法律成本效益分析導(dǎo)論

法律成本效益分析導(dǎo)論馮玉軍中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授上傳時間:2003-6-19一、引言法律至上是法治社會的根本特征，現(xiàn)代人們獲取正義主要是通過法律來解決的。當(dāng)事人的合法權(quán)益遭受侵害或者出現(xiàn)糾紛時，都不約而同地要尋求實現(xiàn)公正的捷徑，訴訟由此成為現(xiàn)代社會的首選解紛方式。從1993年至1997年10月，全國法院共審結(jié)各類一審案件2019萬件，年均遞增14.73%。其中審結(jié)一審民事、經(jīng)濟(jì)、海事、行政案件18665529件，訴訟標(biāo)的總金額達(dá)8528億元。雖然近幾年來，我國法院的審案量均以年增長百分之十幾的速度迅猛上升，僅1996年全國3500所法院的15萬名法官審理的各類案件就達(dá)80萬件，但相比更為龐大的糾紛數(shù)量，仍顯得杯水車薪，不足敷用。即便如此，法律救濟(jì)也并非無償勞動，提起訴訟總是要支付成本的。從時間角度看，打官司一般要經(jīng)過起訴、立案、調(diào)查或偵查、庭審、判決、上訴、履行以及執(zhí)行等階段，總和法定時間短則數(shù)月，長則經(jīng)年，即便使用簡易程序，最短也得持續(xù)數(shù)十天。從錢財角度看，除了要考慮案件受理費（刑事案除外）、勘驗公告費等直接支出外，證人、鑒定人、翻譯人出庭的各種費用，也要由當(dāng)事人擔(dān)負(fù)（其自身食宿費用還常常被忽略）。盡管這些直接訴訟費用的法定數(shù)額并不高，但是如果考慮到我國目前還很低的國民收入指數(shù)，則不可謂不高。此外，其它各項間接訴訟成本也是當(dāng)事人需要預(yù)先考慮的：當(dāng)今時代訴訟業(yè)已成為一門復(fù)雜的專業(yè)性很強(qiáng)的社會技術(shù)，因此，按照部頒標(biāo)準(zhǔn)或名氣和案值大小支出高昂的律師代理費成為大多數(shù)人的唯一選擇；因案件審理錯誤使當(dāng)事人付出許多不必要代價（錯誤成本）也是人們望法卻步的重要因素；加之以往人民法院審判的目的主要在于維護(hù)國家利益，而不在于將當(dāng)事人應(yīng)得之權(quán)賦予權(quán)利人，當(dāng)事人往往“贏了官司輸了錢”或者用錢換來一張一文不值的判決書；至于碰上有些“吃了原告吃被告”的法官，則更是傾囊訴訟自認(rèn)倒霉了。再從人際關(guān)系的得失角度看，打完一場官司，當(dāng)事人可能就會失去舊有的很多社會關(guān)系，失去原來可期待的利益（如升職、加薪、保持職位及取得較好的住房分配和子女教育機(jī)會等），在法律傳統(tǒng)尚未完全形成的中國，“健訟”實際上成為了勞民傷財和無事生非的代名詞?？陀^地分析我國的司法訴訟，建設(shè)社會主義法治國家的決心不可謂不大，司法機(jī)構(gòu)和人員的資源配置不可謂不多，在訴訟過程中支付的總和成本更是日見高漲，但通過長期而復(fù)雜的訴訟諸環(huán)節(jié)的依次展開，人們得到的司法公正卻并不多。換言之，我們支付的訴訟成本高，并不意味著我們得到的社會正義就多。其直接后果就是人們合乎理性地回避司法解紛，而選擇私了和權(quán)威調(diào)解的自力救濟(jì)方式。二、法律成本效益分析的動機(jī)結(jié)構(gòu)截止1997年底，改革開放19年間，國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律和有關(guān)法律問題的決定310多件，國務(wù)院制定了750多件行政法規(guī)，有立法權(quán)的地方人大制定地方性法規(guī)5300多件，國家部委制定了8000多件規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市制定了17000多件政府規(guī)章。通過這些調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各類經(jīng)濟(jì)法律（本文泛指民商法和經(jīng)濟(jì)法）的貫徹落實，基本結(jié)束了中國社會經(jīng)濟(jì)生活無法可依的局面，推動了中國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立。然而，在市場經(jīng)濟(jì)立法呈現(xiàn)快速發(fā)展態(tài)勢的同時，也出現(xiàn)了下述一些阻礙法制建設(shè)的問題。一是法律供求失衡，法律總體上的供不應(yīng)求和行政法規(guī)供過于求同時存在。