房地產(chǎn)開發(fā)中的常見法律風(fēng)險課件

房地產(chǎn)開發(fā)中的常見法律風(fēng)險及其防范對策楊明律師房地產(chǎn)開發(fā)中的常見法律風(fēng)險及其防范對策楊明律師1內(nèi)容大綱第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段第二部分房地產(chǎn)施工建造階段第三部分房地產(chǎn)銷售階段第四部分物業(yè)管理階段內(nèi)容大綱第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段2一、項目收購中的法律風(fēng)險二、項目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險三、項目轉(zhuǎn)讓的變通方式四、合作開發(fā)第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段一、項目收購中的法律風(fēng)險第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段3第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段一、項目收購中的法律風(fēng)險第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段一、項目收購中的法律風(fēng)險4（一）直接收購項目方式【案例1】2004年7月北京某房地產(chǎn)公司與一項目公司經(jīng)理邱源簽訂《某小區(qū)住宅項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并在支付了2000萬元定金后，未能按約受讓土地。原因是作為項目公司股東之一的香港公司的注冊資本尚未到位，該塊土地尚未過戶到項目公司名下。該項目根本不符合轉(zhuǎn)讓的條件。該公司報案后公安機關(guān)以合同詐騙罪立案，但一直未能將項目公司總經(jīng)理抓獲歸案，項目收購定金款亦未能追回。（一）直接收購項目方式【案例1】2004年7月北京某房地5（一）直接收購項目方式【項目標的風(fēng)險】

1、項目標的現(xiàn)狀風(fēng)險。如地理位置、交通條件、是否毛地、拆遷狀況等。2、項目合法性風(fēng)險?！痉婪秾Σ摺浚?）審查房地產(chǎn)項目的合法性。（2）確認是否符合上述法定轉(zhuǎn)讓條件。（3）調(diào)查項目開發(fā)情況。（4）避免收購毛地的風(fēng)險。（5）確認是否存在分層設(shè)立的土地使用權(quán)。（一）直接收購項目方式【項目標的風(fēng)險】【防范對策】6（二）通過收購項目公司的股權(quán)間接收購項目方式【案例2】新建房地產(chǎn)公司與利豐公司達成了股權(quán)收購協(xié)議。新建公司以5000萬元的對價收購了利豐公司在項目公司95%的股權(quán)，但在其接管項目公司運作項目不久就接到了法院的應(yīng)訴通知書。原來項目公司在一年前為利豐公司與銀行的8000萬元借款提供了保證擔保。項目公司名下的土地和在建工程均被法院以訴訟保全進行了查封，項目運作陷入困局。雖然新建公司和項目公司均可以依法向利豐公司追償，但由于利豐公司已經(jīng)資不抵債，新建公司的損失實際已無法挽回。（二）通過收購項目公司的股權(quán)間接收購項目方式【案例2】新建7（二）通過收購項目公司的股權(quán)間接收購項目方式【項目標的風(fēng)險】

標的公司對外擔保等或有負債的風(fēng)險加大【防范對策】除對項目本身的調(diào)查外，還要調(diào)查一切可能影響股權(quán)受讓方利益的因素。應(yīng)當主要從以下幾個方面考察：（1）標的公司的基本資料。

（2）標的公司的資質(zhì)等級及年檢情況。

（3）標的公司的經(jīng)營情況。

（4）標的公司股東的財務(wù)實力與履約能力情況。

（二）通過收購項目公司的股權(quán)間接收購項目方式【項目標的風(fēng)險8第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段二、項目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段二、項目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險9（一）、項目直接轉(zhuǎn)讓1、項目轉(zhuǎn)讓的特點：（1）時間點上是在取得商品房預(yù)售許可證之前，否則就可能是房屋轉(zhuǎn)讓。（2）項目轉(zhuǎn)讓是一種特殊的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存在如下區(qū)別：A范圍不同B價值不同

C權(quán)利義務(wù)不同

（一）、項目直接轉(zhuǎn)讓1、項目轉(zhuǎn)讓的特點：10（一）、項目直接轉(zhuǎn)讓【案例3】2000年浙江瑞安某房地產(chǎn)公司劉某伙同當?shù)亻_發(fā)區(qū)建設(shè)局長林某，共同從一家食品廠處以每畝30萬元的價格購地20畝，在未進行任何動工建設(shè)的情況下，于次年1月將該塊土地以每畝41.6萬元的價格轉(zhuǎn)賣給另一家房地產(chǎn)公司。林某利用其建設(shè)局長的身份協(xié)調(diào)國土局將土地證轉(zhuǎn)移到最終買家房地產(chǎn)公司名下。林某等三人共獲利262萬余元，案發(fā)后，林某三人被以非法倒賣土地使用權(quán)罪追究刑事責任。（一）、項目直接轉(zhuǎn)讓【案例3】2000年浙江瑞安某房地產(chǎn)公司11（一）項目直接轉(zhuǎn)讓【項目直接轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險

