán)利，如轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可權(quán)、質(zhì)押權(quán)等。應(yīng)當(dāng)注意的是，對于普通的作品，發(fā)表權(quán)、修改權(quán)作為人身權(quán)的內(nèi)容，是不能轉(zhuǎn)讓或者繼承的。但是，對于軟件著作

29、權(quán)發(fā)表權(quán)、修改權(quán)可以轉(zhuǎn)讓或者繼承。4、侵犯軟件著作權(quán)的行為及責(zé)任適用（1）僅承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為根據(jù)計算機軟件保護條例第二十三條規(guī)定：除中華人民共和國著作權(quán)法或者本條例另有規(guī)定外，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：（一）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，發(fā)表或者登記其軟件的；（二）將他人軟件作為自己的軟件發(fā)表或者登記的；（三）未經(jīng)合作者許可，將與他人合作開發(fā)的軟件作為自己單獨完成的軟件發(fā)表或者登記的；（四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；（五）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，修改、翻譯其軟件的；（六）其他侵犯軟件著作權(quán)的行為。（2）不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)

30、任，而且還可能承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的侵權(quán)行為根據(jù)計算機軟件保護條例，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可實施的侵犯軟件著作權(quán)的行為共五種：（一）復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件。新科技公司是多點收費軟件的著作權(quán)人，其原職工江志浩等離職后到金科創(chuàng)公司工作，后新科技公司起訴金科創(chuàng)公司侵犯其計算機軟件著作權(quán)，銷售了含有新科技公司擁有著作權(quán)的多點收費軟件。法院經(jīng)查實，發(fā)現(xiàn)金科創(chuàng)公司銷售的軟件的源程序中有4個自定義函數(shù)、1個窗體模塊、12個菜單項、1個工程文件、3個資源文件等與多點收費軟件完全相同或相似，且這種完全相同或相似應(yīng)可避免，據(jù)此判定金科創(chuàng)公司構(gòu)成計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)行為。（二）向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳

31、播著作權(quán)人的軟件。自從P2P軟件出現(xiàn)后，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人軟件的行為在互聯(lián)網(wǎng)上已經(jīng)是司空見慣，處處皆是，如通過迅雷、電驢、BT等點對點軟件將各種計算機軟件共享，供他人免費下載。（三）故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施。此規(guī)定主要限制的是針對受保護的軟件著作權(quán)實施的惡意技術(shù)規(guī)避行為。著作權(quán)人為輸出的數(shù)據(jù)設(shè)定特定文件格式，并對該文件格式采取加密措施，限制其他品牌的機器讀取以該文件格式保存的數(shù)據(jù)，從而保證捆綁自己計算機軟件的機器的市場競爭優(yōu)勢的行為，不屬于上述規(guī)定所指的著作權(quán)人為保護其軟件著作權(quán)而采取技術(shù)措施的行為。精雕公司擁有精雕CNC雕刻系統(tǒng)的著作權(quán)，該系統(tǒng)由三大部

32、分組成，即精雕雕刻CAD/CAM軟件、精雕數(shù)控系統(tǒng)、機械本體三大部分。該系統(tǒng)的使用通過兩臺計算機完成，一臺是加工編程計算機，另一臺是數(shù)控控制計算機。兩臺計算機運行兩個不同的程序需要相互交換數(shù)據(jù)，即JDPaint軟件通過加工編程計算機運行生成Eng格式的數(shù)據(jù)文件，再由運行于數(shù)控控制計算機上的控制軟件接收該數(shù)據(jù)文件，將其變成加工指令。精雕公司對JDPaint軟件享有著作權(quán)，該軟件不公開對外銷售，只配備在富日公司自主生產(chǎn)的數(shù)控雕刻機上使用。2006年初，精雕發(fā)現(xiàn)奈凱公司在開發(fā)的NC1000雕鐵機數(shù)控系統(tǒng)全面支持精雕各種版本的Eng文件。奈凱公司的上述數(shù)控系統(tǒng)中的Ncstudio軟件能夠讀取JDPai

