項目經(jīng)理經(jīng)營施工項目重大風(fēng)險防范及對策課件

以案說法——談項目經(jīng)理經(jīng)營項目重大法律風(fēng)險防范及對策集團十公司鄭發(fā)龍2010.6以案說法——談項目經(jīng)理經(jīng)營項目重大法律風(fēng)險防范及對策集團十公1

目錄目錄一、前言二、建設(shè)工程施工合同的特點1、合同標(biāo)的物的特殊性。2、合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性。3、合同文件的組合性及文件解釋的順序性三、投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險1、考察業(yè)主資信2、低于成本價投標(biāo)3、違法招標(biāo)強行壓價

目錄目錄2

目錄

4、對一次包死風(fēng)險不做技術(shù)處理而盲目投標(biāo)5、墊資及利息方面6、黑白合同四、施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險1.一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打2.簽證、索賠重視不夠的問題3.不敢行使抗辯權(quán)來停工或解除合同以贏得主動。4.不按時限遞結(jié)算報告的結(jié)算拖延5.工程款拖過時效6.發(fā)包人工期、質(zhì)量的反索賠

目錄4、對一次包死風(fēng)險不做技術(shù)處理而盲目投3目錄五、項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方印章、用工、分包、采購風(fēng)險）1、印章(特別是聯(lián)營)不派人登記審批掌管2、非法用工的工資、工傷等風(fēng)險3、工長、施工員不按技術(shù)規(guī)范及清單報價為分包方重復(fù)計量4、材料采購(設(shè)施料租賃)過程中收貨人惡意簽字、結(jié)算風(fēng)險目錄五、項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方印章、用工、4前言前言5前言

做一切事情都具有目的性。我們做項目也不例外。項目從招投標(biāo)、簽訂合同，到具體施工、竣工決算、回收工程尾款等活動都是過程，實現(xiàn)項目盈利的最大化才是目的。當(dāng)然為了實現(xiàn)項目盈利的最大化，必須保證工程安全、質(zhì)量、進(jìn)度如期按約竣工才行，但這并不改變項目盈利目的性。盈利的最大化通俗的講就是賺更多的錢。那么賺錢依靠什么？這是各位所關(guān)心的，也是我今天要講的。依我的理解關(guān)鍵取決于防范風(fēng)險的意識和化解風(fēng)險的能力。一個項目的贏利能力與其防范風(fēng)險的能力是相輔相成的，要想贏利就必須學(xué)會防范風(fēng)險。建筑工程合同風(fēng)險較大，化解風(fēng)險是項目經(jīng)理非常關(guān)注的問題。建筑工程周期較長，所涉及的風(fēng)險因素多，風(fēng)險較大。雖然參與工程的各方均有風(fēng)險，但承擔(dān)風(fēng)險的大小卻有所不同。具體來講，在一個工程中，在建設(shè)工程決策階段，業(yè)主承擔(dān)主要風(fēng)險，投資決策失誤意味著整個項目的失敗。在工程建造前言做一切6

前言

過程中，建筑企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險遠(yuǎn)大于業(yè)主。建筑行業(yè)正是這個原因才增大了建筑企業(yè)的索賠權(quán)限。建筑工程合同的風(fēng)險主要有以下兩點：一是非建筑企業(yè)原因造成的社會風(fēng)險和客觀風(fēng)險，如地震等自然災(zāi)害，這種風(fēng)險一般難于預(yù)料和防范；二是主觀類風(fēng)險，這里特指不講誠信的欺詐類風(fēng)險。從建筑企業(yè)的角度來劃分又表現(xiàn)為同業(yè)主風(fēng)險和同其他各個參與方的風(fēng)險。因此，項目經(jīng)理要正確評價風(fēng)險，重點對化解第二類風(fēng)險，即同業(yè)主和參與方的合同風(fēng)險采取適當(dāng)?shù)姆婪洞胧Ｔ谑袌鼋?jīng)濟條件下，合同是平等主體間各項經(jīng)濟活動的紐帶，它貫穿于工程施工建設(shè)的始終，是須臾不可離的一條主線，是權(quán)利、義務(wù)的準(zhǔn)繩。建筑承包商基于簽訂合同而攬到工程開工履行，基于竣工依據(jù)合同進(jìn)行結(jié)算而履行終結(jié)。說白了就是通過招投標(biāo)簽一個好的施工合同，靠合同創(chuàng)設(shè)的潛在條件做好索賠簽證及結(jié)算工作，前一階段的投標(biāo)及談判簽約工作稱作一次經(jīng)營，后一階段的施工簽證及索賠等履約工作稱作二次

前言 過程中，建筑企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險遠(yuǎn)大于業(yè)主。建筑行7經(jīng)營，竣工結(jié)算稱作第三次經(jīng)營。這就是人們常說的“三次經(jīng)營”。因此必須樹立以項目經(jīng)理事前介入、全程跟蹤實施為主線，按系統(tǒng)論的方法使三次經(jīng)營在項目經(jīng)營和項目管理中有機的結(jié)合并統(tǒng)一起來，形成首尾呼應(yīng)、經(jīng)營管理一體化的經(jīng)營項目的理念，提高企業(yè)誠信度，防范經(jīng)營風(fēng)險，從而實現(xiàn)項目的整體利益?；庖允┕ず贤瑸橹鞯母黝惡贤L(fēng)險是一個項目經(jīng)理首選的責(zé)任和目標(biāo)，那么究竟如何識別和防范風(fēng)險呢？下面，將我在工作中遇到和處理的16類重大風(fēng)險，通過簡單案例的形式提出防范辦法與各位行家里手分享，若有不妥敬請賜教。

前言經(jīng)營，竣工結(jié)算稱作第三次經(jīng)營。這就是人們常說的“三次經(jīng)營”。8建設(shè)工程施工合同的特點建設(shè)工程施工合同的特點9建設(shè)工程施工合同的特點

1、合同標(biāo)的物的特殊性。首先，建筑產(chǎn)品的固定性和施工生產(chǎn)的流動性是區(qū)別于其他商品的根本特點；其次，是建筑產(chǎn)品的單體性和生產(chǎn)的單件性；再次，是一次性投資大。要求對建筑物的各類指標(biāo)必須一一規(guī)定清楚。

2、合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性。涉及主體復(fù)雜；項目復(fù)雜。要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內(nèi)容、實質(zhì)內(nèi)容僅三大塊：一是工期；二是質(zhì)量；三是價款。ＧＦ—1999?—0201示范文本的優(yōu)點：合法、公正、嚴(yán)密、可操作。形式上分為四大部分。其中第一部分為《協(xié)議書》，對標(biāo)的工程的概況、范圍、工期、質(zhì)量、價款、雙方承諾等最基本的方面作出約定；第二部分為《通用條款》,是根據(jù)法律、行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通用于建設(shè)工程施工的條款。第三部分為《專用條款》，是發(fā)包人與承建設(shè)工程施工合同的特點1、合同標(biāo)的物的特殊性。首先10包人法律、行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通用于建設(shè)工程施工的條款。第三部分為《專用條款》，是發(fā)包人與承包人雙方根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合具體工程實際，經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補充或修改。第四部分是三個附件：《承包人承攬工程項目一覽表》、《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》和《工程質(zhì)量保修書》，是雙方對這三個單項內(nèi)容的特別約定，也是整個合同的組成部分。

