建筑工程索賠和反索賠的技術(shù)問題

建筑工程索賠與反索賠的技術(shù)問題-----建設(shè)工程反索賠技術(shù)問題關(guān)系到建設(shè)工程索賠與反索賠的目的能否整體和快捷的實(shí)現(xiàn)。只有規(guī)范、藝術(shù)、有效的技術(shù)操作才能夠?yàn)槌晒λ髻r與反索賠催生出一條最優(yōu)化的實(shí)踐路徑。從以下四個(gè)方面進(jìn)行全面分析：1、證據(jù)技術(shù)

2、合同技術(shù)

3、工程鑒定技術(shù)

4、談判藝術(shù)第一節(jié)證據(jù)技術(shù)索賠證據(jù)材料由于索賠嚴(yán)格的程序性而具有非常重要和關(guān)鍵的作用。反索賠所運(yùn)用的證據(jù)材料與索賠所運(yùn)用的證據(jù)材料在范圍上幾本相同，只需逆向?qū)ふ?。一、索賠證據(jù)的基本要求1、事實(shí)性

2、完整性

3、關(guān)聯(lián)性

4、系統(tǒng)性

5、及時(shí)性

6、有效性二、索賠證據(jù)的內(nèi)容（一）索賠證據(jù)的分類1、政治經(jīng)濟(jì)資料

2、施工現(xiàn)場記錄報(bào)表及來往函件

3、工程項(xiàng)目財(cái)務(wù)報(bào)表（二）普通索賠的證據(jù)組成1、招標(biāo)文件及附件；

2、經(jīng)工程師批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)文件；

3、合同文件及變更文件、各種會議紀(jì)要；

4、建筑定位放線驗(yàn)收單、基礎(chǔ)驗(yàn)槽記錄、鉆探記錄、軸線檢查記錄、回填土檢驗(yàn)記錄、材料試驗(yàn)報(bào)告、隱蔽工程驗(yàn)收記錄、設(shè)備開箱驗(yàn)收記錄、水電及消防試驗(yàn)和試壓記錄等；5、土方開挖前的現(xiàn)場情況、隱蔽工程掩蓋前的情況、業(yè)主責(zé)任造成工程返工、不可抗力造成工程損壞等工程照片；

6、記錄了包括天氣、施工人數(shù)、設(shè)備數(shù)量及使用情況、進(jìn)度情況、質(zhì)量情況、安全情況、工程中的特殊事件、停水停電時(shí)間、工地臨時(shí)性變動(dòng)、會議及參加人員、材料設(shè)備的到場及檢查情況、不正確糾正、返工范圍、工程損壞等情況的施工日志；

7、可以證明與某事件有關(guān)的時(shí)間、責(zé)任，可用于評價(jià)當(dāng)事人對某事件的觀點(diǎn)和態(tài)度的來往信件、函件；8、包括氣溫、濕度、降雨量、風(fēng)力風(fēng)向、暴風(fēng)雪、冰雹等準(zhǔn)確可靠的異常天氣的氣象資料；

9、包括后續(xù)設(shè)計(jì)圖紙、修改設(shè)計(jì)圖紙、設(shè)計(jì)中選用的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)、有關(guān)圖集在內(nèi)的所有的工程圖紙以及工程地質(zhì)勘察報(bào)告；

10、記錄了施工中地下障礙處理，工程局部尺寸或材料改換、增加或減少某項(xiàng)工程內(nèi)容等情況的工程洽商記錄，證明發(fā)包人提供的場地范圍，水電接通位置、水準(zhǔn)點(diǎn)、施工作業(yè)時(shí)間限定、施工道路制定等內(nèi)容的工程通知資料；11、建筑材料及設(shè)備的采購，訂貨、運(yùn)輸、保管、壓港壓站等有關(guān)憑證；

12、反映材料調(diào)價(jià)、運(yùn)費(fèi)提高、人工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)提高、銀行利率調(diào)升、新增加有關(guān)征稅等的國家法律、法規(guī)、政策文件。（三）FIDIC施工合同條件下索賠的證據(jù)組成1、合同文件

2、工程師指令

3、來往函件

4、會議記錄

5、施工現(xiàn)場記錄

6、工程財(cái)務(wù)記錄

7、現(xiàn)場氣象記錄

8、市場信息資料

9、政策及法律、法令文件三、索賠證據(jù)的收集整理（一）索賠證據(jù)的收集方式

1、建立健全文檔資料管理制度——作為項(xiàng)目管理的組成部分

2、建立專人管理和責(zé)任分工的組織體系

3、對重大事件的相關(guān)資料針對性的收集（二）工程索賠原始依據(jù)的收集方式

1、工地現(xiàn)場會議記錄和有關(guān)工程的來往信件，都必須全部保存妥當(dāng)，至少保存到合同全部履行完畢以及所有索賠項(xiàng)目獲得解決時(shí)止。

2、及時(shí)保存各種施工進(jìn)度表，包括業(yè)主代表和分包編制的進(jìn)度表。

3、施工備忘錄（日記），在施工中發(fā)生影響工期和索賠有關(guān)的事項(xiàng)都要及時(shí)做好記錄。按年月日順序號存檔，以便查找。4、做好建筑師和工程師的口頭指示記錄，以書面形式及時(shí)報(bào)告建筑師或工程師予以確認(rèn)。將他們的書面指示按年月日順序號存檔。

5、工程照片需有人專門管理，照片都應(yīng)表明拍攝日期，最好購買帶有日期的相機(jī)，而不采用人工加注。將照片按工程進(jìn)度整理編排。

6、收集記錄每天的氣象報(bào)告和實(shí)際氣候情況。7、整理保存工人和雇員的工資與薪金單據(jù)、材料物資購買單據(jù)，按年月日記批號編號歸檔。

8、妥善保存完整的工程會計(jì)資料，包括公卡、人工分配表、工資薪金表、材料購買訂貨單、收訖發(fā)票、收款收據(jù)、賬目及有關(guān)圖表、財(cái)務(wù)信件、經(jīng)會計(jì)師核證的財(cái)務(wù)決算表等。

9、所有合同標(biāo)書文件、工程圖紙、修改或增加的圖紙、計(jì)劃工程進(jìn)度表、人工日報(bào)表、材料設(shè)備進(jìn)場報(bào)表及賬單（工程付款單）等須歸類保存入檔。四、索賠證據(jù)的排序與體系（一）索賠證據(jù)的排列順序1、本工程合同協(xié)議書