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轉(zhuǎn)讓方對項目轉(zhuǎn)讓時必須已完成了法定要求的投資，否則將視為炒賣土地，不僅轉(zhuǎn)讓合同無效，甚至存在刑事風(fēng)險?！痉婪秾Σ摺浚?）對行政變更的復(fù)雜性和稅費負擔要有充分了解。（2）項目轉(zhuǎn)讓合同無效的風(fēng)險。（3）避免刑事風(fēng)險，注意非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的構(gòu)成。

（一）項目直接轉(zhuǎn)讓【項目直接轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險】【防范對策12（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓1、項目公司轉(zhuǎn)讓的含義2、項目公司轉(zhuǎn)讓的優(yōu)勢

（1）手續(xù)簡便、成本低

（2）一般沒有項目轉(zhuǎn)讓法定轉(zhuǎn)讓條件的限制

（3）項目的經(jīng)營主體不發(fā)生變化（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓1、項目公司轉(zhuǎn)讓的含義13（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓【案例4】2008年12月25日、26日，上海地產(chǎn)富豪周小弟案在上海市第一中級人民法院開庭審理。其原為上海新世紀懿德房地產(chǎn)公司董事長，被指控涉嫌“故意傷害罪”和“挪用資金罪”，旗下的“懿德公司”則被控“非法倒賣土地使用權(quán)罪”和“對非國家工作人員行賄罪”當日同庭受審。

2001年5月，周小弟名下的新世紀公司出資2550萬元，與上?？h房地產(chǎn)總公司、上海中星(集團)有限公司合資成立了“懿德公司”。根據(jù)地方政府文件，浦東三林懿德地塊的2536畝土地建設(shè)立項立在懿德公司名下，但是直至案發(fā)時為止，這2536畝土地中，只有約338.7畝已經(jīng)拿到土地使用權(quán)證，其余2000余畝土地，尚未拿到土地證。因其他項目拖累，開發(fā)資金不足，懿德公司遂于

2001年9月、2002年5月先后與陽光公司西子公司簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，最終約定懿德公司將三林懿德地塊中的2036畝土地總價為11.8億元轉(zhuǎn)讓給陽光公司獨立開發(fā)，將三林懿德地塊中三魯路以西800畝土地總計5.2億元轉(zhuǎn)讓給西子公司開發(fā)。2008年5月30日，上海房地局發(fā)文將三林懿德地塊142.4萬平方米(約2136畝)的土地使用權(quán)收回，目前該地塊已經(jīng)重新納入浦東新區(qū)土地儲備中心。

以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式出讓土地，目前我國的法律法規(guī)尚處于空白地帶，一直以來有大量的實踐存在。如果該案成立，這無異于是懸在房地產(chǎn)商頭頂上的達摩克利斯之劍。（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓【案例4】2008年12月25日、26日14（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓【項目公司轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險

】

在項目本身不符合法定轉(zhuǎn)讓條件的情況下，項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在“以合法形式掩蓋非法目的”的風(fēng)險。

【防范對策】1、為審慎起見，對于只擁有單一項目的純粹項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，尤其是全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓，仍應(yīng)注意項目法定轉(zhuǎn)讓條件的限制。2、對于不符合完成投資總額25%等法定條件的項目，應(yīng)根據(jù)項目的具體情況，在現(xiàn)有法律框架下采取靈活務(wù)實的其他變通方案。

（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓【項目公司轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險】【防范對策】15第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段三、項目轉(zhuǎn)讓的變通方式

第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段三、項目轉(zhuǎn)讓的變通方式161、增資擴股方式（1）適用對象：適用于資金嚴重短缺需要引入投資者進行合作的房地產(chǎn)企業(yè)【案例5】（2）優(yōu)勢：可以便捷地實現(xiàn)股權(quán)融資功能，解決開發(fā)商的資金不足問題。尤其是可以充分利用修改后的《公司法》第三十五條的規(guī)定

1、增資擴股方式（1）適用對象：適用于資金嚴重短缺需要引入投173.1、增資擴股方式【案例5】A公司是一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，現(xiàn)有甲、乙兩股東，注冊資本金600萬元，擁有一個商品房開發(fā)項目，但在繳清土地價款、取得土地使用權(quán)證后，就無力繼續(xù)開發(fā)建設(shè)了。于是，甲、乙、丙三方簽訂增資擴股協(xié)議，由丙方以貨幣資金投資2400萬元到A公司并將注冊資本金提高到3000萬元，這樣，甲、乙享有的公司股權(quán)比例從原來的100%縮小為20%，另80%的股權(quán)即項目權(quán)益的80%轉(zhuǎn)由丙方享有了。這種方式除了需要辦理工商變更登記手續(xù)外，不需要向政府職能部門辦理項目用地、建設(shè)等方面的權(quán)屬變更登記手續(xù)。3.1、增資擴股方式【案例5】A公司是一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，現(xiàn)182、階段性股權(quán)融資方式