3、合同文件組合性、龐雜性，且有解釋順序。施工合同不像其他種類合同，僅一份協(xié)議，它是由一系列（10項）相互配套說明的合同文件組成的文件集合體。按通用條款優(yōu)先順序依次為協(xié)議書、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書及附件、專用條款、通用條款、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范及技術(shù)文件、圖紙、工程量清單、工程報價單或預(yù)算書以及合同履行中的商洽、變更。建設(shè)工程施工合同的特點包人法律、行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通用于建設(shè)工程11投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險12投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）1、考察業(yè)主資信（xx案）防范對策：聽其言，觀其行，查其實。考察注冊資本、目前經(jīng)營狀況、網(wǎng)上查詢訴訟及執(zhí)行情況、項目真實性、資金落實情況，法定代表人信譽等。2、低于成本價（負(fù)利潤）投標(biāo)（xx案）防范對策：科學(xué)預(yù)算、守住底線原則。建筑企業(yè)在投標(biāo)報價時，要定出最低的贏利目標(biāo)，當(dāng)?shù)谱畹偷内A利目標(biāo)線后達(dá)到成本線時，就可能引起經(jīng)濟風(fēng)險。所以說，最低的贏利目標(biāo)是一個底線，如投資方不能滿足時，可考慮拒絕對方。在確保經(jīng)濟利益的原則下，要對投資方的誠信和社會信譽度進(jìn)行評價和提出風(fēng)險對策，對其提出的條件要加以審查和研究，以防陷阱。同時應(yīng)提高決策程序，不能單純由項目經(jīng)投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）1、考察業(yè)主資13理說了算。3、違法招標(biāo)強行壓價問題（xx案）

建設(shè)工程施工合同往往通過招標(biāo)采購而締結(jié)合同，既要遵循《合同法》更要遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》，前者是一般法，后者是特別法。因此不允許在確定中標(biāo)人前后對合同的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行磋商談判。體現(xiàn)了投標(biāo)報價的特點必須一次性、密封性。而該高層住宅屬《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍中第（五）項中的商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；且施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；屬必須依法招投標(biāo)項目，不允許議標(biāo)。故要求簽約前調(diào)整報價是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》43條的。防范對策：要求對方承擔(dān)違法招標(biāo)的締約過失責(zé)任，有投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）理說了算。投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）14權(quán)訴訟撤銷或變更該報價，也可舉報投訴；若業(yè)主改變中標(biāo)人則構(gòu)成對我方侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，挽回?fù)p失。4、對一次包死風(fēng)險不做技術(shù)處理而盲目投標(biāo)（xx案、xx案等）防范對策：根據(jù)《建設(shè)項目工程結(jié)算編審規(guī)程》4.2.2條合同是工程結(jié)算的基礎(chǔ)和依據(jù)，故應(yīng)在通過合同談判價格將風(fēng)險調(diào)整因素約定在合同中。而回避一次包死的不利條款，應(yīng)在不影響相應(yīng)招標(biāo)的前提下，通過報價說明（要約）中潛在表達(dá)，利用建設(shè)部的規(guī)章，《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十三條發(fā)承包雙方在確定合同價時，應(yīng)當(dāng)考慮市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化對合同價的影響。報投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）權(quán)訴訟撤銷或變更該報價，也可舉報投訴；若業(yè)主改變中標(biāo)人則構(gòu)成15價說明中的潛在描述應(yīng)在談判中解決；去年元月4日陜建發(fā)[2009]3號《關(guān)于主要建筑材料價格風(fēng)險約定及調(diào)整的通知》，要求發(fā)包方和承包方在合同中約定建材漲價風(fēng)險。否則，不予備案。是有利于建筑企業(yè)改善合同價格條件，改變過度風(fēng)險的重要政策依據(jù)，一定要緊抓不放。5、墊資及利息不約定或高約定（xx案）防范對策：

（1）墊資時要求業(yè)主提供充分、適當(dāng)?shù)膿?dān)保（如銀行保函、抵押、第三人保證等）。

（2）通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給材料商和分包商。我國《合同法》規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓，建筑企業(yè)的工程款項的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給分包商和材料商不需經(jīng)業(yè)主同意，只需通知業(yè)主就行了。但債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須注意以下幾點：①分包合同、材投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）價說明中的潛在描述應(yīng)在談判中解決；去年元月4日陜建發(fā)[20016料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進(jìn)度款的支付額度。②分包工程的核對量和材料購銷的對帳要及時準(zhǔn)確。③分包合同和材料購銷合同應(yīng)明確約定：當(dāng)業(yè)主拖欠總包工程款的額度大于分包欠款或材料欠款比例時，或者由于非總包人原因致使總包工程款不能按合同規(guī)定的時間確認(rèn)時，分包商、材料商收到總包人債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，同意受讓債權(quán)額度為總包所欠分包或材料商的債務(wù)額度。

（3）涉及軟墊的也應(yīng)以確認(rèn)量與實際進(jìn)度付款額之間的差額應(yīng)在合同中約定貸款利息，同時對明墊應(yīng)轉(zhuǎn)化為民間借貸，增加一個自然人進(jìn)入合同，以規(guī)避高出銀行利息以上部分無效，較有利于風(fēng)險的防范。6、黑白合同風(fēng)險（xx案、xx案、xx案）投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進(jìn)度款的支付額17防范對策：

（1）備案合同（白合同）對結(jié)算造價有利，黑合同也有利，無論如何結(jié)算都有利才行，同時業(yè)主承諾表明簽訂兩份合同是基于業(yè)主逃避規(guī)費的違法性所致方可。

（2）白合同在投標(biāo)報價時只能減量而不能壓價，因為清單量變可調(diào)而價不能調(diào)。否則，黑白合同對施工企業(yè)極為不利。司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！边@就是對“黑白合同”限制性，甚至是“懲罰性”規(guī)定。注意：這里有個黑白合同與正常變更的關(guān)系，涉及到投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）防范對策：投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）18了一個關(guān)鍵的界限區(qū)別，即中標(biāo)后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別。招標(biāo)投標(biāo)法是特別法，合同法是一般法，工程變更必須事出有因，同招標(biāo)時客觀情況相比發(fā)生的正常變化（比如工程量增減、政策、市場價格異常波動等）而非改變，而非主觀的無緣無故的任意增減。從理論上說重大的涉及中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容的變更簽證，仍應(yīng)進(jìn)行備案。至于變更簽證是否應(yīng)經(jīng)過備案，如何備案，目前尚無行政管理規(guī)定，據(jù)悉建設(shè)部正在研究制定這一新規(guī)定。原則上對于改變投標(biāo)報價、工期、質(zhì)量的實質(zhì)性變更應(yīng)備案方可變更，這樣就限制了業(yè)主。（3）對市場的不了解而隨意承諾放棄利益的“黑合同”帶來的陷阱還啟示我們：到一個新地區(qū)經(jīng)營必須了解其當(dāng)?shù)卦靸r、定額政策，材料（特別是地材）、人工價格情況。投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）了一個關(guān)鍵的界限區(qū)別，即中標(biāo)后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合19施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）20

1、一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打（xx案、xx案）(分因業(yè)主違約拖期、價格異常波動兩種情形)防范對策：（1）業(yè)主原因違約比如延期開工、圖紙遲延、工程進(jìn)度款支付遲延等，可依據(jù)《合同法》按違約提出調(diào)價索賠（xx學(xué)院7、9號樓當(dāng)時如此操作）。建筑造價是在政府指導(dǎo)價下通過競爭形成價格，《合同法》第六十三條執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）1、一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打（xx案、xx21