33、nt軟件輸出的Eng格式數(shù)據(jù)文件。那么，奈凱公司的行為是否屬于破壞精雕公司為保護軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施呢？法院認為，精雕公司對JDPaint輸出文件采用Eng格式，旨在限定JDPaint軟件只能在“精雕CNC雕刻系統(tǒng)”中使用，其根本目的和真實意圖在于建立和鞏固上訴人JDPaint軟件與其雕刻機床之間的捆綁關(guān)系。這種行為不屬于為保護軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)保護措施。如果將對軟件著作權(quán)的保護擴展到與軟件捆綁在一起的產(chǎn)品上，必然超出我國著作權(quán)法對計算機軟件著作權(quán)的保護范圍。對惡意規(guī)避技術(shù)措施的法律限制旨在保護軟件著作權(quán)，而不能作為濫用該權(quán)利者壟斷市場和損害社會公共利益的工具。因此，奈凱公司的行為并

34、不屬于故意避開和破壞著作權(quán)人為保護軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的行為。（四）故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息。（五）轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的。對于以上五種侵犯軟件著作權(quán)的行為，首先是民事侵權(quán)行為，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對于某些侵犯著作權(quán)的行為，其行為本身對著作權(quán)人的經(jīng)濟利益影響較大，往往同時損害了社會公共利益，所以，除了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，著作權(quán)法第46條和第47條都沒有明確將轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的著作權(quán)的行為規(guī)定為侵權(quán)行為，但軟件條例卻明確將轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的著作權(quán)的行為規(guī)定為

35、侵權(quán)行為。此外，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第21條規(guī)定，計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，也屬于侵權(quán)行為。供應(yīng)鏈上的知識產(chǎn)權(quán)管理根據(jù)供應(yīng)鏈各個環(huán)節(jié)的職能不同，一般可以將供應(yīng)鏈劃分為四個環(huán)節(jié)，包括采購環(huán)節(jié)、生產(chǎn)環(huán)節(jié)、市場環(huán)節(jié)、銷售環(huán)節(jié)，茲分別介紹其中可能發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，尤其是商標風(fēng)險。（一）采購環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險采購環(huán)節(jié)主要是控制供應(yīng)商帶來的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。采購過來的零件或產(chǎn)品，有可能侵犯了第三人的專利權(quán)，將該零件或產(chǎn)品用于生產(chǎn)自己的產(chǎn)品，再銷售出去，則可能會侵犯他人的專利權(quán)，即使能夠提供合法來源（如采購合同、發(fā)票等）而免于賠償責(zé)

36、任，也會帶來交付不能、市場開拓受阻等市場風(fēng)險。又如，采購的產(chǎn)品所貼附的標識，有可能侵犯第三人的注冊商標專用權(quán)或著作權(quán)，從而導(dǎo)致自己的產(chǎn)品在海關(guān)通關(guān)、展會或銷售過程中遭遇查扣或查處。為了控制采購環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)采取如下措施1、核查并保管供應(yīng)商的資質(zhì)證明及交易文件。應(yīng)當(dāng)要求供應(yīng)商提供營業(yè)執(zhí)照等基本的經(jīng)營資質(zhì)證明，并對采購的產(chǎn)品所涉及的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬情況進行核實。對供方信息、進貨渠道、采購合同等信息資料進行妥善管理，防止因人員離職、場所變動等原因?qū)е轮匾募G失。2、通過合同規(guī)避和分擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。在采購合同專列知識產(chǎn)權(quán)條款，讓供應(yīng)商提供知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)的擔(dān)保，并對發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任時如何應(yīng)對