（1）適用對象：具有短期融資目的房地產(chǎn)企業(yè)。

（2）優(yōu)勢：由于系股權(quán)融資故不會增大資產(chǎn)負債率，不會影響后期貸款的獲得。

（3）操作模式2、階段性股權(quán)融資方式（1）適用對象：具有短期融資目的房地193、商品房包銷方式

（1）適用對象（2）操作模式。可以用包銷來代替項目轉(zhuǎn)讓，包銷人按包銷合同約定的時間分期分批支付包銷款等于變相的支付項目轉(zhuǎn)讓款或合作款，將項目轉(zhuǎn)讓合同中受讓方的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為包銷合同中包銷方對項目經(jīng)營管理的權(quán)利義務(wù)

（3）優(yōu)勢（4）法律依據(jù)和特征A包銷合同的委托方必然是房地產(chǎn)開發(fā)商，而受托方即包銷人按照《商品房銷售管理辦法》應(yīng)是房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)。B簽訂包銷合同的時間可以是在預(yù)售許可證取得之前或之后，均不影響合同的效力。C包銷價款的確定與支付問題允許由合同當事人意思自治。

3、商品房包銷方式（1）適用對象204、承包經(jīng)營方式

（1）兩種類型（2）優(yōu)勢（3）操作模式

（4）主要風(fēng)險4、承包經(jīng)營方式（1）兩種類型21第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段四、合作開發(fā)

第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段四、合作開發(fā)22（一）、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的定義與表現(xiàn)形式1、定義

2、表現(xiàn)形式：實踐中常見的聯(lián)建協(xié)議、參建協(xié)議、房屋合建合同、合作建房協(xié)議均屬于合作房地產(chǎn)合同

（二）合作開發(fā)的特征和種類1、特征：共同投資、共負盈虧

2、種類：共同成立項目公司、聯(lián)建方式、參建方式三種

（一）、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的定義與表現(xiàn)形式1、定義（二）合234.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險【案例6】甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責提供建設(shè)用地，不參與項目的建設(shè)管理，乙公司提供開發(fā)建設(shè)資金并進行項目管理，不論項目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付2000萬元的收益。4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險【案例6】甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合244.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險【案例7】大地公司與發(fā)展公司簽訂的聯(lián)建協(xié)議中約定：大地公司負責提供建設(shè)用地，并負責項目的建設(shè)管理，發(fā)展公司負責提供簽約后項目開發(fā)建設(shè)的全部資金并進行項目管理，不論項目是否贏利，大地公司均應(yīng)在房屋銷售完畢后十日內(nèi)向發(fā)展公司支付6000萬元的收益。4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險254.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險【案例8】新城房地產(chǎn)公司在取得國有土地使用證后因資金困難，遂與大華公司簽訂了聯(lián)建協(xié)議，大華公司負責全部的建設(shè)資金并完成20000平米的商品房建設(shè)，雙方按3比7的比例分享商品房的產(chǎn)權(quán)和收益。簽約后，大華公司繼續(xù)以新城公司的名義取得了建設(shè)工程施工許可證等相關(guān)證件。房屋建成進入銷售階段后，因項目地理位置的優(yōu)勢而銷售火爆，新城房地產(chǎn)公司要求提高收益份額，被大華公司拒絕。新城公司遂準備將商品房另行委托第三方銷售。見此情況，大華公司要求新城公司配合其按照約定比例將相應(yīng)房產(chǎn)過戶到自己名下，被新城公司回絕。大華公司無奈自行持聯(lián)建協(xié)議到房屋登記機關(guān)要求進行產(chǎn)權(quán)過戶，房屋登記機關(guān)以合作開發(fā)未履行審批手續(xù)，聯(lián)建協(xié)議沒有相應(yīng)備案為由予以拒絕。4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險【案例8】新城房地產(chǎn)公司在取得國有26（三）、合作開發(fā)的風(fēng)險及防范【法律風(fēng)險