（2）適用情勢變更原則，以情勢變化，顯失公平為由，申請變更合同內(nèi)容或解除合同，保護(hù)自己的利益。自2009年5月13日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》。本解釋對合同法施行后成立的合同發(fā)生糾紛的案件，本解釋施行后尚未終審的，具有溯及力。該解釋第二十六條規(guī)定合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢變更的解釋。施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）（2）適用情勢變更原則，以情勢變化，顯失公平為施工合同22A、情勢變更原則的概念情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當(dāng)事人的重大損害，在這種情況下雙方就應(yīng)重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實，如災(zāi)難、經(jīng)濟危機、政策調(diào)整等?？陀^事實的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷?，就不屬于情勢。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動。這種合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀基礎(chǔ)的變動有可能導(dǎo)致合同當(dāng)施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）A、情勢變更原則的概念施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（23事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。情勢變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平。此時適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當(dāng)事人雙方的利益失衡。在具體的司法實踐中，在確認(rèn)時應(yīng)該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關(guān)系障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。B、情勢變更原則的適用條件、效力情勢變更的適用條件：1、應(yīng)有情勢變更的事實；（金融危機）2、情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見；3、情勢變施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意24更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；4、情勢變更事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；5、如果繼續(xù)維持合同，則會對當(dāng)事人顯失公平。適用情勢變更原則對于當(dāng)事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務(wù)重新達(dá)到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的當(dāng)事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對合同自由的一種修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對合同內(nèi)容進(jìn)行變更，這顯然是對合同自治的干涉。因此，對于情勢變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請求，根據(jù)公平和誠實信用原則并結(jié)合案件實際進(jìn)行確定，而不能依職權(quán)直接進(jìn)行認(rèn)定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。解除合同的場施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；4、情勢變更事實發(fā)生于合同成立之25合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。一般兩個效力的層次不同，法院在認(rèn)定時應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。注意：《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當(dāng)事人可以變更或解除合同。所以，可以認(rèn)為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認(rèn)了情勢變更。早在《合同法》出臺前的1993年，最高人民法院印發(fā)的關(guān)于《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》的通知就提出，“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履26的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同?！倍逗贤ā烦雠_后的2002年，最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十七條也明確提出，“因情勢變更導(dǎo)致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風(fēng)險范疇，漲價部分應(yīng)由承包人承擔(dān)?！盋、相關(guān)概念的區(qū)別a、情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認(rèn)識何為商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象。兩者的不同之處在施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履27于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風(fēng)險屬于意外的風(fēng)險；而商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動所固有的風(fēng)險，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，一般的市場供求變化，價格漲落等屬于此類。（2）對兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風(fēng)險是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的發(fā)生。當(dāng)事人預(yù)見能力的判斷應(yīng)堅持客觀標(biāo)準(zhǔn)，即合同當(dāng)事人在訂立合同時所處的客觀環(huán)境下，作為一個普通從事經(jīng)營活動的人員應(yīng)當(dāng)具有的認(rèn)識能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。（3）兩者是否可歸責(zé)不同，情勢變更的雙方當(dāng)事人在主觀上都沒有過錯，當(dāng)事人盡了最大注意義務(wù)仍不可避免。而商業(yè)風(fēng)險由于具有可預(yù)見性，故此可以說當(dāng)事人對此存有過失。（4）兩者的后果不同。施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)28情勢變更會產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風(fēng)險中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。b、情勢變更與不可抗力。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結(jié)果是對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責(zé)事由，不履行合同無需承擔(dān)責(zé)任，而情勢變更使履行合同顯失公平，合同雙方應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險；不可抗力是法定條款，情勢變更則由法院加以判斷。c、情勢變更與可撤銷合同?？沙蜂N合同是指合同訂立時就顯失公平，而情勢變更是在合同生效履行中，因客施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）情勢變更會產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背29觀情勢發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。特別說明：以前，苦于沒有出臺作為異常價格波動風(fēng)險幅度范疇的政策界定，且根據(jù)清單計價規(guī)則承包人承擔(dān)報價的風(fēng)險，難以適用。目前合同法司法解釋（二）應(yīng)金融危機而出臺，加之招標(biāo)文件格式條款及最高限價未考慮風(fēng)險，以及省建設(shè)廳去年調(diào)價文件的出臺為尚未決算工程索賠提供了契機。但情勢變更原則適用條件嚴(yán)格。因此，對于政策調(diào)價及材料價格異常上漲的價格調(diào)整的條件最好事先在合同中約定，利用談判和建設(shè)廳文件解決。施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）觀情勢發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)302、簽證、索賠重視不夠的問題（xx案、xx案等）設(shè)計（或額外工程）及工期發(fā)生變更卻未及時辦理簽證變更（補充）手續(xù)；以及簽證未遂卻不搜集資料進(jìn)而索賠的問題在建筑企業(yè)比比皆是。在履約過程中合同變更是正常的事情，不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏及時變更簽證、索賠的意識，當(dāng)發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。99版示范文本中的簽證的期限性質(zhì)。在合同履行過程中未及時辦理簽證手續(xù)，在結(jié)算時能否事后主張，這不能一概而論，而要看99版示范文本中對每一項簽證手續(xù)期限的具體規(guī)定。在99版示范文本通用條款中共計60多項簽證對期限的規(guī)定是不相同的。主要區(qū)別是簽證過期是否視為已表示了一種意見，結(jié)果導(dǎo)致施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）2、簽證、索賠重視不夠的問題（xx案、xx案等）施工合同履行31了損失。同時在施工當(dāng)中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設(shè)計單位直接口頭通知承包人進(jìn)行工程某一部位的設(shè)計變更或施工標(biāo)準(zhǔn)變更，承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，利益喪失。這種情況怎樣從法律上保護(hù)承包人利益？防范對策：（1）應(yīng)按合同約定（含通用條款）的時效辦理簽證。若監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設(shè)計變更或施工變更加價的簽證不予確認(rèn)，這就可以使用司法解釋第19條的情況。該條司法解釋明確規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）了損失。同時在施工當(dāng)中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設(shè)計單位直接口頭32明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量?！?，當(dāng)事人對工程量有爭議的按照施工過程中形成的書面簽證確定。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實際發(fā)生的工程量。

（2）簽證不成，則應(yīng)收集證據(jù)索賠，并注意索賠期限。司法解釋第19條是一個非常好的法條，它把履行工程合同實踐中工程簽證和工程索賠的關(guān)系在這里明確了，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠，因為該條后半句的情形指的就是工程索賠。關(guān)于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。關(guān)于索賠施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以33時效有三種情況。第一種當(dāng)事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時效為發(fā)生索賠事件后二年；第二種是當(dāng)事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當(dāng)事人對索賠時效沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第二款和《合同法》第62條第四款的規(guī)定，承包人隨時有權(quán)提出索賠，沒有時效的限制。