一則市場經(jīng)濟(jì)急需的法律（如物權(quán)法、國有資產(chǎn)管理法等）遲遲難以出臺，表現(xiàn)為法律供給不足，民商法規(guī)范在質(zhì)量、數(shù)量和體系化等方面不能滿足社會的需要，市民社會中的私人平等和意思自治原則尚未真正確立；二則各級政府部門的“立法萬能主義”傾向嚴(yán)重，一遇到問題就采取制定法律和行政法規(guī)的辦法，認(rèn)為法律一立，萬事大吉。從而導(dǎo)致行政法規(guī)超量供給，超出了立法、司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)和社會公眾的承載力和支付力，造成經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)相對過剩，基本法律與行政法規(guī)、行政規(guī)范與監(jiān)督行政規(guī)范在數(shù)量上嚴(yán)重失衡。據(jù)統(tǒng)計，自1979年至1994年上半年，全國人大及其常委會制定了270個法律和有關(guān)法律問題的決議，而同期由國務(wù)院制定的具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的行政法規(guī)卻多達(dá)1500個。。經(jīng)濟(jì)管理方面的法律法規(guī)，占全部已制定的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的80%以上，而監(jiān)督政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力的法律法規(guī)僅占其中的0.87%，其結(jié)果是加重了法律適用對政府行政權(quán)力的依賴。二是法律的實施效果與立法預(yù)期嚴(yán)重偏離。以強(qiáng)制性規(guī)范為主的經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)范并沒有帶來令行禁止的預(yù)期效果，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、法不責(zé)眾的問題在經(jīng)濟(jì)法制領(lǐng)域普遍存在。例如，雖然年年進(jìn)行財稅執(zhí)法大檢查，但是違反稅法的的各類案件一年比一年增多，僅1995年度中國財稅大檢查共查出的違法紀(jì)金額226.93億元中，偷、漏、騙稅額達(dá)165.77億元，比1994年增加了5個百分點；其中在重點檢查的41萬個國有企業(yè)中，竟有50%的企業(yè)有違法行為。據(jù)不完全統(tǒng)計，許多經(jīng)濟(jì)執(zhí)法部門的各類經(jīng)濟(jì)案件的結(jié)案率不足40%，違法行為的究責(zé)率僅為35%。另外，針對近年來犯罪數(shù)量大幅度上升，危及政權(quán)穩(wěn)固的嚴(yán)峻形勢，依法“從嚴(yán)從重從快”打擊各種嚴(yán)重犯罪分子（即通常所謂“嚴(yán)打”，已經(jīng)成為我國改革開放時期與經(jīng)濟(jì)建設(shè)緊密聯(lián)系的重要刑事政策。但縱觀我國“嚴(yán)打”斗爭歷經(jīng)的組織戰(zhàn)役（1983年8月至1986年12月）、專項斗爭（1987年1月至1989年12月）和綜合整治（1990年至今）三個階段和數(shù)十次“百日嚴(yán)打”，耗費成本（警力、財力、物力）很高，刑罰集中過量供給，社會影響很大，但實施效果卻并不十分理想。我國犯罪總量經(jīng)過1984年短期下降之后，持續(xù)上升，1991年已達(dá)236.57起，近于1984年的5倍，其中立案偵查的68437個經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，大案、要案為17024件，出現(xiàn)了犯罪量、刑罰量等成本與實際犯罪數(shù)量同時增加的局面。三是市場經(jīng)濟(jì)的法律推動和法制改革需要支付巨大成本，法律運行與社會財力支持相對不足的矛盾十分突出。90年代以來，我國的經(jīng)濟(jì)體制改革已經(jīng)進(jìn)入體制轉(zhuǎn)軌階段，《公司法》、《破產(chǎn)法》等法律也進(jìn)入了實質(zhì)性操作過程。但是，據(jù)推算，剝離企業(yè)富余人員、退休人員和解決企業(yè)辦社會問題需要支付經(jīng)濟(jì)成本6000億元，加上調(diào)控物價、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)移支付資金等，共計需要18000億元的改革費用。而在90年代初期國家為全國100家建立現(xiàn)代企業(yè)制度試點工作每年才能拿出200-300億元的銀行壞帳沖銷準(zhǔn)備金。