】

1、合作開發(fā)的聯(lián)營性質(zhì)決定了參建、聯(lián)建協(xié)議不得設(shè)定保底條款，否則將據(jù)實認定合同性質(zhì)，并導(dǎo)致無效合同的出現(xiàn)。2、聯(lián)建協(xié)議不辦理審批、備案手續(xù)將導(dǎo)致提供資金的聯(lián)建方形成實質(zhì)上的參建方，無法對土地、房屋享有相應(yīng)物權(quán)，存在不能直接取得產(chǎn)權(quán)的重大風(fēng)險【防范對策】1）對于提供資金的聯(lián)建方來說，務(wù)必要通過審批、備案取得對項目的物權(quán)保障。

2）及時通過訴訟進行法律救濟。3）為保證聯(lián)建方的權(quán)益，盡可能通過設(shè)立項目公司的方式進行合作開發(fā)。

（三）、合作開發(fā)的風(fēng)險及防范【法律風(fēng)險】【防范對策】271、黑白合同的法律風(fēng)險與對策2、開發(fā)商該如何約定墊資施工3、工程未經(jīng)驗收合格，提前交付使用的風(fēng)險4、警惕施工合同中的默示條款，避免不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險

第二部分房地產(chǎn)施工建造階段1、黑白合同的法律風(fēng)險與對策第二部分房地產(chǎn)施工建造階段28【案例9】乙建筑公司投標成功后依據(jù)中標合同與甲開發(fā)公司簽訂了包工包料的建設(shè)工程施工合同，并報當?shù)亟ㄎM行了備案。乙公司進場施工之前，甲公司以鋼材等建材價格持續(xù)下降為由，與乙公司反復(fù)磋商，雙方達成了乙方在工程總承包價的基礎(chǔ)上讓利5%的意見，并重新簽署了一份施工合同作為乙方進場條件。新合同價比原合同的總承包價款降低120萬元，但未到當?shù)亟ㄎ瘋浒浮９こ炭⒐ず?，雙方因工程結(jié)算發(fā)生爭議而訴至法院。乙公司要求按照老合同結(jié)算工程價款。一黑白合同的法律風(fēng)險與對策【案例9】乙建筑公司投標成功后依據(jù)中標合同與甲開發(fā)公司簽訂了291、黑白合同的表現(xiàn)形式2、法律風(fēng)險《招標投標法》、《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》、《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：“以備案的中標合同為準

”

3、防范對策有利的新的施工合同、補充協(xié)議要及時到建設(shè)主管部門備案，以防止出現(xiàn)對己不利的黑白合同1、黑白合同的表現(xiàn)形式2、法律風(fēng)險330【案例10】2003年乙建筑公司在甲地產(chǎn)公司舉行的酒店項目施工招標中一舉中標。但雙方簽約時，甲公司要求乙公司前期墊資1000萬元施工，乙公司考慮到這是一個工程總額近5000萬元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求約定墊資年利率為6％。甲公司認為反正墊資條款為無效條款，約定利率也無妨，于是答應(yīng)了乙方的要求。然而墊資施工期結(jié)束后，甲公司因資金困難，未能償付墊資款。于是，乙公司無奈訴至法院，要求甲公司支付工程款并按約定利率支付相應(yīng)利息，同時依據(jù)合同法和司法解釋關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，要求對該賓館的進行拍賣優(yōu)先受償。二開發(fā)商該如何約定墊資施工

【案例10】2003年乙建筑公司在甲地產(chǎn)公司舉行的酒店項目施31Q：墊資條款是否有效？

【風(fēng)險分析】

《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》與最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋有矛盾——對墊資和墊資利息有約定

應(yīng)支持【防范對策】

墊資施工條款并非無效條款，如果涉及墊資施工，對于發(fā)包方而言，可以在合同中不約定利息Q：墊資條款是否有效？【風(fēng)險分析】32【案例11】2003年6月，甲地產(chǎn)公司作為發(fā)包人與乙建筑公司簽署了商品房建設(shè)的《建設(shè)工程施工合同》。合同約定了該工程質(zhì)量為合格。但是由于乙公司在施工中擅自改變工程涉及圖紙所規(guī)定的池底部承重臺須使用防滲硂而實際使用的是現(xiàn)場攪拌混凝土，導(dǎo)致2004年8月竣工驗收時，房屋地下室防水工程嚴重滲漏水，甲公司為此要求乙公司進行返工。但此時甲公司向客戶交付房屋的期限將至。于是，甲公司按商品房買賣合同的約定及時交付了房屋。交房后，地下室滲漏水的問題始終沒有得到解決。甲公司為此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款490萬元為由訴至法院。甲公司提出反訴，要求乙公司賠償因工程質(zhì)量問題給其造成的損失260萬元。三工程未經(jīng)驗收合格，提前交付使用的風(fēng)險