（3）簽證和索賠均應(yīng)注意及時向業(yè)主發(fā)出交其簽收（發(fā)）的書函(會議紀(jì)要)，并搜集保存具有法律效力的證據(jù)(資料)。在履約過程中及時地發(fā)出業(yè)主簽收的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）時效有三種情況。第一種當(dāng)事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期34我保護(hù)的一種招數(shù)，可惜這一點往往遭到忽視，結(jié)果受到懲罰?！督ㄔO(shè)工程施工合同(示范文本)》，把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。且一些函件的發(fā)出根據(jù)通用條件構(gòu)成合同默認(rèn)條款，業(yè)主的疏忽本身就完成簽證。因此必須給予足夠的重視。在合同履行過程中要注意取證。并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實有關(guān)的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內(nèi)容的?，F(xiàn)代科技發(fā)展到今天利用影像資料完全可以解決業(yè)主口頭承諾及送達(dá)不簽字的問題。應(yīng)時刻注意收集和保存好相關(guān)的證據(jù)，因為據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人如果不能提供有效證明自己的主張或反駁對方訴請的證據(jù)，將承擔(dān)不利的施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）我保護(hù)的一種招數(shù)，可惜這一點往往遭到忽視，結(jié)果受到懲罰?！督?5后果。所以，為了更好維護(hù)自己的合法利益，在合同履行過程中就應(yīng)具備證據(jù)意識，加強合同和資料的管理，注意做好以下各類資料的收集和保存：（1）招標(biāo)文件、合同文本及附件，其他的各種簽證等，發(fā)包人認(rèn)可的工程實施計劃，各種工程圖紙，技術(shù)規(guī)范等；（2）來往信件，如發(fā)包人的變更指令，各種認(rèn)可信、通知、對承包人問題的答復(fù)信等；（3）各種會談紀(jì)要；（4）建筑材料和設(shè)備的采購、訂貨、運輸、進(jìn)場，使用方面的記錄、憑證和報表等；（5）市場行情資料，包括市場價格、官方的物價指數(shù)、工資指數(shù)等公布材料（此類證據(jù)是對情事變更的最好證明）；(6)國家政策文件性等等。這些資料應(yīng)保存完整、詳細(xì)，符合證據(jù)的有效性要求。根據(jù)收集到的能夠證明造成對己方的影響或者是損失有多大的證據(jù)采取相應(yīng)法律的施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）后果。所以，為了更好維護(hù)自己的合法利益，在合同履行過程中就應(yīng)36行動。

這在我2004年12月21日發(fā)表于陜西建筑報的《試談建筑企業(yè)的施工索賠》一文中已詳細(xì)闡述，可參閱，不再贅述。3、不敢行使抗辯權(quán)來停工或解除合同以贏得主動。（xx案）防范對策：

（1）行使先履行抗辯權(quán)及不安抗辯權(quán)，采取停工措施。《合同法》賦于了合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)，但大多數(shù)建筑公司不懂、不敢行使。發(fā)包方不按合同約定支付不程進(jìn)度款，建筑公司可以行使抗辯權(quán)停工，但卻沒有行使，怕單方面停工要承擔(dān)違約責(zé)任，結(jié)果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大，問題更難解決。[先履行抗辯權(quán)]第六十七條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）行動。施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）37行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。[不安抗辯權(quán)]第六十八條應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；二、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三、喪失商業(yè)信譽；四、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。工程合同是有履行順序的，《合同法》第269號規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！币虼耍邪藨?yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù)。但是在形象進(jìn)度款方面，當(dāng)承包人完成了一個階段形象進(jìn)度，發(fā)包人應(yīng)施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先38當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進(jìn)度款。如果發(fā)包人未支付的是進(jìn)度款，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù)。有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規(guī)定。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款的，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l約定參照了國際承包工程的FIDIC文本。注意：這里有一個關(guān)鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一個合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知。如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定停工，還可以進(jìn)一步解除合同。所以拖欠工程進(jìn)度款必須發(fā)函（進(jìn)度款申請表及拖延的催促函）催促有三大好處：為停工做準(zhǔn)施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進(jìn)度款。如果發(fā)包人未支付的是進(jìn)施工合同履39備，便于計算停工損失，順延工期，便于計算墊資及進(jìn)度款利息，可謂一石三鳥，必須高度重視。

（2）運用合同解除權(quán)，以解除合同為談判籌碼?！逗贤ā返诰攀龡l當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時，解除權(quán)人可以解除合同。第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；三、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；四、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形。除了雙方約定的合同解除情形外，按照最高人民法院《解釋》第9條的規(guī)定，承包施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）備，便于計算停工損失，順延工期，便于計算墊資及進(jìn)度施工合同履40人在發(fā)包人具有以下三種情形之一，且經(jīng)承包人催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，致使承包人無法施工的，承包人享有法定解除權(quán)：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

注意：行使抗辯權(quán)和解除權(quán)的書面通知義務(wù)。

4、不按時限遞送結(jié)算報告致使結(jié)算遙遙無期案例：舉一個提交工程結(jié)算報告未讓發(fā)包人簽字致使不能及時結(jié)算案。2003年5月，B建筑公司與A房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了總價款1300萬元的公寓建設(shè)施工合同，2004年10月工程竣工驗收合格后，A公司尚有275萬元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款條件是，由B公司提交竣工結(jié)算報告交施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）人在發(fā)包人具有以下三種情形之一，且經(jīng)承包人催告的合施工合同履41由A公司審核無誤后，A公司支付其中的210萬元（其余款項作為工程質(zhì)量保證金）。B公司于當(dāng)年10月將竣工結(jié)算報告提交A公司項目負(fù)責(zé)人后，A公司遲遲未有回音。2005年初，催要欠款未果的B公司不得不就此款項按合同的約定提請仲裁。仲裁中，A公司提出其項目負(fù)責(zé)人已辭職離開公司，A公司從未收到B公司提交的結(jié)算報告。而此時B公司也拿不出A公司的簽收回執(zhí)，舉證不能的B公司只得在仲裁庭的主持下，重新提交了工程結(jié)算報告，經(jīng)協(xié)商，最后雙方達(dá)成A公司在10日內(nèi)付款180萬元的和解協(xié)議而結(jié)案。防范對策：

（1）及時編制報送完整的竣工結(jié)算報告是施工企業(yè)預(yù)防工程款拖欠的首要工作，在約定時限內(nèi)（28天內(nèi)）提交工程結(jié)算文件時一定要讓發(fā)包人蓋章簽收，若對方不予施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）由A公司審核無誤后，A公司支付其中的210萬元（其余款項作為42簽收，則應(yīng)通過郵政快遞或者公證送達(dá)的方式保留證據(jù)。如果這樣操作，上述案例中B公司的尷尬局面就不會出現(xiàn)了。分析與提示：為了遏制在工程結(jié)算中發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)而拖欠工程款的現(xiàn)象，2001年我國建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中規(guī)定，“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可”。該辦法還規(guī)定，雙方合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為28天。為了增強建設(shè)部這些規(guī)定的效力和可操作性，《解釋》第20條明確規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）簽收，則應(yīng)通過郵政快遞或者公證送達(dá)的方式保留證據(jù)。如果這樣操43支持?！倍覀冃枰⒁獾氖?，盡管這些規(guī)定對于承包人非常有利，但是如果承包人不能提供其已向發(fā)包人提交完整結(jié)算文件的證據(jù)，則承包人將無法利用這些規(guī)定有效地保護(hù)自己。

（2）行使未結(jié)清價款拒交工程的后履行合同抗辯權(quán)是避免工程款拖欠的有效途徑（3）以訴訟或直接申請執(zhí)行等法律手段行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)作為補充

這在我2005年9月20日發(fā)表于陜西建筑報的《施工企業(yè)防范工程款拖欠的對策》一文中已詳細(xì)闡述，可參閱，不再贅述。5、工程款拖過時效案（xx案、xx案，xx案）施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）支持。”而我們需要注意的是，盡管這些規(guī)定對于承包人非常有利，44防范對策：債權(quán)可采取書面催討方式使時效中斷，債務(wù)超時效則不予對賬和確認(rèn)。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當(dāng)起訴時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年（特殊為一年，譬如租賃費結(jié)算）的訴訟時效，無法挽回?fù)p失。超過了訴訟時效等于放棄債權(quán)主張，等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。6、發(fā)包人質(zhì)量及工期反索賠（xx案、xx反訴案）