2、中標(biāo)通知書

3、投標(biāo)書及附件

4、本合同專用條款

5、本合同通用條款

6、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件

7、圖紙

8、工程量清單

9、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書（二）索賠證據(jù)的體系結(jié)構(gòu)1、索賠資格證據(jù)——是指證明索賠人和被索賠人適合的證據(jù)材料，確保索賠人有資格提出索額，被索賠人與賠付義務(wù)有直接關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料。這部分證據(jù)往往由合同文件組成。

2、索賠責(zé)任證據(jù)——是指證明索賠人賴以證明索賠請求的理由證據(jù)。是最復(fù)雜的證據(jù)部分。

3、索賠計(jì)算依據(jù)——是指計(jì)算出具體索賠額的證據(jù)材料。關(guān)鍵在于數(shù)字和時(shí)間上的聯(lián)慣性。（三）組織索賠證據(jù)的典型思路可采取兩種思路:1、從索賠事項(xiàng)出發(fā)，構(gòu)建證據(jù)體系——索賠請求的形成先于索賠證據(jù)的組織，以請求為線索，以倒推為思路準(zhǔn)備證據(jù)，構(gòu)建證據(jù)體系。

優(yōu)點(diǎn)：能夠快速準(zhǔn)確的確定索賠請求的可行性，盡快地進(jìn)入索賠程序，在特定索賠請求方面有清晰充分的準(zhǔn)備。

缺點(diǎn)：在對整個(gè)索賠全局的把握上容易造成遺漏索賠請求或者索賠證據(jù)，從而對索賠工作的順利開展造成不利。2、以現(xiàn)有證據(jù)材料歸納索賠請求，形成證據(jù)體系——從整個(gè)工程招投標(biāo)開始到索賠事件發(fā)生的所有證據(jù)材料中，整理出一共有多少可共索賠的有效證據(jù)鏈條，進(jìn)而歸納出可供索賠的請求數(shù)額。優(yōu)點(diǎn)：全面的評估索賠的風(fēng)險(xiǎn)和利益量，最大限度地實(shí)現(xiàn)可得利益，在索賠攻防中能宏觀細(xì)致的把握大局。

缺點(diǎn)：容易造成索賠前期準(zhǔn)備過長，從而錯(cuò)過索賠最佳時(shí)機(jī)；實(shí)務(wù)操作中的靈活性不強(qiáng)。實(shí)踐中，兩種思路經(jīng)常交叉使用，但對于單體事件和最后的綜合索賠應(yīng)有所區(qū)別。對單體事件，選擇相對單一的思路進(jìn)行索賠，在實(shí)踐中被證明能夠取得更好的索賠效果。第二節(jié)合同技術(shù)一、合同談判（一）通過合同談判防范合同風(fēng)險(xiǎn)在合同談判前，對于業(yè)主，主要要了解承包商的既有業(yè)績。

在合同談判時(shí)，為了減少合同簽訂過程中的漏洞，可以采用合同洽談權(quán)、審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)三項(xiàng)權(quán)利相對獨(dú)立、相互制約的方法。對于大中型建設(shè)工程合同一般由業(yè)主負(fù)責(zé)起草，業(yè)主為了預(yù)防承包商的索賠，可以特意聘請有經(jīng)驗(yàn)的法律專家和工程技術(shù)顧問起草合同。（二）合同談判的依據(jù)1、法律、行政法規(guī)

2、通用條款——例如：《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱示范文本）的通用條款中有四十多處需要在專用條款內(nèi)具體約定。因而對于專用條款具體約定的內(nèi)容，在談判時(shí)必須依據(jù)通用條款洽談約定。

3、發(fā)包人和承包人的工作情況和施工場地情況——是指雙方都要結(jié)合雙方具體的工作情況和施工現(xiàn)場等具體因素來洽談合同，根據(jù)具體事項(xiàng)在專用條款內(nèi)對通用條款進(jìn)行細(xì)化、補(bǔ)充、或作相應(yīng)的修改。

4、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書——是指招標(biāo)工程必須依據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)通知書訂立書面合同，并不得再訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。（三）合同談判階段的具體注意事項(xiàng)1、合同文本的審查——應(yīng)符合以下要求：

（1）內(nèi)容齊全、條款完整、不能漏項(xiàng)。對合同規(guī)定的工程實(shí)施過程中的各種可能情況都要盡可能的預(yù)測、說明、以防止日后發(fā)生爭執(zhí)。

（2）定義清楚、準(zhǔn)確。雙方工程責(zé)任界限明確，不能含糊不清。

（3）合同條款應(yīng)體現(xiàn)雙方互利平等，注意責(zé)任和權(quán)利、工程和報(bào)酬之間的平衡。

2、合同風(fēng)險(xiǎn)的分析和對策——主要針對承包商

由于建設(shè)工程自身的特點(diǎn)和建筑市場的激烈競爭，承包工程過程中的風(fēng)險(xiǎn)頗多，常見的風(fēng)險(xiǎn)主要有三類：業(yè)主資信風(fēng)險(xiǎn)、外界環(huán)境的風(fēng)險(xiǎn)、工程技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和法律等方面的風(fēng)險(xiǎn)。

對于以上風(fēng)險(xiǎn)，可以采用如下對策：

（1）造報(bào)價(jià)過程中，承包商應(yīng)充分考慮到風(fēng)險(xiǎn)因素?？刹捎孟葤侀_風(fēng)險(xiǎn)較大的分項(xiàng)工程，再與業(yè)主議價(jià)談判。同時(shí)合同中規(guī)定應(yīng)由承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)要增加風(fēng)險(xiǎn)附加費(fèi)，或采用多方案不平衡報(bào)價(jià)供業(yè)主選擇。

（2）通過談判，使合同能夠體現(xiàn)雙方責(zé)、權(quán)、利關(guān)系平衡。將較大的合同風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分?jǐn)?，使雙方形成一種共同抵御、共同承擔(dān)的合作關(guān)系。3、合同的談判

談判過程應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

（1）符合承包商的基本目標(biāo)——承包商的基本目標(biāo)是取得工程利潤（可能是是工程盈利或者其他長遠(yuǎn)利益）。

（2）積極爭取自己的正當(dāng)利益——要盡量爭取合同文稿的擬稿權(quán)，對于重大問題不能超原則讓步。

（3）重視合同的法律性質(zhì)——是指合同一經(jīng)簽訂即成為合同雙方的最高規(guī)則，合同中的所有條款都與雙方利害相關(guān)。二、簽訂合同（一）合同簽訂階段應(yīng)注意的問題1、仔細(xì)閱讀使用的合同文本，掌握有關(guān)建設(shè)工程施工合同的法律、法規(guī)