【案例11】2003年6月，甲地產(chǎn)公司作為發(fā)包人與乙建筑33使用不合格工程與按期交房的兩難選擇

【風(fēng)險分析】

建設(shè)工程司法解釋第13條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任”。

【建議】

1、開發(fā)商在對需要建筑工程提前交付使用時應(yīng)特別慎重，以避免因此喪失對工程質(zhì)量問題的有關(guān)權(quán)利。2、開發(fā)商要充分利用當事人意思自治原則，在施工合同中，就工程質(zhì)量出現(xiàn)問題作出有利約定。

使用不合格工程與按期交房的兩難選擇【風(fēng)34【案例12】2004年5月乙建筑公司與甲房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了總價款1300萬元的公寓建設(shè)施工合同，2005年10月工程竣工驗收合格后，甲公司尚有375萬元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款條件時是，由乙公司提交竣工結(jié)算報告交由甲公司按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》審核無誤后，甲公司支付其中的310萬元（其余款項作為工程質(zhì)量保證金）。乙公司于當年10月將竣工結(jié)算報告提交甲公司項目負責人后，甲公司遲遲未有回音。2006年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款項按合同的約定提請仲裁。仲裁中，甲公司提出其項目負責人即甲方代表已辭職離開公司，但甲方代表在乙方提交的工程結(jié)算報告時就表示了異議，現(xiàn)甲方不同意乙方提出的結(jié)算數(shù)額，要求乙方重新提交竣工結(jié)算文件。四警惕施工合同中的默示條款，避免不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險【案例12】2004年5月乙建筑公司與甲房地產(chǎn)開發(fā)公司簽35約定期限內(nèi)發(fā)包人不作為產(chǎn)生的法律后果

【風(fēng)險分析】

建設(shè)工程司法解釋第二十條明確規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！薄痉婪秾Σ摺?/p>

默示分為兩種，一為法律規(guī)定，二為合同約定。除了注意法律規(guī)定的默示條款外，甲方還要充分注意施工合同示范文本通用條款中有多處涉及默示的規(guī)定，避免因不作為而產(chǎn)生不利后果

約定期限內(nèi)發(fā)包人不作為產(chǎn)生的法律后果【36（一）階段性保證并非階段性的長期風(fēng)險（二）銷售廣告、宣傳資料過于具體而與事實不符的風(fēng)險（三）售后包租的風(fēng)險第三部分房地產(chǎn)銷售階段（一）階段性保證并非階段性的長期第三部分房地產(chǎn)銷售階段37（一）階段性保證并非階段性的長期風(fēng)險1、階段性保證的常見做法【案例13】林先生在向招行萬壽路支行申請辦理個人住房貸款后，連續(xù)數(shù)期未能依約向招行萬壽路支行履行還貸義務(wù)。此時，林先生的房產(chǎn)證已經(jīng)取得，并在設(shè)定抵押后由銀行取得了它項權(quán)利證書。招行萬壽路支行依據(jù)《個人住房抵押貸款合同》要求潤豐房地產(chǎn)公司承擔連帶保證責任未果，遂向法院提起訴訟。法院經(jīng)審理認為，貸款合同中約定的潤豐房地產(chǎn)公司所承擔“階段性保證責任”的保證期間早于主債務(wù)履行期限。根據(jù)《擔保法若干問題的解釋》的規(guī)定，此種情況應(yīng)視為保證期間沒有約定，潤豐房地產(chǎn)公司的保證期間應(yīng)為林先生全部貸款到期之日起6個月。法院同時根據(jù)《物權(quán)法》第176條關(guān)于被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，若債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)”規(guī)定，判決潤豐房地產(chǎn)公司就招行向林先生不能實現(xiàn)的債權(quán)部分承擔連帶保證責任。（一）階段性保證并非階段性的長期風(fēng)險1、階段性保證的常見做法38（一）階段性保證并非階段性的長期風(fēng)險【風(fēng)險成因】最高院關(guān)于適用《擔保法》若干問題的解釋第32條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月?！?/p>

【防范對策】1、以期房抵押代替開發(fā)商的階段性擔保責任。2、設(shè)立反擔保協(xié)議化解風(fēng)險。

（一）階段性保證并非階段性的長期風(fēng)險【風(fēng)險成因】39（二）銷售廣告、宣傳資料過于具體而與事

實不符的風(fēng)險【風(fēng)險成因】《最高院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應(yīng)當承擔違約責任?！?/p>