由于自身證據(jù)資料收集不規(guī)范、不齊全，建設(shè)單位往往以質(zhì)量和工期違約為借口，拖欠工程款，處于有理無據(jù)的尷尬境地。xx工程未按設(shè)計施工工藝要求擅自將水泥砂漿貼轉(zhuǎn)變成混合砂漿造成質(zhì)量大額賠償，教訓(xùn)應(yīng)記取；xx案雖反敗為勝，搬回勝局，實屬不易。但地下室防水施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）防范對策：債權(quán)可采取書面催討方式使時效中斷，債45未閉合，一樓陽臺未按結(jié)構(gòu)圖施工造成裂縫、以及軸線偏差之大的質(zhì)量問題，值得反思，也是業(yè)主不予付款的客觀理由，加之加層不加工期及缺乏工期順延簽證造成業(yè)主工期反索賠。就工程款竣工結(jié)算后業(yè)主工期的反索賠問題，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時對工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責(zé)任。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責(zé)任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責(zé)任，也有承包人的責(zé)任，或者承發(fā)包雙方都有責(zé)任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應(yīng)方的共同責(zé)任等等。防范對策：施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）未閉合，一樓陽臺未按結(jié)構(gòu)圖施工造成裂縫、以及軸線偏施工合同履46（1）最終結(jié)算時，各方會對上述各種責(zé)任進(jìn)行綜合評估、協(xié)調(diào)，得出一個調(diào)解意見，并在調(diào)解意見中明確對各方工期延誤責(zé)任的處理，當(dāng)事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。如這樣，則當(dāng)事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。

（2）對質(zhì)量則要按技術(shù)規(guī)范和施工工藝進(jìn)行不得隨意更改；注意簽證工期，收集和保存證據(jù)，必要時達(dá)成工期諒解備忘錄。這是由于結(jié)算收款是施工合同的最后一個環(huán)節(jié)，工程交付后的主動權(quán)掌握在業(yè)主手中，因此始終要記住一點只有質(zhì)量和工期不違約，才可構(gòu)成結(jié)算和回收工程款的順利、主動。否則，在忍氣吞聲中讓利妥協(xié)，把微薄的利益，拱手讓人，只能充當(dāng)楊白勞的角色。記住毛澤東的名言：“抓戰(zhàn)略主要抓兩點，一是抓主動權(quán)，二是抓戰(zhàn)施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）（1）最終結(jié)算時，各方會對上述各種責(zé)任進(jìn)行綜合評估、施工合47略方向。失去了主動權(quán)，就等于被打敗。”才能掌握結(jié)算收款時談判、訴訟的主動權(quán)。

因此，唯有自身嚴(yán)格履約才能減少違約并要求別人按約辦事。嚴(yán)格履行合同是緩解自身風(fēng)險的最大法寶，而這種風(fēng)險也是自身相對可控的。施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）略方向。失去了主動權(quán)，就等于被打敗?！辈拍苷莆战Y(jié)算施工合同履48項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方）項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方）491、印章(特別是聯(lián)營)不派人登記審批掌管風(fēng)險（xx案）防范對策：此乃管理風(fēng)險。印章不會講話，但在法律上的地位和效力與法定代表人別無二致。因為《合同法》規(guī)定合同簽字或蓋章生效。而我們有的單位竟將項目部印章交給掛靠人，試想若被用于賒欠材料、拖欠工資、借款、抵押其后果不堪設(shè)想。有人可能會講借款、擔(dān)保合同無效。殊不知合同無效，并不是一風(fēng)吹，而是要根據(jù)過錯分擔(dān)責(zé)任。因此項目經(jīng)理特別是聯(lián)營掛靠人作為相關(guān)承包利益一方對于其利用公司名義用印應(yīng)得到相應(yīng)監(jiān)督控制。原則上項目經(jīng)理（承包人）承包經(jīng)營后應(yīng)以自己的名義簽訂分包、勞務(wù)、材料采購、機械、設(shè)施料租賃等項目資源配置合項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方）1、印章(特別是聯(lián)營)不派人登記審批掌管風(fēng)險（xx案）項目資501、印章(特別是聯(lián)營)不派人登記審批掌管風(fēng)險xx案）防范對策：此乃管理風(fēng)險。印章不會講話，但在法律上的地位和效力與法定代表人別無二致。因為《合同法》規(guī)定合同簽字或蓋章生效。而我們有的單位竟將項目部印章交給掛靠人，試想若被用于賒欠材料、拖欠工資、借款、抵押其后果不堪設(shè)想。有人可能會講借款、擔(dān)保合同無效。殊不知合同無效，并不是一風(fēng)吹，而是要根據(jù)過錯分擔(dān)責(zé)任。因此項目經(jīng)理特別是聯(lián)營掛靠人作為相關(guān)承包利益一方對于其利用公司名義用印應(yīng)得到相應(yīng)監(jiān)督控制。原則上項目經(jīng)理（承包人）承包經(jīng)營后應(yīng)以自己的名義簽訂分包、勞務(wù)、材料采購、機械、設(shè)施料租賃等項目資源配置合同，項目部印章不得用于以上業(yè)務(wù)，更不得用于借款、擔(dān)保等經(jīng)濟活動。項目印章盡量刻制菱形或方形技術(shù)資料專項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方）1、印章(特別是聯(lián)營)不派人登記審批掌管風(fēng)險xx案）項目資源51用章，確需行政印章應(yīng)由公司、分公司派專人（經(jīng)培訓(xùn)并簽責(zé)任書的財務(wù)或工程技術(shù)人員亦可兼任）巡回用印或駐項目監(jiān)管用印，用印只限于向業(yè)主報送資料、往來信函。對于特殊情況下的個別合同用印，監(jiān)印人在項目經(jīng)理同意的同時必須報項目管理委員會（小組）審批，抄報財務(wù)部門監(jiān)督優(yōu)先付款，防止造成債務(wù)風(fēng)險。印章的管理包括對項目部自身的印章和分包人印章的管理。要嚴(yán)格印章使用制度，防止項目部人員擅自在分包人提供的材料上加蓋項目部印章，或分包人盜蓋項目部印章，更不能為分包人刻制帶有企業(yè)番號的印章。一旦發(fā)現(xiàn)分包人以項目部下屬施工隊伍的名義刻制印章或以項目部的名義與第三人從事交易，應(yīng)及時制止，以避免不必要的麻煩。因為《民法通則》第66條第1款中項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方）用章，確需行政印章應(yīng)由公司、分公司派專人（經(jīng)培訓(xùn)并簽責(zé)任書的52規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。另外，盡量不要為分包人包括其工地負(fù)責(zé)人開具介紹信。若因特殊需要需開具時，在文字表述上必須仔細(xì)斟酌，因為介紹信在很多情況下具有委托授權(quán)的意義。2、非法用工的工資、工傷等風(fēng)險（xx案、xx案）

此乃管理風(fēng)險?！秳趧雍贤ā芳捌渑涮滓?guī)定的全面實施進(jìn)一步加大了施工單位的用工成本和“包工頭”作為非法用工主體后農(nóng)民工工資及工傷法律風(fēng)險。