37、侵權(quán)指控、應(yīng)對侵權(quán)訴訟、如何承擔(dān)責(zé)任等問題進行明確約定。（二）生產(chǎn)環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險1、生產(chǎn)工藝的商業(yè)秘密保護生產(chǎn)環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險主要集中在商業(yè)秘密保護上。生產(chǎn)階段是產(chǎn)品從設(shè)計圖紙轉(zhuǎn)化成為實物的橋梁，同時也是知識產(chǎn)權(quán)同產(chǎn)品相結(jié)合的重要環(huán)節(jié)。對于生產(chǎn)過程中生產(chǎn)工藝技術(shù)的改進及產(chǎn)品生產(chǎn)設(shè)備的改進，應(yīng)當(dāng)及時記錄，以書面方式提請研發(fā)部門進行評估，確認是否可以申請知識產(chǎn)權(quán)。在未提交專利申請之前，或者決定作為技術(shù)秘密保護時，應(yīng)當(dāng)注意保密工作，比如（1）建立工藝圖紙發(fā)放回收監(jiān)控制度，在完成產(chǎn)品生產(chǎn)后，及時回收工藝圖紙，避免工藝泄露。（2）嚴格控制外來人員進入生產(chǎn)區(qū)域參觀，謹防泄露生產(chǎn)工藝。外來人員參觀生產(chǎn)

38、區(qū)域時，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一管理監(jiān)督，入廠參觀者必須由相關(guān)部門的接待人員陪同帶領(lǐng)，在規(guī)定的路線進行參觀，不得單獨離隊參觀。（3）控制施工現(xiàn)場的泄密風(fēng)險。施工現(xiàn)場發(fā)生泄露秘密的可能性較高，原因在于施工現(xiàn)場較為開放、人員混雜，極易發(fā)生泄密事件。如果企業(yè)采用委托制造的方式與他人合作，在合同中需對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬、使用和收益進行明確的規(guī)定，并規(guī)定保密義務(wù)，以防止生產(chǎn)商侵占本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。2、商標印制的規(guī)范管理為加強商標印制管理，保護注冊商標專用權(quán)，維護市場經(jīng)濟秩序，商標印制管理辦法對商標標識的印制單位和印制委托人的印制活動進行了規(guī)范。不過，這是從商標行政管理的角度頒布的規(guī)章。事實上，作為商標權(quán)人，企業(yè)自身也必

39、須做好商標印制的管理工作。當(dāng)然，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是，必須簽訂嚴密的商標印制協(xié)議，尤其是對違約行為配以明確的違約責(zé)任。商標印制企業(yè)有時是商標侵權(quán)違法行為的源頭，如果商標權(quán)人不對商標印制企業(yè)進行有效的管控，很容易讓自己的商標標識從商標印制企業(yè)，流竄到市場上成為假冒商標的來源。關(guān)于商標印制，在這里僅強調(diào)以下幾點：（1）委托有資質(zhì)的印制企業(yè)。凡欲從事印刷的企業(yè)需要取得印刷經(jīng)營許可證，而要從事商標標識的印制則需要取得“包裝裝潢印刷品印刷”或“商標標識印刷”經(jīng)營范圍的營業(yè)執(zhí)照。（2）做好商標印制的質(zhì)量標準管理。商標權(quán)人委托商標印制企業(yè)印制商標標識，必須事先制定商標標識的質(zhì)量標準，包括外觀、形狀、材質(zhì)、尺寸、

40、比例、色彩、圖樣、字體等，定期抽查驗收，保證商標標識的質(zhì)量符合企業(yè)的要求。（3）商標印制企業(yè)應(yīng)當(dāng)向商標權(quán)人提供有關(guān)商標印制的模具、模板、印截等專用印制器具的清單，定期共同對到期“專用器具報廢”進行現(xiàn)場核銷，并作好相應(yīng)記錄。（4）嚴禁商標印制企業(yè)向第三方轉(zhuǎn)包商標印制業(yè)務(wù)。（5）禁止商標印制企業(yè)擅自超量印制商標權(quán)人的商標標識，尤其禁止接受其他人的委托擅自印制商標權(quán)人的商標標識。（6）建立商標標識印制的采購訂單管理制度，商標權(quán)人應(yīng)當(dāng)指定專門的部門和專職人員負責(zé)商標標識印制的訂單發(fā)放、收貨、驗收、庫存等工作。訂單須標明商標名稱、型號、數(shù)量、交期、品質(zhì)要求等。（7）應(yīng)當(dāng)要求商標印制企業(yè)制定或健全有效的商