2、嚴(yán)格審查發(fā)包人的資質(zhì)等級及履約信用

3、關(guān)于工期、質(zhì)量、造價(jià)的約定是建設(shè)工程施工合同最重要的內(nèi)容——工期、質(zhì)量、造價(jià)是建設(shè)工程施工的永恒主題，有關(guān)這三個(gè)方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容:（1）實(shí)踐中，關(guān)于工期的爭議多因開工，竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗(yàn)線之日”“進(jìn)場之日”之說；竣工日期有“驗(yàn)收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗(yàn)收之日”之說。無論采用何種說法，均應(yīng)在合同中予以明確，并約定開工、竣工應(yīng)辦理哪些手續(xù)以及簽署何種文件，對中間交工的工程也應(yīng)按上述方法作出約定。

（2）根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗(yàn)收和工程質(zhì)量評定的主體，竣工驗(yàn)收將由發(fā)包人組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理方法等。

（3）關(guān)于工程價(jià)款爭，合同中必須對價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證、材料價(jià)格的簽發(fā)、確認(rèn)作出明確的規(guī)定。4、對工程進(jìn)度撥款和竣工結(jié)算程序作詳細(xì)規(guī)定

5、總包合同中應(yīng)具體規(guī)定發(fā)包方，總包方與分包人各自的責(zé)任和相互關(guān)系。

6、明確規(guī)定雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限——特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽字權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。

7、不可抗力要量化——是指達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可抗力。

8、運(yùn)用擔(dān)保制度，降低風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)

除以上八個(gè)方面，簽訂合同時(shí)對材料設(shè)備采購、檢驗(yàn)，施工現(xiàn)場安全管理，違約責(zé)任等也應(yīng)充分重視。（二）合同簽訂時(shí)具體條款的注意事項(xiàng)1、關(guān)于合同價(jià)款——招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書的中標(biāo)價(jià)格在協(xié)議書中約定。非招標(biāo)工程合同價(jià)款由發(fā)包人與承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定。

合同價(jià)款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價(jià)、暫估價(jià)、概算價(jià)不能作為合同價(jià)款，約而不定的造價(jià)也不能作為合同價(jià)款。

2、關(guān)于發(fā)包人和承包人的工作

（1）雙方各自工作的具體時(shí)間要填寫準(zhǔn)確。

（2）雙方各自工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填寫詳細(xì)。

（3）雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計(jì)算方法要填寫清楚。3、關(guān)于合同計(jì)算價(jià)款的調(diào)整

（1）填寫專用條款第23條的合同價(jià)款，調(diào)整時(shí)應(yīng)按通用條款所列的固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本條。

（2）采用固定價(jià)格應(yīng)注意明確包死價(jià)的種類。如：總價(jià)包死、單價(jià)包死、還是部分總價(jià)包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。

（3）采用固定價(jià)格應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險(xiǎn)范圍約定清楚。

（4）應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個(gè)百分比系數(shù)，也可以采用絕對值法。

（5）對于風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，應(yīng)約定調(diào)整方法。4、關(guān)于工程預(yù)付款

（1）填寫示范文本專用條款第24條的依據(jù)是《建筑施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十四條和地方性相關(guān)規(guī)定。

注：第十四條建筑工程的發(fā)承包雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政主管部門的規(guī)定，結(jié)合工程款、建設(shè)工期和包工包料情況在合同中約定預(yù)付工程款的具體事宜。

（2）填寫約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程價(jià)款、建設(shè)工期及包工包料情況來規(guī)定。

（3）應(yīng)準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項(xiàng)的時(shí)間或相對時(shí)間。

（4）應(yīng)填寫約定扣回工程預(yù)付款的時(shí)間和比例。5、關(guān)于工程進(jìn)度款

（1）填寫示范文本專用條款第26條的依據(jù)是《合同法》第二百百八十六條、《建筑法》第十八條、《建筑施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十五條和地方性相關(guān)規(guī)定。

注：《建筑施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十五條建筑工程發(fā)承包雙方應(yīng)當(dāng)按照合同約定定期或者按照工程進(jìn)度分段進(jìn)行工程款結(jié)算。

（2）工程進(jìn)度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認(rèn)的已完工程量、相應(yīng)的單價(jià)及有關(guān)計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算。

（3）工程進(jìn)度款的支付時(shí)間與支付方式依形象進(jìn)度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算及其他結(jié)算方式。6、關(guān)于材料設(shè)備供應(yīng)

（1）填寫示范文本專用條款第27條、28條時(shí)應(yīng)詳細(xì)填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量等級、提供時(shí)間和地點(diǎn)。

（2）應(yīng)約定賣方承擔(dān)的具體責(zé)任。

（3）雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法（可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法）。7、關(guān)于違約責(zé)任

（1）示范文本專用條款第35.1款中首先應(yīng)當(dāng)約定發(fā)包人對通用條款第24條（預(yù)付款）、第26條（工程進(jìn)度款）、第33條（竣工結(jié)算）的具體違約責(zé)任。

（2）示范文本專用條款第35.2款中應(yīng)約定承包人對通用條款的14.2款，第15.1款的違約應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任。

（3）還應(yīng)約定其他違約責(zé)任。

（4）違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，要越具體越好，才具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。8、關(guān)于爭議與工程分包（1）填寫示范文本專用條款第37條爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達(dá)成一致意見。

（2）如果選擇仲裁方式，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁不受級別地域的限制。

（3）如果選擇訴訟方式，應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院。

（4）示范文本專用條款第38條分包的工程項(xiàng)目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。9、關(guān)于補(bǔ)充條款——必須符合國家現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)予合同實(shí)質(zhì)性條款的基本精神一致，要杜絕黑白合同。三、履行合同建設(shè)工程合同的履行必須隨時(shí)注意預(yù)防糾紛的產(chǎn)生和提前做好糾紛產(chǎn)生后的補(bǔ)救工作，以保證合同的順利履行和合同目的實(shí)現(xiàn)。（一）加強(qiáng)合同履約管理的基本問題——全面、規(guī)范、審慎的簽訂合同是基礎(chǔ)；合同造價(jià)和結(jié)算條款的履約管理是關(guān)鍵。

（二）加強(qiáng)合同履約管理的具體方法1、合同履行分析——體現(xiàn)合同管理水平，是指將原始合同文本轉(zhuǎn)變成為執(zhí)行合同文件，準(zhǔn)確解釋合同，對合同進(jìn)行總體分析和詳細(xì)分析。