【防范對策】1、明確廣告宣傳的范圍和內(nèi)容

2、開發(fā)商應(yīng)對銷售合同和宣傳資料內(nèi)容進行審核，保證其真實性

3、注意在廣告中進行模糊化處理

（二）銷售廣告、宣傳資料過于具體而與事

40（三）售后包租的風(fēng)險

【案例14】清大房地產(chǎn)公司為了改變其開發(fā)的底商滯銷的局面，打出了售后包租的廣告，銷售情況大為改觀，在兩個月內(nèi)先后與19名客戶簽訂了《商品房買賣合同》并簽訂了《售后包租補充協(xié)議》。就在此時清大房地產(chǎn)公司收到了當?shù)亟ㄎ男姓幜P通知書，建委以違法售后包租銷售未竣工商品房為由，對清大公司罰款3萬元，并責令其限期改正。（三）售后包租的風(fēng)險【案例14】清大房地產(chǎn)公司為了改變其開41（三）售后包租的風(fēng)險【風(fēng)險成因】售后包租行為與開發(fā)商的返本銷售、分割拆零銷售行為一并被《商品房銷售管理辦法》列為開發(fā)商不得采取的銷售方式

【防范對策】要防范的主要是該種行為帶來的行政責任風(fēng)險。特別是在商品房未竣工的情況下，盡量不要采取售后包租的銷售方式

（三）售后包租的風(fēng)險【風(fēng)險成因】42【案例15】甲開發(fā)了數(shù)棟小高層，在開展銷售之前甲與乙物業(yè)管理公司簽訂了前期物業(yè)服務(wù)合同。房屋對外銷售后，乙一直進行著物業(yè)管理服務(wù)，但雙方?jīng)]有辦理書面物業(yè)交接手續(xù)，移交承接相關(guān)資料。后因管理原因水泵房漫水，造成業(yè)主地下室貨物損壞，業(yè)主為此訴至法院，要求甲、乙共同賠償損失。在訴訟中，乙以物業(yè)未交付也未實際管理為由拒絕承擔責任。法院查明雙方確實未辦理正式移交手續(xù)，但乙已實際進行了管理，同時甲選聘乙未經(jīng)招標程序。法院判決，甲乙雙方均對業(yè)主的損失承擔連帶責任，并就甲未經(jīng)招標擅自選聘乙的行為向當?shù)亟ㄎl(fā)出了司法建議書，甲被當?shù)亟ㄎ幰?萬元的罰款。第四部分

物業(yè)管理階段【案例15】甲開發(fā)了數(shù)棟小高層，在開展銷售之前甲與乙物業(yè)管理431【風(fēng)險成因】1、選聘前期物業(yè)公司存在未依法招標的法律風(fēng)險

2、未規(guī)范辦理物業(yè)交接手續(xù)導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)主體不明的風(fēng)險

2【防范對策】1、依法通過招標等法定程序選聘物業(yè)管理企業(yè)

2、與前期物業(yè)管理公司依法規(guī)范移交，雙方辦理交接手續(xù)，這樣，開發(fā)商才能及時將自己對物業(yè)的管護義務(wù)及時轉(zhuǎn)移給前期物業(yè)管理公司第四部分物業(yè)管理階段1【風(fēng)險成因】2【防范對策】第四部分物業(yè)管理階段44TheendTheend45房地產(chǎn)開發(fā)中的常見法律風(fēng)險及其防范對策楊明律師房地產(chǎn)開發(fā)中的常見法律風(fēng)險及其防范對策楊明律師46內(nèi)容大綱第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段第二部分房地產(chǎn)施工建造階段第三部分房地產(chǎn)銷售階段第四部分物業(yè)管理階段內(nèi)容大綱第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段47一、項目收購中的法律風(fēng)險二、項目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險三、項目轉(zhuǎn)讓的變通方式四、合作開發(fā)第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段一、項目收購中的法律風(fēng)險第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段48第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段一、項目收購中的法律風(fēng)險第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段一、項目收購中的法律風(fēng)險49（一）直接收購項目方式【案例1】2004年7月北京某房地產(chǎn)公司與一項目公司經(jīng)理邱源簽訂《某小區(qū)住宅項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并在支付了2000萬元定金后，未能按約受讓土地。原因是作為項目公司股東之一的香港公司的注冊資本尚未到位，該塊土地尚未過戶到項目公司名下。該項目根本不符合轉(zhuǎn)讓的條件。該公司報案后公安機關(guān)以合同詐騙罪立案，但一直未能將項目公司總經(jīng)理抓獲歸案，項目收購定金款亦未能追回。（一）直接收購項目方式【案例1】2004年7月北京某房地50（一）直接收購項目方式【項目標的風(fēng)險】