41、標標識（含半成品）出入庫制度，作成相關(guān)記錄并存檔不少于兩年。對印制的商標標識，商標印制企業(yè)應(yīng)做好保管工作，不得流入市場。（8）商標印制企業(yè)對廢次商標標識（含半成品），以及無法消耗的剩余標識，應(yīng)當(dāng)建立和完善銷毀制度，避免流入尤其是禁止擅自銷售到市場上。（三）市場環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險企業(yè)在策劃廣告方案或營銷方案時，必須檢查其中可能存在的知識產(chǎn)權(quán)問題。比如重點宣傳的那些廣告用語、口號、圖標等是否別人已經(jīng)享有版權(quán)或商標權(quán)。謹慎的做法是在使用某個簡短有力的宣傳口號或廣告語之前，應(yīng)當(dāng)評估一下是否可能發(fā)生包括商標侵權(quán)在內(nèi)的法律風(fēng)險，比如這個宣傳口號或廣告語是否已經(jīng)存在商標權(quán)，自己的使用方式和表現(xiàn)形式是否構(gòu)成對

42、其商標權(quán)的侵犯。此外，前面介紹的知識產(chǎn)權(quán)使用的合規(guī)管理，也涉及市場營銷中需要注意避免發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。下面重點談一下商標名稱通用化和埋伏營銷的問題。1、商標名稱通用化的風(fēng)險（1）商標名稱通用化的現(xiàn)象2010年4月8日，創(chuàng)業(yè)板上市公司朗科科技發(fā)布臨時公告，稱其第1509704號“優(yōu)盤”商標被國家工商行政管理總局商標評審委員裁定撤銷。在這則公告的背后，其實又上演了一出所謂商標名稱通用化的悲劇，許多著名的商標都已經(jīng)品嘗過這樣的教訓(xùn)：由于商標名稱所具有的顯著特征被減弱，逐漸演變?yōu)樘囟ㄉ唐返耐ㄓ妹Q，如此一來商標不僅可能失去商標法的保護，品牌價值更是面臨灰飛煙滅的危險。類似這種商標（品牌）名稱變成普通

43、名詞，作為原本指示的產(chǎn)品類別之代名詞的現(xiàn)象，我們稱為商標名稱通用化，更為專業(yè)的法律術(shù)語稱作商標退化，英文里稱為genericide，在國外許多赫赫有名的商標名稱，最后都淪落為普通的產(chǎn)品通用名稱。商標注冊、使用之后，倘若發(fā)生商標名稱通用化的情形，其顯著性將大為弱化甚至不復(fù)存在，其識別性也深受影響，不能發(fā)揮商品區(qū)分、商譽彰顯的功能，商標價值自然受到嚴重削弱，這對于企業(yè)經(jīng)營的影響，絕對不可低估。我國在2014年修訂商標法時，在第49條第2款已經(jīng)明確指出，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。（2）防止商標名稱通用化的措施為全面避免商標名稱通用化的后

44、果，商標權(quán)人除了正確規(guī)范自己的商標使用與管理行為之外，還要監(jiān)督干涉其他人故意或過失的錯誤使用行為。下列建議也許有助于權(quán)利人應(yīng)對商標名稱通用化的風(fēng)險：選擇顯著性強的標識。從商標法的角度觀察，顯著性較弱的商標即使不發(fā)生通用化的結(jié)果，也容易被他人以合理使用為抗辯事由，以某種合法的方式使用在自己的商品上。因此，在商標注冊申請前，最好考慮選擇顯著性較強的任意性或臆造性標志，它們與商品的特征聯(lián)系更少，也更能得到法律的保護。商標、商品名稱與新產(chǎn)品同時推出。當(dāng)一種新產(chǎn)品問世時，如果沒有簡便易記的名稱可用來稱呼產(chǎn)品，那么，此時防止商標名稱通用化的最好方法，就是在新產(chǎn)品上市銷售時，創(chuàng)造一個易于記憶、易于接受的通用