2004年9月《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》：“七、企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方）規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，53禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。八、企業(yè)支付農(nóng)民工工資應(yīng)編制工資支付表，如實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數(shù)額等工資支付情況，并保存兩年以上備查。九、工程總承包企業(yè)應(yīng)對勞務(wù)分包企業(yè)工資支付進(jìn)行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資。十二、工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。”事實上建筑業(yè)企業(yè)及其項目部（項目經(jīng)理）與施工作業(yè)隊簽訂內(nèi)部分部項勞務(wù)合同只能作為企業(yè)一種內(nèi)部經(jīng)濟承包形式，不能取代勞動合同，且應(yīng)當(dāng)先與其所涉人員分別簽訂勞動合同后，方可簽訂內(nèi)部經(jīng)濟承包協(xié)議。2005年《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，勞社部發(fā)（2005）12號項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方）禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。八、54第四條：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。防范對策：

（1）應(yīng)簽訂勞務(wù)、專業(yè)分包合同，避免大量組織協(xié)調(diào)、重復(fù)用工、丟失浪費問題，并轉(zhuǎn)嫁工資、工傷風(fēng)險，避免直接使用不具備用工主體資格的農(nóng)民工包工頭。特殊情況應(yīng)建立班組名冊，工資發(fā)放應(yīng)備案上月，再撥次月；（2）購買人身意外傷害保險；（3）轉(zhuǎn)換合同形式，比如能簽買賣合同，盡量不簽定做承攬合同，能簽定做承攬合同不簽勞務(wù)合同，能簽勞務(wù)合同不簽勞動合同。項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方）第四條：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)553、不按技術(shù)規(guī)范及清單報價為分包方重復(fù)計量（x項目隨意計量案）防范對策：

（1）應(yīng)明確總、分包管理人員各自權(quán)限和職責(zé)，特別是將擁有重要簽字權(quán)的（比如項目變更、簽證、材料認(rèn)證、價格確認(rèn)等）人員、簽字范圍、程序、生效條件等作出明確具體的約定，防止總包方人員（特別是工長、施工員等臨時聘用人員）隨意給分包方簽字造成損失。（2）對于分包管理，作為總包方項目經(jīng)理、現(xiàn)場工長（技術(shù)人員）現(xiàn)場工程量計量計算書所列子目應(yīng)與工程量清單和技術(shù)規(guī)范的要求對應(yīng)一致，防止計量計算書將清單分項工程量拆分、重復(fù)計算，忽略了計量分項應(yīng)同綜合單價對應(yīng)，為結(jié)算服務(wù)的根本原則。項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方）3、不按技術(shù)規(guī)范及清單報價為分包方重復(fù)計量（x項目隨意計量案564、材料采購(設(shè)施料租賃)過程中收貨人惡意簽字、結(jié)算風(fēng)險

經(jīng)常有材料商起訴承包人的案例，法院拿出由工程項目材料員出具的收據(jù)或欠條（收據(jù)內(nèi)容大多為收到某物品多少，單價多少、價值多少，未付款等證據(jù)）并得到了法院的確認(rèn)，判決由建筑企業(yè)承擔(dān)。很難說這些證據(jù)都是真實的，而這些訴案總是發(fā)生在項目經(jīng)理部解體后而項目不能控制時，致使企業(yè)相當(dāng)被動。防范對策：要在合同中約定：材料（設(shè)施料）數(shù)量、價格的確認(rèn)必須以材料員和項目負(fù)責(zé)人兩人共同簽名為準(zhǔn)，否則不能作為材料商供應(yīng)材料的依據(jù)。項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方）4、材料采購(設(shè)施料租賃)過程中收貨人惡意簽字、結(jié)算風(fēng)險57以上主要是企業(yè)經(jīng)營項目常見重大風(fēng)險及其防范，后金融危機的時代對建筑企業(yè)預(yù)防風(fēng)險又提出了嚴(yán)峻考驗。但只要我們針對出現(xiàn)的風(fēng)險及時研究對策，借鑒和總結(jié)各種不同經(jīng)驗，并提出治理措施，同時與國家政策緊密相聯(lián)，做到合法、合理、合情并舉，施工項目無論遇到何種風(fēng)險，都能將風(fēng)險化解或?qū)L(fēng)險降至最低點。聯(lián)系人：鄭發(fā)龍，高級經(jīng)濟師，具有律師、法律顧問資格。陜建十公司黨委副書記、紀(jì)委書記、總法律顧問西安、漢中仲裁委仲裁員TEL-mail：zflon@163.com

謝謝大家！結(jié)束語結(jié)束語58作業(yè)題：1、簡述建設(shè)施工合同的特點？并指出建設(shè)部、工商總局《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》GF-1999-0201與《陜西省工程施工合同（示范文本）》通用條款在文件解釋順序上的異同？2、結(jié)合自身所管項目實際，試舉出一個你在項目管理的履行施工合同履行階段同業(yè)主或項目資源配置分供方的重大風(fēng)險識別及防范的成功案例？（要求寫出風(fēng)險事件的背景、識別方法、風(fēng)險分析評估及采取防范措施、取得效果)作業(yè)題：1、簡述建設(shè)施工合同的特點？并指出建設(shè)部、工商總局《59以案說法——談項目經(jīng)理經(jīng)營項目重大法律風(fēng)險防范及對策集團十公司鄭發(fā)龍2010.6以案說法——談項目經(jīng)理經(jīng)營項目重大法律風(fēng)險防范及對策集團十公60

目錄目錄一、前言二、建設(shè)工程施工合同的特點1、合同標(biāo)的物的特殊性。2、合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性。3、合同文件的組合性及文件解釋的順序性三、投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險1、考察業(yè)主資信2、低于成本價投標(biāo)3、違法招標(biāo)強行壓價

目錄目錄61

目錄

4、對一次包死風(fēng)險不做技術(shù)處理而盲目投標(biāo)5、墊資及利息方面6、黑白合同四、施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險1.一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打2.簽證、索賠重視不夠的問題3.不敢行使抗辯權(quán)來停工或解除合同以贏得主動。4.不按時限遞結(jié)算報告的結(jié)算拖延5.工程款拖過時效6.發(fā)包人工期、質(zhì)量的反索賠

目錄4、對一次包死風(fēng)險不做技術(shù)處理而盲目投62目錄五、項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方印章、用工、分包、采購風(fēng)險）1、印章(特別是聯(lián)營)不派人登記審批掌管2、非法用工的工資、工傷等風(fēng)險3、工長、施工員不按技術(shù)規(guī)范及清單報價為分包方重復(fù)計量4、材料采購(設(shè)施料租賃)過程中收貨人惡意簽字、結(jié)算風(fēng)險目錄五、項目資源配置合同簽訂履行風(fēng)險（針對分供方印章、用工、63前言前言64前言

做一切事情都具有目的性。我們做項目也不例外。項目從招投標(biāo)、簽訂合同，到具體施工、竣工決算、回收工程尾款等活動都是過程，實現(xiàn)項目盈利的最大化才是目的。當(dāng)然為了實現(xiàn)項目盈利的最大化，必須保證工程安全、質(zhì)量、進(jìn)度如期按約竣工才行，但這并不改變項目盈利目的性。盈利的最大化通俗的講就是賺更多的錢。那么賺錢依靠什么？這是各位所關(guān)心的，也是我今天要講的。依我的理解關(guān)鍵取決于防范風(fēng)險的意識和化解風(fēng)險的能力。一個項目的贏利能力與其防范風(fēng)險的能力是相輔相成的，要想贏利就必須學(xué)會防范風(fēng)險。建筑工程合同風(fēng)險較大，化解風(fēng)險是項目經(jīng)理非常關(guān)注的問題。建筑工程周期較長，所涉及的風(fēng)險因素多，風(fēng)險較大。雖然參與工程的各方均有風(fēng)險，但承擔(dān)風(fēng)險的大小卻有所不同。具體來講，在一個工程中，在建設(shè)工程決策階段，業(yè)主承擔(dān)主要風(fēng)險，投資決策失誤意味著整個項目的失敗。在工程建造前言做一切65