合同總體分析重點(diǎn)是合同協(xié)議書和合同文件，把合同規(guī)定落實(shí)到全局性問題上。

合同詳細(xì)分析，就是把合同規(guī)定的內(nèi)容落實(shí)到合同事件上，通過制作合同事件表把合同的責(zé)任分解到具體施工部位、工序、工種和人員崗位上。

合同履行分析還要求做好合同交底，通過管理部門逐層陳述合同意圖、合同要點(diǎn)及合同執(zhí)行計(jì)劃，使合同責(zé)任落實(shí)到實(shí)處。2、部門管理及合作

項(xiàng)目經(jīng)理部在施工合同履行期間，應(yīng)注意收集、記錄對方當(dāng)事人違約事實(shí)的證據(jù)，作為索賠依據(jù)。

在合同履行過程中，要求合同經(jīng)辦人員對所經(jīng)辦合同的履行進(jìn)程，隨時(shí)收集信息，注意反饋，及時(shí)調(diào)控。主要有以下做法：

（1）經(jīng)辦部門每季度將本部門經(jīng)辦合同的履行情況，填寫《合同履行反饋單》報(bào)法律部門匯總。

（2）法律部門每季度結(jié)合合同臺帳和部門報(bào)告，分析合同履行的狀況，對有疑問的合同落實(shí)情況提出對策，提醒和督促有關(guān)部門全面履行。

（3）對企業(yè)直接管理的工程，實(shí)施項(xiàng)目經(jīng)理現(xiàn)場合同的直接授權(quán)和管理，每月定期赴各工地檢查跟蹤項(xiàng)目經(jīng)理外簽合同的履行情況。發(fā)現(xiàn)不合格合同，及時(shí)簽發(fā)《整改意見書》，限期修改。有效防止無效合同，不規(guī)范合同的盲目運(yùn)作。

（4）在履行過程中加強(qiáng)重點(diǎn)檢查。對以己方為履行義務(wù)主體的合同，加強(qiáng)履約質(zhì)量的監(jiān)督檢查。對以對方為履行義務(wù)主體的合同，與對方聯(lián)系跟蹤履約進(jìn)程。

（5）由于各種原因而預(yù)期雙方都難以履行的合同，雙方要及時(shí)組織協(xié)調(diào)，辦理書面手續(xù)，修改和變更合同，防止到期后的引起糾紛。

（6）將合同的100%履行率作為企業(yè)年度方針目標(biāo)的重要考核指標(biāo)，與經(jīng)濟(jì)責(zé)任掛鉤。

四、簽證與會議紀(jì)要（一）簽證1、定義：是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定或者施工慣例對支付費(fèi)用、順期延工、造價(jià)調(diào)整、賠償損失等達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議。。

2、法律特征：

（1）屬雙方法律行為。

（2）當(dāng)事人雙方書面確認(rèn)的簽證即可成為工程結(jié)算增減工程量及工程造價(jià)的憑據(jù)。

（3）工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)。

3、合同雙方要建立嚴(yán)格的工程簽證資料記錄和保管制度。

（二）會議紀(jì)要1、會議紀(jì)要是一種記載和傳達(dá)會議基本精神或主要精神，議定事項(xiàng)等規(guī)定性內(nèi)容，并且被與會各方共同承認(rèn)和確認(rèn)的相對公開的書面文字性材料。在工程中是除合同文本，以及國家強(qiáng)制性法律法規(guī)等證明性材料之外最具有公信力的證據(jù)。

2、會議紀(jì)要的正文分三個(gè)部分：首先交代會議概況；其次要把會議上討論了那些問題，解決或決定了那些問題，還存在什么困難和問題需要繼續(xù)努力等分條闡述。最后要明確會議紀(jì)要的份數(shù)和效力、附件內(nèi)容、主送或抄送單位以及與會各方的確認(rèn)證明（個(gè)人簽字及單位蓋章）第三節(jié)工程鑒定技術(shù)1、工程鑒定，是指受司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人的委托，依法取得工程司法鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，運(yùn)用建筑學(xué)理論和技術(shù)，對建設(shè)工程的質(zhì)量、事故原因、造價(jià)等問題進(jìn)行鑒定并提供鑒定結(jié)論的活動(dòng)。

2、工程鑒定主要內(nèi)容包括：工程款鑒定、工程質(zhì)量鑒定、工程工期鑒定。

一、工程款鑒定（一）工程款鑒定申請的提出——分三種：1、承包人申請鑒定。承包商作為原告追索工程欠款，負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明其主張的義務(wù)。

但是當(dāng)承包商提供了施工資料、結(jié)算報(bào)告以后，其舉證責(zé)任是否完成，實(shí)踐中仍然存在爭議。一般認(rèn)為承包商提供了施工資料、結(jié)算報(bào)告以后，舉證責(zé)任已經(jīng)完成，如果發(fā)包人對結(jié)算報(bào)告持有異議，應(yīng)由發(fā)包人申請司法鑒定。2、發(fā)包人申請鑒定——主要有兩種情形：

第一、在雙方對工程造價(jià)存在爭議的情形下，發(fā)包人主動(dòng)提出鑒定申請。

第二、承包人提出了自行委托的鑒定結(jié)論，發(fā)包人提出重新鑒定的申請。3、人民法院依職權(quán)委托鑒定——是指在特殊情況下，可能涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，而當(dāng)事人雙方不提出鑒定申請，人民法院認(rèn)為確有鑒定必要的情形。

（二）工程款鑒定需要注意的問題1、合理確定鑒定時(shí)限，防止鑒定時(shí)間拖延。

2、合理確定鑒定范圍，防止鑒定范圍不合理擴(kuò)大。

根據(jù)《施工合同司法解釋》第十六條的規(guī)定，鑒定依據(jù)應(yīng)當(dāng)首先是當(dāng)事人約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法，僅在當(dāng)事人未約定或約定不明的情況下，才能參照簽約時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程價(jià)款。當(dāng)事人之間的合同約定，包括但不限于圖紙、現(xiàn)場簽證、工程聯(lián)系單、技術(shù)核定單、例會紀(jì)要等都是鑒定的基本依據(jù)。

在索賠程序中，雙方各自經(jīng)過審核，如果意見一致，即可形成一份有效簽證，得出的增減金額可以直接進(jìn)入工程造價(jià)，這部分內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)再進(jìn)行鑒定。可以直接在鑒定結(jié)果的工程總價(jià)中進(jìn)行調(diào)整.二、工程質(zhì)量鑒定1、工程質(zhì)量鑒定中最值得注意的問題是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對工程質(zhì)量缺陷致人損害的侵權(quán)訴訟做出了舉證責(zé)任倒置的明確規(guī)定。這對承包人的工程質(zhì)量管理提出了更高的要求，承包商不僅要確保工程質(zhì)量，而且要保管好自己嚴(yán)格以技術(shù)規(guī)范和設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工的證據(jù)，以防萬一出現(xiàn)產(chǎn)品缺陷爭議時(shí)能夠舉證證明自己沒有過錯(cuò)。否則就可能在質(zhì)量爭議中處于被動(dòng)，導(dǎo)致敗訴。2、應(yīng)高度重視以下實(shí)務(wù)操作：