1、項目標的現(xiàn)狀風(fēng)險。如地理位置、交通條件、是否毛地、拆遷狀況等。2、項目合法性風(fēng)險?！痉婪秾Σ摺浚?）審查房地產(chǎn)項目的合法性。（2）確認是否符合上述法定轉(zhuǎn)讓條件。（3）調(diào)查項目開發(fā)情況。（4）避免收購毛地的風(fēng)險。（5）確認是否存在分層設(shè)立的土地使用權(quán)。（一）直接收購項目方式【項目標的風(fēng)險】【防范對策】51（二）通過收購項目公司的股權(quán)間接收購項目方式【案例2】新建房地產(chǎn)公司與利豐公司達成了股權(quán)收購協(xié)議。新建公司以5000萬元的對價收購了利豐公司在項目公司95%的股權(quán)，但在其接管項目公司運作項目不久就接到了法院的應(yīng)訴通知書。原來項目公司在一年前為利豐公司與銀行的8000萬元借款提供了保證擔保。項目公司名下的土地和在建工程均被法院以訴訟保全進行了查封，項目運作陷入困局。雖然新建公司和項目公司均可以依法向利豐公司追償，但由于利豐公司已經(jīng)資不抵債，新建公司的損失實際已無法挽回。（二）通過收購項目公司的股權(quán)間接收購項目方式【案例2】新建52（二）通過收購項目公司的股權(quán)間接收購項目方式【項目標的風(fēng)險】

標的公司對外擔保等或有負債的風(fēng)險加大【防范對策】除對項目本身的調(diào)查外，還要調(diào)查一切可能影響股權(quán)受讓方利益的因素。應(yīng)當主要從以下幾個方面考察：（1）標的公司的基本資料。

（2）標的公司的資質(zhì)等級及年檢情況。

（3）標的公司的經(jīng)營情況。

（4）標的公司股東的財務(wù)實力與履約能力情況。

（二）通過收購項目公司的股權(quán)間接收購項目方式【項目標的風(fēng)險53第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段二、項目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段二、項目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險54（一）、項目直接轉(zhuǎn)讓1、項目轉(zhuǎn)讓的特點：（1）時間點上是在取得商品房預(yù)售許可證之前，否則就可能是房屋轉(zhuǎn)讓。（2）項目轉(zhuǎn)讓是一種特殊的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存在如下區(qū)別：A范圍不同B價值不同

C權(quán)利義務(wù)不同

（一）、項目直接轉(zhuǎn)讓1、項目轉(zhuǎn)讓的特點：55（一）、項目直接轉(zhuǎn)讓【案例3】2000年浙江瑞安某房地產(chǎn)公司劉某伙同當?shù)亻_發(fā)區(qū)建設(shè)局長林某，共同從一家食品廠處以每畝30萬元的價格購地20畝，在未進行任何動工建設(shè)的情況下，于次年1月將該塊土地以每畝41.6萬元的價格轉(zhuǎn)賣給另一家房地產(chǎn)公司。林某利用其建設(shè)局長的身份協(xié)調(diào)國土局將土地證轉(zhuǎn)移到最終買家房地產(chǎn)公司名下。林某等三人共獲利262萬余元，案發(fā)后，林某三人被以非法倒賣土地使用權(quán)罪追究刑事責任。（一）、項目直接轉(zhuǎn)讓【案例3】2000年浙江瑞安某房地產(chǎn)公司56（一）項目直接轉(zhuǎn)讓【項目直接轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險

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轉(zhuǎn)讓方對項目轉(zhuǎn)讓時必須已完成了法定要求的投資，否則將視為炒賣土地，不僅轉(zhuǎn)讓合同無效，甚至存在刑事風(fēng)險?！痉婪秾Σ摺浚?）對行政變更的復(fù)雜性和稅費負擔要有充分了解。（2）項目轉(zhuǎn)讓合同無效的風(fēng)險。（3）避免刑事風(fēng)險，注意非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的構(gòu)成。

（一）項目直接轉(zhuǎn)讓【項目直接轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險】【防范對策57（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓1、項目公司轉(zhuǎn)讓的含義2、項目公司轉(zhuǎn)讓的優(yōu)勢

（1）手續(xù)簡便、成本低

（2）一般沒有項目轉(zhuǎn)讓法定轉(zhuǎn)讓條件的限制

（3）項目的經(jīng)營主體不發(fā)生變化（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓1、項目公司轉(zhuǎn)讓的含義58（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓【案例4】2008年12月25日、26日，上海地產(chǎn)富豪周小弟案在上海市第一中級人民法院開庭審理。其原為上海新世紀懿德房地產(chǎn)公司董事長，被指控涉嫌“故意傷害罪”和“挪用資金罪”，旗下的“懿德公司”則被控“非法倒賣土地使用權(quán)罪”和“對非國家工作人員行賄罪”當日同庭受審。

2001年5月，周小弟名下的新世紀公司出資2550萬元，與上?？h房地產(chǎn)總公司、上海中星(集團)有限公司合資成立了“懿德公司”。根據(jù)地方政府文件，浦東三林懿德地塊的2536畝土地建設(shè)立項立在懿德公司名下，但是直至案發(fā)時為止，這2536畝土地中，只有約338.7畝已經(jīng)拿到土地使用權(quán)證，其余2000余畝土地，尚未拿到土地證。因其他項目拖累，開發(fā)資金不足，懿德公司遂于