另據(jù)不完全統(tǒng)計，自1987年至1996年，國家和地方財政預(yù)算內(nèi)、預(yù)算外司法、行政辦案經(jīng)費支出年遞增率在25%以上。而實踐中因執(zhí)法力量不足、辦案經(jīng)費短缺而導(dǎo)致的執(zhí)法不到位現(xiàn)象仍十分普遍，審判案件“執(zhí)行難”已成為制約司法公正的重要“瓶頸”。顯然，能否支付一筆巨大的法律改革費用已經(jīng)成為市場經(jīng)濟(jì)法制能否真正發(fā)揮作用的關(guān)鍵性因素。四是現(xiàn)行法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)不盡合理，未建立有效的激勵-約束機(jī)制和分配機(jī)制，國家和社會的大量經(jīng)濟(jì)收益無法在現(xiàn)有法律和執(zhí)法體制下歸入正當(dāng)渠道。據(jù)國家國有資產(chǎn)管理局初步統(tǒng)計，自1982年至1992年間，全國國有資產(chǎn)每年流失1億元，大體有5000億元國有資產(chǎn)流失。其中有3300億元是因為管理不善造成的，其余相當(dāng)一部分是由于執(zhí)行合同制度不嚴(yán)格造成的。到1993年5月，僅由于企業(yè)改制中國有股不上市所造成的資產(chǎn)流失（法律實施成本）就達(dá)250億元以上，對7000家中外合資企業(yè)缺乏資產(chǎn)評估而造成的帳面凈損失流失更達(dá)646億元之巨。每年全國私營企業(yè)非法截留稅款達(dá)260億元，70%-80%的私營企業(yè)存在偷漏稅問題。五是在現(xiàn)階段改革中，法學(xué)研究和法制建設(shè)主要是經(jīng)濟(jì)建設(shè)和改革的配套角色，不具有獨立和主導(dǎo)地位。現(xiàn)實中的法律被冠之以正義、秩序、理性和規(guī)則的保護(hù)神，但它更多地體現(xiàn)彰顯法律的政治色彩和規(guī)范功能，法律對經(jīng)濟(jì)的作用僅僅表現(xiàn)為對既存的各種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系及其行為的調(diào)整、規(guī)范和保護(hù)，法律在社會生活中的角色始終是第二位的，僅是對現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活消極、被動的反映。由于長期處于思想封閉和禁錮、僵化狀態(tài)，無論是法學(xué)界還是法律實踐部門都無力在短期內(nèi)拿出成熟的法制建設(shè)思路和改革方案。二十年多年改革開放的制度創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，往往都是“在法律的真空地帶”，進(jìn)行大膽地政策突破后（打“擦邊球”）取得的。與經(jīng)濟(jì)學(xué)界緊緊圍繞國有企業(yè)股份制改組改造、發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)、關(guān)聯(lián)公司、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、住房制度改革甚至民主法制建設(shè)與社會道德建設(shè)的熱烈討論形成鮮明對比的是，注釋法學(xué)和紙面法學(xué)占據(jù)了法學(xué)研究的主流。因此，如果說“法學(xué)幼稚”的提法比較生動地描述了法學(xué)界的基本狀態(tài)，那么，“法制落后”也可以說是對同一時期內(nèi)法律實踐部門總體水平的一個更準(zhǔn)確的評價。而后者可能是更根本其且更加致命的問題所在。六是法學(xué)界對法律成本效益的認(rèn)識嚴(yán)重滯后，為數(shù)不多的對效益法律觀及法律成本收益的討論也較為空泛膚淺。這種分析往往局限于法理學(xué)范疇和必要性層面，拘泥于“正義”與“效益”、“秩序”與“自由”等抽象概念的爭論，定性研究多于定量研究、評介性文章多于調(diào)研性文章，忽視了對基本法律體系、法律制度、法律規(guī)范的實證考察，法學(xué)研究缺乏針對性和操作性。其直接后果，便是市場主體在運用法律創(chuàng)造效益上的盲目性和學(xué)法守法的被動性?！案母锿苿恿⒎ā?、“政策引導(dǎo)執(zhí)法”“經(jīng)濟(jì)學(xué)家代替法學(xué)家”等法律滯后于經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象便是這一矛盾的具體表現(xiàn)。