45、名稱，并在產(chǎn)品的推廣促銷活動中注意區(qū)隔商標標識與商品名稱，并明確告知消費者，這樣就不會讓消費者把商標當(dāng)成產(chǎn)品名稱來指代了。積極宣示商標信息。商標的使用本應(yīng)有一套管理規(guī)范，比如對商標的標示方式、設(shè)色、位置、比例等加以明文規(guī)范，例如：在商標一旁加注“注冊商標”“”“TM”等，以與商品說明或廣告用語等相區(qū)別，并借此強調(diào)自己的商標權(quán)利，以防止商標名稱被作為通用名稱胡亂使用，損害自己的商標權(quán)益。干預(yù)商標名稱的錯誤使用。包括制止字典錯誤的解釋，發(fā)布聲明勸告商標正確使用，制止商標名稱通用化的侵權(quán)行為。持續(xù)進行商標顯著性回復(fù)之努力。商標顯著性減弱而退為通用名稱后，也有可能回復(fù)其顯著性，發(fā)生起死回生的奇跡。例如

46、，美國法院于1888年及1896年曾分別判決縫幻機之Singer（勝家）商標及汽車輪胎之Goodyear（固特異）商標，在其產(chǎn)品專利期間屆滿時，均已成為表示該種商品之普通名稱而欠缺顯著性。然而，由于其長時間的專用與廣告，Singer商標于1938年被判決重新取得顯著性商標之地位。Goodyear商標也因廣泛而長期之專用，而于1959年被判決回復(fù)其具有顯著商標之特質(zhì)。2、埋伏營銷的商標風(fēng)險1984年第23屆洛杉磯奧運會通過與企業(yè)訂立贊助協(xié)議、出售電視廣播權(quán)等措施，使洛杉磯奧運會成為“第一次賺錢的奧運會”。自此，奧運會不僅給運動員提供了施展才能的機會，也給企業(yè)提供了推廣品牌的平臺。一些跨國公司深諳

47、體育營銷價值，經(jīng)常一擲千金贊助大型活動，每逢奧運會舉行，便會傾力爭奪贊助權(quán)。但是，也有相當(dāng)一部分頭腦靈活的公司，并未花費數(shù)千萬美元去爭當(dāng)奧運會的指定贊助商，卻也搭乘奧運會的便車，同樣達到了借助奧運會提高品牌知名度的目的。作為一種營銷策略，埋伏營銷是指一些企業(yè)不支付贊助費用，卻通過各種營銷活動，將其與一些重大活動（通常是體育賽事、文化活動等）建立某種聯(lián)系。埋伏營銷又稱為伏擊營銷、偷襲營銷、隱性市場、隱性營銷或者寄生營銷，主要發(fā)生在重大活動的臨近期間及其進行期間。從狹義上講，埋伏營銷僅指一方通過直接的努力削弱或侵襲競爭者通過贊助而獲得的與一個重大活動的官方關(guān)系。從廣義上講，除了直接和有意的引起公眾

48、誤導(dǎo)外，埋伏營銷還指企業(yè)在未經(jīng)授權(quán)或同意的情況下，試圖通過創(chuàng)造某種聯(lián)系，來利用特定活動的商譽、名譽和聲望。這里的所謂“聯(lián)系”可能是贊助關(guān)系，也可能是另外的合同、合作或其他支持關(guān)系。通常，只要不直接利用重大活動受保護的標志、作品和其他設(shè)計，不違反主辦方設(shè)置的合同條款，埋伏營銷就能夠合法地存在。比如，表達世博元素的符號太多，埋伏營銷者已經(jīng)找到突破口。在上海世博會前夕，上海公交媒體上曾反復(fù)播放和酒的視頻廣告，畫面上不時跳出一行短句：“2008年8月8日，我和你；2010年5月1日，和世界在一起?！憋@然，廣告只字不提世博會，但卻處處暗示世博會。（四）銷售環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險從商標權(quán)人的角度看，經(jīng)銷商也存