前言

過程中，建筑企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險遠(yuǎn)大于業(yè)主。建筑行業(yè)正是這個原因才增大了建筑企業(yè)的索賠權(quán)限。建筑工程合同的風(fēng)險主要有以下兩點：一是非建筑企業(yè)原因造成的社會風(fēng)險和客觀風(fēng)險，如地震等自然災(zāi)害，這種風(fēng)險一般難于預(yù)料和防范；二是主觀類風(fēng)險，這里特指不講誠信的欺詐類風(fēng)險。從建筑企業(yè)的角度來劃分又表現(xiàn)為同業(yè)主風(fēng)險和同其他各個參與方的風(fēng)險。因此，項目經(jīng)理要正確評價風(fēng)險，重點對化解第二類風(fēng)險，即同業(yè)主和參與方的合同風(fēng)險采取適當(dāng)?shù)姆婪洞胧?。在市場?jīng)濟條件下，合同是平等主體間各項經(jīng)濟活動的紐帶，它貫穿于工程施工建設(shè)的始終，是須臾不可離的一條主線，是權(quán)利、義務(wù)的準(zhǔn)繩。建筑承包商基于簽訂合同而攬到工程開工履行，基于竣工依據(jù)合同進(jìn)行結(jié)算而履行終結(jié)。說白了就是通過招投標(biāo)簽一個好的施工合同，靠合同創(chuàng)設(shè)的潛在條件做好索賠簽證及結(jié)算工作，前一階段的投標(biāo)及談判簽約工作稱作一次經(jīng)營，后一階段的施工簽證及索賠等履約工作稱作二次

前言 過程中，建筑企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險遠(yuǎn)大于業(yè)主。建筑行66經(jīng)營，竣工結(jié)算稱作第三次經(jīng)營。這就是人們常說的“三次經(jīng)營”。因此必須樹立以項目經(jīng)理事前介入、全程跟蹤實施為主線，按系統(tǒng)論的方法使三次經(jīng)營在項目經(jīng)營和項目管理中有機的結(jié)合并統(tǒng)一起來，形成首尾呼應(yīng)、經(jīng)營管理一體化的經(jīng)營項目的理念，提高企業(yè)誠信度，防范經(jīng)營風(fēng)險，從而實現(xiàn)項目的整體利益。化解以施工合同為主的各類合同風(fēng)險是一個項目經(jīng)理首選的責(zé)任和目標(biāo)，那么究竟如何識別和防范風(fēng)險呢？下面，將我在工作中遇到和處理的16類重大風(fēng)險，通過簡單案例的形式提出防范辦法與各位行家里手分享，若有不妥敬請賜教。

前言經(jīng)營，竣工結(jié)算稱作第三次經(jīng)營。這就是人們常說的“三次經(jīng)營”。67建設(shè)工程施工合同的特點建設(shè)工程施工合同的特點68建設(shè)工程施工合同的特點

1、合同標(biāo)的物的特殊性。首先，建筑產(chǎn)品的固定性和施工生產(chǎn)的流動性是區(qū)別于其他商品的根本特點；其次，是建筑產(chǎn)品的單體性和生產(chǎn)的單件性；再次，是一次性投資大。要求對建筑物的各類指標(biāo)必須一一規(guī)定清楚。

2、合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性。涉及主體復(fù)雜；項目復(fù)雜。要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內(nèi)容、實質(zhì)內(nèi)容僅三大塊：一是工期；二是質(zhì)量；三是價款。ＧＦ—1999?—0201示范文本的優(yōu)點：合法、公正、嚴(yán)密、可操作。形式上分為四大部分。其中第一部分為《協(xié)議書》，對標(biāo)的工程的概況、范圍、工期、質(zhì)量、價款、雙方承諾等最基本的方面作出約定；第二部分為《通用條款》,是根據(jù)法律、行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通用于建設(shè)工程施工的條款。第三部分為《專用條款》，是發(fā)包人與承建設(shè)工程施工合同的特點1、合同標(biāo)的物的特殊性。首先69包人法律、行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通用于建設(shè)工程施工的條款。第三部分為《專用條款》，是發(fā)包人與承包人雙方根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合具體工程實際，經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補充或修改。第四部分是三個附件：《承包人承攬工程項目一覽表》、《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》和《工程質(zhì)量保修書》，是雙方對這三個單項內(nèi)容的特別約定，也是整個合同的組成部分。

3、合同文件組合性、龐雜性，且有解釋順序。施工合同不像其他種類合同，僅一份協(xié)議，它是由一系列（10項）相互配套說明的合同文件組成的文件集合體。按通用條款優(yōu)先順序依次為協(xié)議書、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書及附件、專用條款、通用條款、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范及技術(shù)文件、圖紙、工程量清單、工程報價單或預(yù)算書以及合同履行中的商洽、變更。建設(shè)工程施工合同的特點包人法律、行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通用于建設(shè)工程70投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險71投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）1、考察業(yè)主資信（xx案）防范對策：聽其言，觀其行，查其實。考察注冊資本、目前經(jīng)營狀況、網(wǎng)上查詢訴訟及執(zhí)行情況、項目真實性、資金落實情況，法定代表人信譽等。2、低于成本價（負(fù)利潤）投標(biāo)（xx案）防范對策：科學(xué)預(yù)算、守住底線原則。建筑企業(yè)在投標(biāo)報價時，要定出最低的贏利目標(biāo)，當(dāng)?shù)谱畹偷内A利目標(biāo)線后達(dá)到成本線時，就可能引起經(jīng)濟風(fēng)險。所以說，最低的贏利目標(biāo)是一個底線，如投資方不能滿足時，可考慮拒絕對方。在確保經(jīng)濟利益的原則下，要對投資方的誠信和社會信譽度進(jìn)行評價和提出風(fēng)險對策，對其提出的條件要加以審查和研究，以防陷阱。同時應(yīng)提高決策程序，不能單純由項目經(jīng)投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）1、考察業(yè)主資72理說了算。3、違法招標(biāo)強行壓價問題（xx案）

建設(shè)工程施工合同往往通過招標(biāo)采購而締結(jié)合同，既要遵循《合同法》更要遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》，前者是一般法，后者是特別法。因此不允許在確定中標(biāo)人前后對合同的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行磋商談判。體現(xiàn)了投標(biāo)報價的特點必須一次性、密封性。而該高層住宅屬《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍中第（五）項中的商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；且施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；屬必須依法招投標(biāo)項目，不允許議標(biāo)。故要求簽約前調(diào)整報價是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》43條的。防范對策：要求對方承擔(dān)違法招標(biāo)的締約過失責(zé)任，有投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）理說了算。投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）73權(quán)訴訟撤銷或變更該報價，也可舉報投訴；若業(yè)主改變中標(biāo)人則構(gòu)成對我方侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，挽回?fù)p失。4、對一次包死風(fēng)險不做技術(shù)處理而盲目投標(biāo)（xx案、xx案等）防范對策：根據(jù)《建設(shè)項目工程結(jié)算編審規(guī)程》4.2.2條合同是工程結(jié)算的基礎(chǔ)和依據(jù)，故應(yīng)在通過合同談判價格將風(fēng)險調(diào)整因素約定在合同中。而回避一次包死的不利條款，應(yīng)在不影響相應(yīng)招標(biāo)的前提下，通過報價說明（要約）中潛在表達(dá)，利用建設(shè)部的規(guī)章，《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十三條發(fā)承包雙方在確定合同價時，應(yīng)當(dāng)考慮市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化對合同價的影響。報投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）權(quán)訴訟撤銷或變更該報價，也可舉報投訴；若業(yè)主改變中標(biāo)人則構(gòu)成74價說明中的潛在描述應(yīng)在談判中解決；去年元月4日陜建發(fā)[2009]3號《關(guān)于主要建筑材料價格風(fēng)險約定及調(diào)整的通知》，要求發(fā)包方和承包方在合同中約定建材漲價風(fēng)險。否則，不予備案。是有利于建筑企業(yè)改善合同價格條件，改變過度風(fēng)險的重要政策依據(jù)，一定要緊抓不放。5、墊資及利息不約定或高約定（xx案）防范對策：