（1）鑒定必須交由法定機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

（2）合同中約定鑒定機(jī)構(gòu)的依照合同約定。

（3）緊急情況下及時(shí)委托鑒定機(jī)構(gòu)做出鑒定結(jié)論。

（4）大力加強(qiáng)合同履約過程中的原始資料積累和保管。三、工程工期鑒定工期鑒定基本上是鑒定證據(jù)的收集問題，在鑒定過程中并不涉及技術(shù)方面過多的工作。事前保留好相關(guān)的材料是做出對一方有利的鑒定結(jié)論的前提和關(guān)鍵。第四節(jié)談判藝術(shù)一、索賠談判的前期準(zhǔn)備（一）創(chuàng)造索賠機(jī)遇——是指收集或固定索賠依據(jù)的原始憑證及相關(guān)資料。

（二）做好談判準(zhǔn)備1、組建談判小組。

2、事先了解對手。

3、確定基本談判方針

4、認(rèn)真準(zhǔn)備談判文件

5、談判的心理準(zhǔn)備二、索賠過程中的談判技巧（一）索賠談判的原則性技巧1、定義：是指堅(jiān)持實(shí)質(zhì)性利益，而對業(yè)主持溫和態(tài)度的原則性索賠談判方式。是溫和態(tài)度與強(qiáng)硬態(tài)度方式的折中產(chǎn)物。2、這種談判方式可歸納為四個(gè)基本要素：

（1）將談判者與談判問題分開

（2）把談判注意力集中于雙方共同利益，而不集中于各自的觀點(diǎn)。

（3）在達(dá)成協(xié)議之前，為雙方的共同利益設(shè)想出多種多樣可供選擇的解決辦法。

（4）堅(jiān)持采用客觀標(biāo)準(zhǔn)和國際慣例。3、原則性索賠談判的基礎(chǔ)是對雙方利益和期望的分析。通常情況下：

（1）承包商的目標(biāo)利益為：第一、使工程順利通過驗(yàn)收，交付業(yè)主使用，盡快完成合同履約責(zé)任，結(jié)束合同關(guān)系；

第二、向業(yè)主提出索賠請求，取得費(fèi)用損失補(bǔ)償，爭取更多利益；

第三、對業(yè)主的索賠進(jìn)行反索賠，減少費(fèi)用損失；

第四、進(jìn)行工期索賠，免除承包商拖延工期的法律責(zé)任。（2）業(yè)主的目標(biāo)利益為：

第一、順利完成工程項(xiàng)目，及早投入使用，實(shí)現(xiàn)投資價(jià)值；

第二、提高工程質(zhì)量，增加服務(wù)項(xiàng)目；

第三、針對承包商的索賠請求提出反索賠，盡量減少項(xiàng)目投資；

第四、對承包商的違約行為提出索賠。（二）雙贏是索賠談判的最佳目標(biāo)

第一、要達(dá)成一個(gè)明智的協(xié)議，核心就是雙贏，在可能達(dá)成協(xié)議的原則下，雙方都應(yīng)做出必要的讓步；

第二、談判方式必須有效率。

第三、談判應(yīng)該可以改善或至少不損害承包商和業(yè)主之間的關(guān)系。

（三）索賠談判的基本思路1、縱向談判——是指在確定談判的主要問題后，逐個(gè)討論每一問題和條款，討論一個(gè)問題，解決一個(gè)問題，一直到談判結(jié)束。

優(yōu)點(diǎn)：（1）程序明確，不復(fù)雜問題簡單化；

（2）每次只談一個(gè)問題，討論詳盡，解決徹底；

（3）避免多頭牽制，議而不決的弊端；

（4）適用于原則性談判。

不足：（1）議程確定過于死板，不利于雙方溝通交流；

（2）討論問題時(shí)不能相互通融，當(dāng)某一問題僵局后，不利于其他問難解決。

（3）不能充分發(fā)揮談判人員的想象、創(chuàng)造力，不能靈活的、變通的處理談判中的問題。

2、橫向談判——是指在確定談判的主要問題后，開始逐個(gè)討論預(yù)先確定的問題，在某一問題上出現(xiàn)矛盾或分歧時(shí)，就把這一問題放在后面，討論其他問題，如此周而復(fù)始地討論下去，直到所有內(nèi)容都談妥為止。

優(yōu)點(diǎn)：（1）議程靈活，方法多樣；

（2）多項(xiàng)議題同時(shí)討論，有利于尋找變通的解決辦法；

（3）有利于充分發(fā)揮談判人員的想象、創(chuàng)造力，更好的運(yùn)用談判策略和談判技巧。

不足：（1）加劇雙方討價(jià)還價(jià)，容易促使談判雙方做不對等的讓步；

（2）容易使談判人員陷入枝節(jié)問題上，而忽略了主要問題。

（四）索賠談判的具體技巧

1、談判策略——在參加談判會議之前要制定一個(gè)是談判主題得以達(dá)成協(xié)議的框架。

（1）目標(biāo)以及實(shí)現(xiàn)目標(biāo)步驟：

那些目標(biāo)是在任何情況下都不能讓步的？

那些目標(biāo)可以讓步以及讓步的程度？

那些目標(biāo)可能需要讓步或者完全放棄？

（2）預(yù)測對手的立場以及是否存在可能以及可能影響達(dá)成協(xié)議的法律、法規(guī)、規(guī)章、政治和公眾壓力等方面因素。

（3）策略應(yīng)靈活機(jī)動(dòng)，適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備同時(shí)意味著收集可能用于談判中支持己方觀點(diǎn)所需的所有數(shù)據(jù)及文件。

2、會議的控制——是指控制會議的基調(diào)、節(jié)奏、氣氛；

3、高額索賠——作為討價(jià)還價(jià)，互作讓步的一種交易。

4、其他談判技術(shù)——比如邀請對方共進(jìn)午餐。建設(shè)工程反索賠反索賠并不局限于業(yè)主的反索賠,而是包括承包商或者業(yè)主任何一方對對方的反索賠。第一節(jié)建設(shè)工程反索賠概述一、建設(shè)工程反索賠的涵義