49、在許多需要進行商標管理的行為。實際情況自然是千變?nèi)f化，比如要警惕經(jīng)銷商搶注商標（如果未在國內(nèi)注冊或未在海外注冊）。在這里再談?wù)勔韵聠栴}：1、經(jīng)銷商的字號問題經(jīng)銷商（包括代理商）作為一個經(jīng)營實體，有的是以企業(yè)或公司，的名義出現(xiàn)的，那么經(jīng)銷商叫什么名稱，取什么字號，一般不應(yīng)該受到商標權(quán)人（品牌廠商）的干涉。不過，現(xiàn)實中，有的經(jīng)銷商在自己的企業(yè)名稱中，把品牌廠商的商標用作自己的字號，作為商標權(quán)人的品牌廠商這時就必須要小心了。因為品牌廠商與經(jīng)銷商只是一時的合作關(guān)系，同時，經(jīng)銷商還有自己獨立的利益訴求，如果經(jīng)銷商的字號也用你的商標，很容易在市場上造成混亂，消費者或其他經(jīng)營者可能會誤以為該經(jīng)銷商是隸屬于品

50、牌廠商的企業(yè)，或者雙方存在密切的投資或控股等關(guān)系。2、經(jīng)銷商自主品牌的擅自標注有的經(jīng)銷商很明白，自己銷售品牌廠商的產(chǎn)品，只是“為他人作嫁衣裳”，為長遠利益計，必須打造自己的自主品牌，于是，個別經(jīng)銷商在自己銷售的品牌產(chǎn)品上，擅自加貼或標注自己的品牌（商標），從而借品牌產(chǎn)品的銷售和使用，同時宣傳經(jīng)銷商自己的品牌。比如，甲經(jīng)銷商在銷售乙公司生產(chǎn)的A品牌的洗發(fā)水時，將自己注冊在洗發(fā)水商品上的B商標加貼在A品牌洗發(fā)水上，使得A品牌的洗發(fā)水上同時有兩個注冊商標并列。毫無疑問，這種不恰當(dāng)行為可能構(gòu)成商標侵權(quán)，作為品牌廠商可以在經(jīng)銷合同上禁止這類行為，到時可以選擇以合同違約，或者以商標侵權(quán)作為訴訟請求的基礎(chǔ)。

51、3、產(chǎn)品分裝或組合時的商標使用經(jīng)銷商為了促銷或者其他目的，在銷售過程中有可能將商標權(quán)人的產(chǎn)品進行拆分包裝，比如將大袋包裝的品牌大米分裝了若干小袋后出售；或者將商標權(quán)人的產(chǎn)品進行組合包裝，比如將兩瓶品牌葡萄酒放在一個新的大包裝內(nèi)組合銷售。這時，如果在產(chǎn)品分裝或組合后的新包裝上，經(jīng)銷商自行印制了商標權(quán)人的商標，是否屬于商標侵權(quán)或者其他違法行為，并不能一概而論。比如，如果產(chǎn)品分裝或組合后，已經(jīng)相當(dāng)于重新加工或者制造了新產(chǎn)品，這可能更容易被認定為商標侵權(quán)。反之，則有可能被認定為合理使用。當(dāng)然，這只是一個抽象的判斷，需要具體情況具體分析。作為商標權(quán)人則要小心產(chǎn)品分裝或組合的情形發(fā)生，因為這可能會帶來公司

52、品牌或產(chǎn)品識別的體系混亂，甚至?xí)诖诉^程中發(fā)生不可控制的質(zhì)量控制風(fēng)險。因此，一方面，要透過銷售合同等方式防止這類情形的發(fā)生，另一方面，特別是在合同無法約束的情形下，更要認真分析相關(guān)情形，評估是否構(gòu)成商標侵權(quán)，從而決定是否采取法律行動，以保護自己的品牌利益。4、贈品上的商標使用作為市場營銷的策略之一，“贈品促銷”是在產(chǎn)品、服務(wù)營銷或銷售時向消費者贈送產(chǎn)品或禮品，大多用于吸引消費者購買新產(chǎn)品、弱勢產(chǎn)品或者獎勵顧客的重復(fù)購買或增加消費量，等等。很多品牌廠商喜歡根據(jù)促銷商品的定位、消費人群特點以及商品關(guān)聯(lián)性等，定制類似優(yōu)盤、開瓶器、名片夾、手環(huán)等贈品用于促銷，而不是采購他人已經(jīng)投放市場的商品，因為定制