一些法學(xué)家已經(jīng)認(rèn)識到這個問題的嚴(yán)重性，他們大聲疾呼：“法律制度必須從消極被動的角色意識中解脫出來，在宏觀上調(diào)整、組織、引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的運行，在微觀上約束、激勵和規(guī)范市場主體的行為，以期實現(xiàn)整個社會的高效、協(xié)調(diào)運行和發(fā)展”。上述法律運行不暢、法律研究滯后的六個問題歸結(jié)到一點，是法律的低效益現(xiàn)象一一高成本與低收益。低收益主要表現(xiàn)為法律實施效果差，法律沒帶來效率，高成本則表現(xiàn)為法律制定和實施的支出太多，代價太大，理論與實踐相脫節(jié)。很顯然，并不是有了法律，甚至有了理論上促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的法律就必然能滿足社會的法律需求，就必然能帶來社會主義法治事業(yè)的繁榮和發(fā)展。而只有那些同社會經(jīng)濟(jì)活動規(guī)律相一致，符合法律主體的理性選擇，成本最小而收益最大的法律，才會被人們自覺遵守。三、法律的經(jīng)濟(jì)邏輯使用現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)（主要是微觀經(jīng)濟(jì)理論）的工具分析法律制度的基本理由是：法律規(guī)則與經(jīng)濟(jì)學(xué)在用以描述或規(guī)范人的理性選擇行為方面，具有深刻的一致性。幾乎所有的法律活動，包括一切立法和司法活動以及整個法律制度，對人們的各種行為都產(chǎn)生了程度不同的隱含的成本，它們事實上是在發(fā)揮著資源配置的作用，這些規(guī)則的后果可當(dāng)作對這些隱含成本的反應(yīng)加以分析。所以，從規(guī)范意義上講，一切法律活動都要以資源的有效配置和利用——即以社會財富的最大化為目的，一切法律制度和原則最好被理解和解釋為促進(jìn)資源有效率配置的努力，市場規(guī)律內(nèi)在地演變?yōu)榉蛇壿?，進(jìn)而影響立法、司法、執(zhí)法和守法各個法治環(huán)節(jié)。正是基于對存在大量交易成本的現(xiàn)實法律環(huán)境及其性質(zhì)、特點的考察，我們才能切實地站在社會存在決定社會意識的唯物史觀立場上，表明自己的態(tài)度：法的關(guān)系既不能從他們本身來理解，也不能從人類精神的一般發(fā)展來理解，歷史上出現(xiàn)的一切法律制度，“只有理解了每一個與之相應(yīng)的時代的物質(zhì)生活條件，并且從這些物質(zhì)生活條件中被引申出來的時候，才能理解?！蔽镔|(zhì)生產(chǎn)方式對生產(chǎn)關(guān)系（法權(quán)關(guān)系）及其附屬的法律上層建筑具有決定作用，所以每一時代法律基本使命與同時代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要任務(wù)應(yīng)該是一致的我國當(dāng)前市場取向的經(jīng)濟(jì)改革就要求有適應(yīng)市場、調(diào)控市場、保護(hù)市場的法律體系與之相適應(yīng)。法律規(guī)則對不同種類的行為產(chǎn)生隱含的成本，而合理的法律，通過對權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任、法律信息、法律程序的有效安排，可以降低這些成本，提高經(jīng)濟(jì)效率，給人們帶來實際的利益，正所謂“利之所存，法之所在”。適宜的法律本身就是一種資源，一種稀缺的社會資源。只不過其稀缺性質(zhì)并非像自然資源一樣源于“匱乏”，而是源于法律規(guī)范供給的有關(guān)約束條件，也就是說，盡管表面上看來人們可以按照自己的需要和意愿來選擇法律，現(xiàn)實生活中效率較高的法律制度資源又極其豐富，理論學(xué)習(xí)和制度借鑒甚至模仿也很容易，但“變法”的成本和條件限制了人們的法律適用空間，甚至?xí)谷藗兊摹袄硇孕袨椤卑l(fā)生扭曲，以致于現(xiàn)存的法律制度的實施難以達(dá)到最優(yōu)水平，在一定條件下還會發(fā)生相反的運作（例如“惡法”對個人權(quán)利和資源配置的扭曲）。正是基于“善法”的稀缺性質(zhì)，通過經(jīng)濟(jì)方法分析改善資源配置類型和主體權(quán)利交易所需的代價和可能得到的利益，實現(xiàn)法律制度的“約束優(yōu)化”便是當(dāng)務(wù)之急。顯然，經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念和理性行為模型對解釋法律和立法制度是有用的，且立法者和守法者的理性行為有多大范圍，則法律的成本效益分析就有多大范圍?！