1、定義：建設(shè)工程反索賠是指建設(shè)工程合同中的一方當(dāng)事人以建設(shè)工程合同條款及相關(guān)法律規(guī)定為依據(jù)，通過一定的程序防止或者反駁、反擊另一方當(dāng)事人提出的索賠請求，避免另一方當(dāng)事人提起的索賠成功或者全部成功。

2、特征

反索賠和索賠都具有一個(gè)共同的目的——獲取損失的補(bǔ)償。反索賠也具有一些索賠的特征，要表現(xiàn)在以下方面：

（1）反索賠一般是不主張也不補(bǔ)償，提出主張是獲得補(bǔ)償?shù)那疤帷?/p>

（2）反索賠是在索賠方提出索賠的事后或者事中提出的。

（3）反索賠同樣是依法、依約定和慣例解決問題的過程。同索賠一樣，反索賠也要依據(jù)合同以及法律法規(guī)的規(guī)定。

（4）反索賠發(fā)生在建設(shè)工程合同實(shí)施過程中，其本身屬于正常的商業(yè)經(jīng)營行為。

（5）反索賠要按固定的程序進(jìn)行，必須以合同的約定為基礎(chǔ)，并且要以發(fā)生實(shí)際損失為前提。

（6）反索賠也是一種期待的權(quán)益，能否成功則要看證據(jù)是否確實(shí)充分，證據(jù)不足則難以得到確認(rèn)。

除此之外，反索賠本身的特殊性——反索賠的對抗性。通過以下對比予以揭示：

（1）反索賠與反訴

反索賠具有反訴的某些特性：

針對特定對象，即針對索賠方的索賠要求而提出；

是一個(gè)獨(dú)立的請求,具有對抗性，目的是為抵消和排斥對方的索賠要求，以減少自身損失。

不同之處在于：適用領(lǐng)域不同。反訴是訴訟活動(dòng)中的概念，屬于程序法；而反索賠是工程合同領(lǐng)域中的概念，屬于實(shí)體法。

（2）反索賠與抗辯

反索賠具有抗辯的法律特性——對抗與拒絕。針對索賠而主動(dòng)作出還擊，對對方的索賠要求，進(jìn)行反駁與對抗，不讓對方的索賠成功或者全部成功以及在對方同樣存在違約行為，并且未賠償其違約行為而產(chǎn)生的損失時(shí)，有權(quán)拒絕賠償，從而減少自身損失。

二、建設(shè)工程反索賠與相關(guān)概念的關(guān)系

（一）反索賠與索賠的關(guān)系

在實(shí)踐中，索賠與反索賠是根據(jù)不同的索賠對象而界定的，其根本目的是合同的一方當(dāng)事人針對對方責(zé)任引起的事件，向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償要求。都必須以合同為依據(jù)并且要求發(fā)生的事件真實(shí)、確鑿，費(fèi)用計(jì)算合理、準(zhǔn)確、責(zé)任分析清楚。

完整的索賠管理包括索賠與反索賠兩個(gè)方面，二者密不可分，相互影響，相互作用。通過索賠可以追索損失，獲得合理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，通過反索賠防止損失發(fā)生，保證工程項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)利益。

索賠具有雙向性，是指承包商可以向業(yè)主提出施工索賠，業(yè)主也可向承包商提出反索賠。

（二）索賠的反駁與反索賠的關(guān)系

1、反索賠是業(yè)主和承包商任何一方針對對方的各種不合理索賠或索賠中的不合理部分進(jìn)行反駁，或者為了防止對方的索賠而在干擾事件發(fā)生時(shí)先發(fā)制人，而提出的一種預(yù)防損失發(fā)生的措施。

2、索賠的反駁是監(jiān)理工程師站在公正、公平的立場上，針對各種不合理索賠或索賠中的不合理部分而提出的反對性意見。

通常只有對承包商的索賠存在質(zhì)疑時(shí)，才提出反駁，這種質(zhì)疑的情況主要有以下情形：

（1）索賠事項(xiàng)不屬于業(yè)主或監(jiān)理工程師的責(zé)任，不應(yīng)發(fā)生這種索賠事項(xiàng)。

（2）承包商的損失是第三方的原因造成的，承包商的索賠理由根本不成立。

（3）業(yè)主與承包商共同負(fù)有責(zé)任。

（4）提出索賠的事實(shí)依據(jù)不足，索賠欠缺客觀條件。

（5）提出索賠時(shí)所遵循的合同依據(jù)不足，索賠欠缺合法前提。

（6）承包商未遵循索賠意向通知的要求，違反了合同的通知義務(wù)，索賠中應(yīng)適當(dāng)考慮減少賠償。

（7）合同中的開脫責(zé)任條款已經(jīng)明確免除了業(yè)主的補(bǔ)償責(zé)任。

（8）承包商此前就已經(jīng)放棄（明示或暗示）了索賠要求，在提出索賠時(shí)，業(yè)主以承包商先前作出的放棄行為為依據(jù)而進(jìn)行反駁。

（9）承包商沒有采取措施避免或減少損失，不符合減少損失的法律規(guī)則。

（10）當(dāng)出現(xiàn)事實(shí)或者法律適用不清楚的情形下，承包商必須提供進(jìn)一步的證據(jù)，否則業(yè)主對此有權(quán)提出質(zhì)疑。

（11）承包商夸大了損失計(jì)算值，業(yè)主按照合理的標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法針對索賠費(fèi)用提出反駁意見。

3、索賠反駁相似于訴訟中的反駁，而反索賠相似于訴訟匯總的反訴。索賠的反駁是反索賠的一種策略和方式。

三、建設(shè)工程反索賠的意義

1、事前預(yù)防或減少損失發(fā)生

2、降低項(xiàng)目的開發(fā)成本

3、維護(hù)自身利益

4、建立反索賠機(jī)制是提高企業(yè)素質(zhì)的有效途徑

5、有利于建筑市場的規(guī)范化第二節(jié)建設(shè)工程反索賠的內(nèi)容一、建設(shè)工程反索賠的任務(wù)

防范索賠事件的發(fā)生，重視風(fēng)險(xiǎn)管理、加強(qiáng)對對方向己方索賠的防范。二、建設(shè)工程反索賠的具體內(nèi)容

（一）主動(dòng)防止對方提出索賠，采取積極的防御策略

建設(shè)工程反索賠的主要工作是防止合同對方當(dāng)事人提出索賠,界定其索賠的合理性、合法性、同時(shí)積極防御,盡可能減少合同索賠事件的發(fā)生。