53、贈品可以印上自己的品牌名稱、LOGO或者廣告語。毫無疑問，品牌廠商不會輕易放過贈品作為媒介傳播品牌的機會。當(dāng)贈品上印有品牌或LOGO時，商標侵權(quán)問題就不容忽視。如果你提供的贈品本身就是采購進來的侵權(quán)商品，自然難逃侵權(quán)命運。北京市高級人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答（京高法發(fā)200668號）明確指出：“搭贈是銷售的一種形式，因此搭贈侵犯注冊商標專用權(quán)商品的行為是商標侵權(quán)行為，搭贈人應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任；明知或者應(yīng)知所搭贈的商品是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”不過，很多公司更多地是擔(dān)心定制贈品上的商標風(fēng)險問題。讓我們假設(shè)一下，如果金帝巧克力促銷時贈送一只可愛的

54、“玩偶”，安利保健品促銷時贈送一個“保溫杯”，而這些玩偶、保溫杯都是品牌廠商向某些生產(chǎn)廠商定制或委托加工的。那么，在這些贈品上標注品牌廠商的品牌或LOGO，會不會有侵權(quán)之虞？因為品牌廠商也許在這類贈品所屬的商品上沒有注冊商標，而恰恰又有其他廠商注冊了相同或近似的商標。大多數(shù)情形下，構(gòu)成商標法意義上的“商標使用”是構(gòu)成商標侵權(quán)的基礎(chǔ)。因此，避免自己的品牌用于贈品上構(gòu)成商標法意義上的“商標使用”，是規(guī)避商標侵權(quán)的關(guān)鍵所在。為了不構(gòu)成“商標使用”，可以考慮以下七個建議：（1）避免在贈品上單獨標注品牌名稱或LOGO。這種情形比較容易被認定為“用于識別商品來源”的“商標使用”行為。（2）在贈品上標注品牌

55、名稱或LOGO時最好帶上促銷商品名稱。比如，在玩偶贈品的吊牌上標注“金帝巧克力”（字體最好一樣大小），顯然，即使人家在玩偶類商品上注冊有“金帝”商標，也難以主張“金帝巧克力”標識是對玩偶商品的來源指示或商標使用。（3）如果空間允許，可以將促銷商品（如巧克力、保健品）的包裝圖片，同時在贈品所標注品牌名稱或LOGO的前后或上下一并印上，如此更能清晰地向消費者傳遞明確的信息：贈品上的品牌名稱或LOGO所指示的商品并不是贈品本身。（4）在贈品上明確標注“贈品”或“非賣品”或類似字樣，這樣可以降低或避免與贈品所競爭商品上的“雷同”商標發(fā)生所謂混淆或誤導(dǎo)的可能性。（5）在不影響品牌宣傳效果的基礎(chǔ)上，可以將

56、贈品生產(chǎn)商的品牌名稱或LOGO，同時印在贈品上，與促銷商品的品牌并存。當(dāng)然，要確保生產(chǎn)商印上去的品牌名稱或LOGO不存在侵權(quán)的問題。更重要的是，不要讓消費者將生產(chǎn)商的品牌或LOGO，當(dāng)作你促銷品牌的子品牌或姊妹品牌，或者產(chǎn)生相反誤認。（6）如果贈品或其包裝的空間允許，可以將促銷品牌廠商的公司名稱顯著標注，更能與贈品所競爭商品上的“雷同”商標，明確區(qū)分出不同的商品來源。（7）如果企業(yè)名稱包含了所要傳播的品牌名稱，可以不需單獨印制品牌名稱或LOGO，直接印上“xxx公司惠贈”即可。尤其是該品牌已經(jīng)被他人注冊并使用在贈品所屬商品上時，如此使用更具安全性。知識產(chǎn)權(quán)交易的營銷管理（一）知識產(chǎn)權(quán)營銷的流程