胺墒琴Y源”這一命題的關(guān)鍵在于權(quán)利是資源，有權(quán)就有一切，法律活動的實質(zhì)是社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利和利益的交易。法律權(quán)利和法律義務(wù)是影響人們經(jīng)濟(jì)活動的“內(nèi)生變量”，并分別充當(dāng)法律行為的成本因素和收益因素，其形式上的區(qū)別僅在于：有些權(quán)利義務(wù)由法律文件直接規(guī)定，有些則通過契約或法律行為自然生成。法律市場條件下人們對權(quán)利和義務(wù)的擁有和交易，從根本上說，取決于他們各自對法律的不同評價。不同類型法律的供求狀況不同，以及權(quán)利義務(wù)規(guī)范在不同地區(qū)、行業(yè)、組織、時段中的安排也不同，進(jìn)而導(dǎo)致法律關(guān)系主體的利益得失發(fā)生變化。如此看來，法律的供給與需求受特定歷史時期社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化等條件的約束，具有稀缺性，社會生活中人們彼此“爭權(quán)奪利”便是法律權(quán)利資源稀缺的典型寫照。但同時引出的問題是:究竟誰更應(yīng)該得到權(quán)利？法律應(yīng)優(yōu)先保護(hù)誰？在享受權(quán)利的同時又必須承擔(dān)哪些義務(wù)？這樣，由權(quán)利稀缺性引發(fā)的資源配置問題，便轉(zhuǎn)化為對適宜法律的科學(xué)選擇和效益化設(shè)計問題。通過正確估價法律供求，合理地設(shè)定法律權(quán)義，防止利益沖突，建立權(quán)利義務(wù)均衡配置的制度化機(jī)制，對促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)是有益的。事實上，人們在立法、司法、執(zhí)法和守法的各個環(huán)節(jié)中都自覺不自覺地進(jìn)行著成本收益的核算。且法律成本與收益間的差異越大，人們就越有動力對各自享有的權(quán)利界定得更清晰。這個經(jīng)濟(jì)學(xué)原理可以用來解釋為什么在我國只有北方城市頒布了水管理法規(guī)，南方城市卻沒有。關(guān)注現(xiàn)實，這原來是因為我國的北方干旱少雨，用水量和降水及地下水儲量間的缺口極大，不用說工業(yè)用水，就是生活用水也十分緊張。鑒于水的價值如此之高，已具有戰(zhàn)略意義，所以地方政府需頒布水管理法，強(qiáng)制性地對單位和個人的用水量作出詳盡的規(guī)定，而居民也甘愿負(fù)擔(dān)因?qū)嵤┰摲ǘ黾拥馁M用（法律實施成本）反之，南方的降水量充足，不虞短缺，當(dāng)?shù)鼐用褚簿腿狈_界定用水權(quán)的動力，地方政府亦不會吃力不討好地制定水管理法。同樣的原理在國家立法機(jī)構(gòu)在制定和解釋憲法和法律時也有充分展現(xiàn)。1999年6月26日，中國人大常委會一致通過了解釋《香港基本法》有關(guān)公民居留權(quán)條款的議案，確認(rèn)居港未滿七年，及現(xiàn)香港居民來港前在內(nèi)地生育的子女不具有合法居留權(quán)。從而使有資格前往香港定居的內(nèi)地人士由170萬人減至17萬人，而合資格人士又必須有秩序地前往。這一最高立法機(jī)關(guān)對《香港基本法》條款做出的立法解釋（有權(quán)解釋）實際上否決了香港特區(qū)終審法院關(guān)于該問題的既有裁定，據(jù)說符合大多數(shù)港人的意愿，并獲致各界輿論傳媒的一致贊揚。但細(xì)觀此案例，“人大釋法雖符合立法原意以及大多數(shù)港人的意愿，卻并非對居留權(quán)問題的‘圓滿解決’”，而只是“逼不得已”而采取的行動（董建華語）。對此，用傳統(tǒng)法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的法律的“正義”原則或“法律的自有邏輯推演”能解釋人大常委會行為的深層含義嗎？不能。因為特區(qū)終審法院早就聲稱其判決是在最精細(xì)和審慎地考量香港既有法律和普通法傳統(tǒng)后才做出的，更因為我們分明看到了上述立法解釋背后的成本效益考慮：香港戰(zhàn)后，從一窮二白發(fā)展成為國際大都會，主要靠經(jīng)濟(jì)及人口政策控制得宜，如果容許“百萬大軍”壓境，不僅基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)付不來，港人的薪酬及生活素質(zhì)亦會被大幅拖低。誠如港報所言，為了特區(qū)終審法院的“尊嚴(yán)”，賠上多數(shù)港人的利