反索賠也是合同管理的重要內(nèi)容，加強(qiáng)合同管理，使對方找不到索賠的理由和根據(jù)，避免自己陷入被索賠的局面。

實(shí)踐中，體現(xiàn)積極防御策略的手段就是要積極搶占主動(dòng)地位，做到先發(fā)制人，在第一時(shí)間內(nèi)向?qū)Ψ教岢鏊髻r。既可以防止自己因超過索賠時(shí)限而失去機(jī)會，又可以爭取索賠中的有利地位，打亂對方的工作步驟，爭取了主動(dòng)權(quán)，并在時(shí)間上為索賠問題的最終處理留下一定的回旋余地。（二）干擾事件發(fā)生后，反擊或反駁對方的索賠要求

兩種處理方法：

1、反駁索賠方的索賠報(bào)告

通常涉及到以下內(nèi)容：

（1）索賠要求或者索賠報(bào)告的時(shí)限性——是否在合同規(guī)定時(shí)限內(nèi)提出了索賠要求和索賠報(bào)告。

（2）判斷索賠事件的真實(shí)性

（3）干擾事件責(zé)任分析——是否存在索賠人自己疏忽大意、管理不善或自身其他原因造成。

（4）索賠理由分析——索賠要求是否和合同條款或有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定一致。

（5）干擾事件影響分析——索賠事件和影響之間是否存在因果關(guān)系、干擾事件的影響范圍的大小、索賠方是否采取了有效的減損控制措施。

（6）索賠證據(jù)分析——證據(jù)是否存在不足、不當(dāng)或者片面的情形。

（7）索賠值的審核——這是索賠反駁中的最后一步，也是關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)。分析的重點(diǎn)在于各項(xiàng)數(shù)據(jù)是否準(zhǔn)確，計(jì)算方法是否合理，各種取費(fèi)是否合理、適度，有無重復(fù)計(jì)算等問題。

2、反索賠中主動(dòng)提出索賠

反索賠中主動(dòng)提出索賠本質(zhì)上仍屬于索賠，但與對索賠報(bào)告進(jìn)行反駁又不同，此種情形下的索賠最重要的目的之一還是反駁對方的索賠主張。

內(nèi)容如下：

（1）工程質(zhì)量反索賠——有關(guān)工程質(zhì)量的問題往往是因?yàn)槌邪痰脑蛟斐傻摹?/p>

（2）擔(dān)保的反索賠

①預(yù)付款擔(dān)保反索賠——是業(yè)主向承包商的不按期歸還預(yù)付款的違約責(zé)任行為進(jìn)行索賠的一種方法。

預(yù)付款是指在合同規(guī)定開工前或工程價(jià)款支付前，由業(yè)主預(yù)付給承包商的款項(xiàng)。一般由業(yè)主在應(yīng)支付給承包商的工程進(jìn)度款中直接扣還。為了保證承包商償還業(yè)主的預(yù)付款，施工合同中都規(guī)定承包商必須對預(yù)付款提供等額的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。

②履約擔(dān)保反索賠——是業(yè)主向承包商的不履行合同行為進(jìn)行索賠的一種方法。

履約擔(dān)保是承包商和擔(dān)保方為了業(yè)主的利益不受損害而做出的一種承諾，擔(dān)保承包商按施工合同所規(guī)定的條件施工。擔(dān)保期限為工程竣工期或缺陷責(zé)任期滿。有銀行擔(dān)保和擔(dān)保公司擔(dān)保種，擔(dān)保金額一般為合同價(jià)的10%-20%。

（3）拖延工期的反索賠——業(yè)主要求承包商補(bǔ)償拖期完工給業(yè)主造成的經(jīng)濟(jì)損失。

包括業(yè)主可期待盈利的損失、工期延長引起的貸款利息增加、工程拖期帶來的附加監(jiān)理費(fèi)、工程不能如期使用而租用其他建筑物的租賃費(fèi)等。

數(shù)額通常由業(yè)主在招標(biāo)文件中予以規(guī)定，一般以每延誤一日賠償一定數(shù)額計(jì)算，累計(jì)賠償額一般不超過合同總額的10%。（但若存在已經(jīng)正式移交的工程則應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少賠償額）

（4）保修期內(nèi)的反索賠——工程保修期內(nèi)，因承包商工程質(zhì)量原因，出現(xiàn)承包商無償保修情形，承包商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未予維修，則業(yè)主可就另行雇傭他人的維修的費(fèi)用以及承包商未在合理時(shí)間內(nèi)維修所造成的損失向承包商提出反索賠。

（5）保留金的反索賠——保留金的數(shù)額一般為合同總價(jià)款的5%左右。保留金是從應(yīng)支付給承包商的月工程進(jìn)度款中扣下一筆合同價(jià)百分比的基金,由業(yè)主保留下來,一旦承包商違約就以其直接補(bǔ)償業(yè)主的損失。保留金一般應(yīng)在這個(gè)工程或規(guī)定的單項(xiàng)工程完工時(shí)退還保留金額的50%，在缺陷責(zé)任期滿后再退還剩余的50%。

（6）承包商未遵循監(jiān)理工程師指示的反索賠——承包商未能按照監(jiān)理工程師的指示完成應(yīng)由其自費(fèi)進(jìn)行的缺陷補(bǔ)救工作，移走或者調(diào)換不合格的材料或重新做好的情形，業(yè)主也可以提出索賠。

（7）工程變更或者放棄時(shí)的反索賠——由于承包商的原因修改、變更合同進(jìn)度計(jì)劃，從而導(dǎo)致業(yè)主增加額外費(fèi)用支出；由于承包商的原因致使合同終止、由于承包商不正當(dāng)放棄工程等情況業(yè)主可以提出索賠。

在承包商不正當(dāng)放棄工程的情況下，衡量損失的標(biāo)準(zhǔn)是合同價(jià)格與業(yè)主此后完成工程的實(shí)際費(fèi)用之間的差值，以及考慮此前業(yè)主已經(jīng)支付給違約的承包商的款項(xiàng)和違約的承包商實(shí)際完成的工程價(jià)值。

（8）不可抗力的反索賠——是指對在不可抗力引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)事件之前已經(jīng)被監(jiān)理工程師認(rèn)定為不合格的工程費(fèi)用，業(yè)主可以提出索賠。三、建設(shè)工程反索賠應(yīng)當(dāng)注意的問題

1、做好早期索賠管理工作，減少后期索賠

在招投標(biāo)階段，組織有豐富施工管理、合同管理經(jīng)驗(yàn)、精通金融和財(cái)經(jīng)管理的專家編寫招標(biāo)文件，結(jié)合項(xiàng)目特點(diǎn)進(jìn)行深入的分析研究，避免不必要的索賠，保證工程建設(shè)順利實(shí)施。