57、管理傳統(tǒng)的、法律意義上的知識產(chǎn)權(quán)在今天已經(jīng)成為一種創(chuàng)造利潤的資源。事實上，產(chǎn)品和技術(shù)的創(chuàng)新不是目的，知識產(chǎn)權(quán)的申請授權(quán)也不是目的，只有當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)能夠為公司帶來實際利潤的時候，知識產(chǎn)權(quán)才是有用的資源。有的大公司累積了數(shù)量不菲的專利，但并非每一件專利都為公司所利用實施。這些擱置不用的專利，如果不是因應(yīng)策略上的需要，則不但不能給公司帶來利潤，反而還讓公司背負了沉重的專利維護費用。而另有一些企業(yè)固于自己的力量，無法有效從事專利的產(chǎn)業(yè)化工作，因此，需要開展有效的專利營銷，把專利優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為商業(yè)價值。當(dāng)然也有一些經(jīng)營專利的公司，本來就是以售賣專利為其生存基礎(chǔ)對他們而言，專利營銷是關(guān)乎企業(yè)生存發(fā)展的重要議題。

58、考慮到不同類型的知識產(chǎn)權(quán)有較大的差異性，這里主要以更受關(guān)注的專利運營為例，介紹專利營銷的流程管理。專利營銷的流程與方案在實踐中各有不同的表現(xiàn)，并沒有統(tǒng)一的路徑可供依賴，有些專利交易甚至是基于偶然的因素而達成，并沒有經(jīng)過營銷的程序。以下茲從專利權(quán)利人的角度，簡要闡述專利營銷的基本流程。1、明確營銷目標通過適當(dāng)?shù)膶＠麪I銷，專利提供方與接受方都可以獲得不同的期望，達到各自的目標。比如，專利提供方可以期待通過專利授權(quán)收取許可費，降低專利儲備的支出。而專利接受方則可以期待把獲得的技術(shù)轉(zhuǎn)換為商業(yè)利益。1997年，美國德州儀器公司斥資3.95億美元買下了阿馬提通訊公司，其目標就是阿馬提公司的數(shù)字用戶線路（D

59、SL）技術(shù)，這項技術(shù)大大加快了電話線傳輸數(shù)據(jù)的速度。德州儀器購買這個專利組合后，就在當(dāng)時年60億的ADSL調(diào)制解調(diào)器市場開辟了一番新天地。無論如何，在對外營銷自己的專利時，必須清楚地了解自己的目標，并確保這些專利營銷的目標與企業(yè)的經(jīng)營目標和發(fā)展戰(zhàn)略保持一致。否則，可能引起嚴重的后果。綜合參考我國臺灣地區(qū)劉尚志教授、袁建中先生，以及日本發(fā)明協(xié)會的研究，專利買賣雙方的目標基本可以歸納如下：當(dāng)然，專利買賣并不是有利無弊，有時各方也會產(chǎn)生機會成本。比如，對專利許可人而言，可能制造不必要的競爭對手。發(fā)放許可證的結(jié)果，可能在原來沒有競爭者的地區(qū)或領(lǐng)域制造出新的競爭對手來。因為大多數(shù)許可證都是發(fā)放給具有相類

60、似業(yè)務(wù)的公司，于是，即使是看起來沒有什么直接關(guān)系的許可證，從長遠看也可能對專利提供方形成一定的競爭。所以，在發(fā)放許可證時，需要考慮許可證對專利提供方目前的經(jīng)營有什么影響和價值等因素。鑒于發(fā)放許可證而造成競爭者的可能性，有的公司甚至轉(zhuǎn)而采取合資經(jīng)營等方式來代替單純的技術(shù)許可。所以，在專利營銷時不僅要考慮到對自己有利的一面，還要考慮到對自己不利的一面。因此，在開展專利營銷時，需要時刻牢記：專利營銷對企業(yè)目前的經(jīng)營有什么影響和價值？只有時時記住這些問題的答案，并對此有明確的認識，才能實現(xiàn)專利營銷的真正目標。2、確定營銷標的企業(yè)可以把哪些專利售賣出去？通常而言，大多是核心市場的非核心技術(shù)、非核心市場的