（1）墊資時要求業(yè)主提供充分、適當(dāng)?shù)膿?dān)保（如銀行保函、抵押、第三人保證等）。

（2）通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給材料商和分包商。我國《合同法》規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓，建筑企業(yè)的工程款項的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給分包商和材料商不需經(jīng)業(yè)主同意，只需通知業(yè)主就行了。但債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須注意以下幾點：①分包合同、材投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）價說明中的潛在描述應(yīng)在談判中解決；去年元月4日陜建發(fā)[20075料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進(jìn)度款的支付額度。②分包工程的核對量和材料購銷的對帳要及時準(zhǔn)確。③分包合同和材料購銷合同應(yīng)明確約定：當(dāng)業(yè)主拖欠總包工程款的額度大于分包欠款或材料欠款比例時，或者由于非總包人原因致使總包工程款不能按合同規(guī)定的時間確認(rèn)時，分包商、材料商收到總包人債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，同意受讓債權(quán)額度為總包所欠分包或材料商的債務(wù)額度。

（3）涉及軟墊的也應(yīng)以確認(rèn)量與實際進(jìn)度付款額之間的差額應(yīng)在合同中約定貸款利息，同時對明墊應(yīng)轉(zhuǎn)化為民間借貸，增加一個自然人進(jìn)入合同，以規(guī)避高出銀行利息以上部分無效，較有利于風(fēng)險的防范。6、黑白合同風(fēng)險（xx案、xx案、xx案）投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進(jìn)度款的支付額76防范對策：

（1）備案合同（白合同）對結(jié)算造價有利，黑合同也有利，無論如何結(jié)算都有利才行，同時業(yè)主承諾表明簽訂兩份合同是基于業(yè)主逃避規(guī)費的違法性所致方可。

（2）白合同在投標(biāo)報價時只能減量而不能壓價，因為清單量變可調(diào)而價不能調(diào)。否則，黑白合同對施工企業(yè)極為不利。司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”這就是對“黑白合同”限制性，甚至是“懲罰性”規(guī)定。注意：這里有個黑白合同與正常變更的關(guān)系，涉及到投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）防范對策：投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）77了一個關(guān)鍵的界限區(qū)別，即中標(biāo)后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別。招標(biāo)投標(biāo)法是特別法，合同法是一般法，工程變更必須事出有因，同招標(biāo)時客觀情況相比發(fā)生的正常變化（比如工程量增減、政策、市場價格異常波動等）而非改變，而非主觀的無緣無故的任意增減。從理論上說重大的涉及中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容的變更簽證，仍應(yīng)進(jìn)行備案。至于變更簽證是否應(yīng)經(jīng)過備案，如何備案，目前尚無行政管理規(guī)定，據(jù)悉建設(shè)部正在研究制定這一新規(guī)定。原則上對于改變投標(biāo)報價、工期、質(zhì)量的實質(zhì)性變更應(yīng)備案方可變更，這樣就限制了業(yè)主。（3）對市場的不了解而隨意承諾放棄利益的“黑合同”帶來的陷阱還啟示我們：到一個新地區(qū)經(jīng)營必須了解其當(dāng)?shù)卦靸r、定額政策，材料（特別是地材）、人工價格情況。投標(biāo)報價及（談判）簽訂合同階段風(fēng)險（針對業(yè)主）了一個關(guān)鍵的界限區(qū)別，即中標(biāo)后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合78施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）79

1、一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打（xx案、xx案）(分因業(yè)主違約拖期、價格異常波動兩種情形)防范對策：（1）業(yè)主原因違約比如延期開工、圖紙遲延、工程進(jìn)度款支付遲延等，可依據(jù)《合同法》按違約提出調(diào)價索賠（xx學(xué)院7、9號樓當(dāng)時如此操作）。建筑造價是在政府指導(dǎo)價下通過競爭形成價格，《合同法》第六十三條執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）1、一次包死合同在履行中逆來順受被動挨打（xx案、xx80

（2）適用情勢變更原則，以情勢變化，顯失公平為由，申請變更合同內(nèi)容或解除合同，保護(hù)自己的利益。自2009年5月13日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》。本解釋對合同法施行后成立的合同發(fā)生糾紛的案件，本解釋施行后尚未終審的，具有溯及力。該解釋第二十六條規(guī)定合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢變更的解釋。施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）（2）適用情勢變更原則，以情勢變化，顯失公平為施工合同81A、情勢變更原則的概念情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當(dāng)事人的重大損害，在這種情況下雙方就應(yīng)重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實，如災(zāi)難、經(jīng)濟危機、政策調(diào)整等?？陀^事實的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷?，就不屬于情勢。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動。這種合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀基礎(chǔ)的變動有可能導(dǎo)致合同當(dāng)施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）A、情勢變更原則的概念施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（82事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。情勢變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平。此時適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當(dāng)事人雙方的利益失衡。在具體的司法實踐中，在確認(rèn)時應(yīng)該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關(guān)系障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。B、情勢變更原則的適用條件、效力情勢變更的適用條件：1、應(yīng)有情勢變更的事實；（金融危機）2、情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見；3、情勢變施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意83更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；4、情勢變更事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；5、如果繼續(xù)維持合同，則會對當(dāng)事人顯失公平。適用情勢變更原則對于當(dāng)事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務(wù)重新達(dá)到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的當(dāng)事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對合同自由的一種修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對合同內(nèi)容進(jìn)行變更，這顯然是對合同自治的干涉。因此，對于情勢變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請求，根據(jù)公平和誠實信用原則并結(jié)合案件實際進(jìn)行確定，而不能依職權(quán)直接進(jìn)行認(rèn)定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。解除合同的場施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；4、情勢變更事實發(fā)生于合同成立之84合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。一般兩個效力的層次不同，法院在認(rèn)定時應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。注意：《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當(dāng)事人可以變更或解除合同。所以，可以認(rèn)為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認(rèn)了情勢變更。早在《合同法》出臺前的1993年，最高人民法院印發(fā)的關(guān)于《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》的通知就提出，“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履85的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同?！倍逗贤ā烦雠_后的2002年，最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十七條也明確提出，“因情勢變更導(dǎo)致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風(fēng)險范疇，漲價部分應(yīng)由承包人承擔(dān)?！盋、相關(guān)概念的區(qū)別a、情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認(rèn)識何為商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象。兩者的不同之處在施工合同履行及結(jié)算階段風(fēng)險（針對業(yè)主）的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履86于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風(fēng)險屬于意外的風(fēng)險；而商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動所固有的風(fēng)險，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，一般的市場供求變化，價格漲落等屬于此類。（2）對兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風(fēng)險是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的發(fā)生。當(dāng)事人預(yù)見能力的判斷應(yīng)堅持客觀標(biāo)準(zhǔn)，即合同當(dāng)事人在訂立合同時所處