在合同履行過程中，合同雙方慎重處理工程記錄，確保記錄的完整性、真實(shí)性、可追溯性；對現(xiàn)場施工條件的提交時(shí)間詳細(xì)記錄；嚴(yán)格審查工程中的檢驗(yàn)、檢測報(bào)告；認(rèn)真做好工程的隱蔽驗(yàn)收；對工程圖紙征詢專家意見等

2、注意資料、證據(jù)的收集和積累

3、迅速、及時(shí)處理合同糾紛——及時(shí)處理合同糾紛是避免索賠的有效途徑，也是建設(shè)工程索賠效率性的集中體現(xiàn)。第三節(jié)建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)與索賠防范一、建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)分析

（一）業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)

1、項(xiàng)目可行性研究不準(zhǔn)確——比如：沒有經(jīng)過詳細(xì)的市場調(diào)查和資源調(diào)查，沒有進(jìn)行細(xì)致的技術(shù)經(jīng)濟(jì)分析，人為的壓縮項(xiàng)目投資數(shù)額，夸大項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)效益等。

2、業(yè)主的不規(guī)范行為——如：業(yè)主濫用工程發(fā)包權(quán)，私下發(fā)包或者虛假招標(biāo)；隨意肢解工程；違規(guī)指定建筑材料和設(shè)備廠家；違反基建程序，工程項(xiàng)目不報(bào)建；制定不合理工期等。

3、合同風(fēng)險(xiǎn)——如：合同審查不嚴(yán)，某些合同條款不嚴(yán)謹(jǐn)或有漏洞；對施工風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偛还瑸榫S護(hù)業(yè)主的利益寫入大量開脫性條款，把重大風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)入承包商一方；或者合同條款含混不清或模棱兩可；這些都極易引起索賠爭議。

4、自身組織管理原因引起的風(fēng)險(xiǎn)——如：項(xiàng)目經(jīng)理不稱職，對工程質(zhì)量、投資、及工期控制不嚴(yán)等失誤。

5、政治與經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)——如：戰(zhàn)爭、動(dòng)亂、國際關(guān)系；國家法律和政策變化；涉外貨幣匯兌風(fēng)險(xiǎn)等。

6、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)——如：自然氣候條件不適應(yīng)當(dāng)期的建設(shè)施工；水文地質(zhì)條件復(fù)雜；業(yè)主資源供應(yīng)不足；工程技術(shù)難度高，業(yè)主對工程技術(shù)規(guī)范不熟悉而影響工程進(jìn)度和項(xiàng)目質(zhì)量安全等。

（二）承包商的風(fēng)險(xiǎn)

1、工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)——工程質(zhì)量本身的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)和復(fù)雜性決定施工中和施工后，承包商承擔(dān)著巨大的工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。工程質(zhì)量問題是業(yè)主向承包商提出索賠的最有力的理由。

2、工期延誤風(fēng)險(xiǎn)——是指由于承包商的原因造成不可原諒的完工日期拖延。

3、其他風(fēng)險(xiǎn)——如：在陌生地區(qū)，對當(dāng)?shù)仫L(fēng)土人情、法律法規(guī)不熟悉；以及管理經(jīng)驗(yàn)欠缺，應(yīng)變能力差，缺乏深入的調(diào)查研究等人為因素。二、建設(shè)工程索賠的防范索賠防范包括：（一）業(yè)主對索賠的防范

1、熟悉合同知識，不斷完善合同內(nèi)容——熟悉國內(nèi)、國際通行的建設(shè)工合同內(nèi)容和特點(diǎn)；在合同組成上重視業(yè)主或監(jiān)理單位組織召開的施工聯(lián)席會議記錄；對合同技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)表述要明確、準(zhǔn)確。

2、在公平合理的原則下簽訂合同，減少合同缺陷——因?yàn)閷τ谝押炗喌暮贤写嬖诘膯畏矫婕s束，其責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)不平衡以及隱含承擔(dān)較大風(fēng)險(xiǎn)等并不能從根本上限制或否定承包商向己方提出索賠與反索賠。

3、認(rèn)真履行合同，防止違約——是指在合同簽訂后，要把精力放在改進(jìn)管理、提高效益上，通過有效的工程管理，排除施工干擾，搞好施工協(xié)調(diào)，盡量不發(fā)生違約行為，以防止索賠事項(xiàng)的發(fā)生。

4、發(fā)現(xiàn)自己違約，應(yīng)及時(shí)補(bǔ)救以減少損失——若發(fā)現(xiàn)自己違約，則無論事后承包人是否提出索賠，都應(yīng)做好準(zhǔn)備。

一方面及時(shí)采取補(bǔ)救措施，客觀地向承包人作出解釋，以獲求諒解，使承包商不為此而提出索賠；

同時(shí)及時(shí)收集有關(guān)資料，分析合同責(zé)任，測算損失額度，做到心中有數(shù)，不為承包人的索賠報(bào)告所左右。

在雙方責(zé)任的情況下，業(yè)主應(yīng)爭取主動(dòng)，首先抓住時(shí)機(jī)提出索賠，使承包人按照業(yè)主的思路考慮問題，并為最終索賠的解決留有余地。

5、規(guī)范工程管理，充分發(fā)揮監(jiān)理作用——進(jìn)行事前控制。比如：建立健全監(jiān)理機(jī)構(gòu)和監(jiān)理制度，嚴(yán)格按照客觀規(guī)律辦事；適時(shí)檢查開工前各項(xiàng)準(zhǔn)備工作，明確管理程序，職責(zé)分工；嚴(yán)格控制額外工程和設(shè)計(jì)變更，對需要的設(shè)計(jì)變更，要與監(jiān)理單位仔細(xì)測算和分析由此可能帶來的索賠問題；向監(jiān)理人員、承包人發(fā)出指令的表述和要求應(yīng)當(dāng)具體、明確、標(biāo)準(zhǔn)、意思表達(dá)準(zhǔn)確，并做好工程管理記錄；督促監(jiān)理單位嚴(yán)格按照監(jiān)理規(guī)程嚴(yán)格履行合同和監(jiān)理規(guī)劃；及時(shí)審核并簽署開工令、支付申請等；對于承包商對監(jiān)理工程師的要求置之不理時(shí)及時(shí)決定支持監(jiān)理單位向承包人發(fā)出停止指令等。

6、施工準(zhǔn)備充分——做好通過招標(biāo)前的工作，提高招標(biāo)文件質(zhì)量，提高工程量表的準(zhǔn)確性；編制施工組織設(shè)計(jì)，