2001年9月、2002年5月先后與陽光公司西子公司簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，最終約定懿德公司將三林懿德地塊中的2036畝土地總價為11.8億元轉(zhuǎn)讓給陽光公司獨立開發(fā)，將三林懿德地塊中三魯路以西800畝土地總計5.2億元轉(zhuǎn)讓給西子公司開發(fā)。2008年5月30日，上海房地局發(fā)文將三林懿德地塊142.4萬平方米(約2136畝)的土地使用權(quán)收回，目前該地塊已經(jīng)重新納入浦東新區(qū)土地儲備中心。

以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式出讓土地，目前我國的法律法規(guī)尚處于空白地帶，一直以來有大量的實踐存在。如果該案成立，這無異于是懸在房地產(chǎn)商頭頂上的達摩克利斯之劍。（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓【案例4】2008年12月25日、26日59（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓【項目公司轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險

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在項目本身不符合法定轉(zhuǎn)讓條件的情況下，項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在“以合法形式掩蓋非法目的”的風(fēng)險。

【防范對策】1、為審慎起見，對于只擁有單一項目的純粹項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，尤其是全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓，仍應(yīng)注意項目法定轉(zhuǎn)讓條件的限制。2、對于不符合完成投資總額25%等法定條件的項目，應(yīng)根據(jù)項目的具體情況，在現(xiàn)有法律框架下采取靈活務(wù)實的其他變通方案。

（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓【項目公司轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險】【防范對策】60第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段三、項目轉(zhuǎn)讓的變通方式

第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段三、項目轉(zhuǎn)讓的變通方式611、增資擴股方式（1）適用對象：適用于資金嚴重短缺需要引入投資者進行合作的房地產(chǎn)企業(yè)【案例5】（2）優(yōu)勢：可以便捷地實現(xiàn)股權(quán)融資功能，解決開發(fā)商的資金不足問題。尤其是可以充分利用修改后的《公司法》第三十五條的規(guī)定

1、增資擴股方式（1）適用對象：適用于資金嚴重短缺需要引入投623.1、增資擴股方式【案例5】A公司是一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，現(xiàn)有甲、乙兩股東，注冊資本金600萬元，擁有一個商品房開發(fā)項目，但在繳清土地價款、取得土地使用權(quán)證后，就無力繼續(xù)開發(fā)建設(shè)了。于是，甲、乙、丙三方簽訂增資擴股協(xié)議，由丙方以貨幣資金投資2400萬元到A公司并將注冊資本金提高到3000萬元，這樣，甲、乙享有的公司股權(quán)比例從原來的100%縮小為20%，另80%的股權(quán)即項目權(quán)益的80%轉(zhuǎn)由丙方享有了。這種方式除了需要辦理工商變更登記手續(xù)外，不需要向政府職能部門辦理項目用地、建設(shè)等方面的權(quán)屬變更登記手續(xù)。3.1、增資擴股方式【案例5】A公司是一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，現(xiàn)632、階段性股權(quán)融資方式

（1）適用對象：具有短期融資目的房地產(chǎn)企業(yè)。

（2）優(yōu)勢：由于系股權(quán)融資故不會增大資產(chǎn)負債率，不會影響后期貸款的獲得。

（3）操作模式2、階段性股權(quán)融資方式（1）適用對象：具有短期融資目的房地643、商品房包銷方式

（1）適用對象（2）操作模式?？梢杂冒N來代替項目轉(zhuǎn)讓，包銷人按包銷合同約定的時間分期分批支付包銷款等于變相的支付項目轉(zhuǎn)讓款或合作款，將項目轉(zhuǎn)讓合同中受讓方的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為包銷合同中包銷方對項目經(jīng)營管理的權(quán)利義務(wù)

（3）優(yōu)勢（4）法律依據(jù)和特征A包銷合同的委托方必然是房地產(chǎn)開發(fā)商，而受托方即包銷人按照《商品房銷售管理辦法》應(yīng)是房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)。B簽訂包銷合同的時間可以是在預(yù)售許可證取得之前或之后，均不影響合同的效力。C包銷價款的確定與支付問題允許由合同當事人意思自治。

3、商品房包銷方式（1）適用對象654、承包經(jīng)營方式

（1）兩種類型（2）優(yōu)勢（3）操作模式

（4）主要風(fēng)險4、承包經(jīng)營方式（1）兩種類型66第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段四、合作開發(fā)

第一部分房地產(chǎn)前期開發(fā)階段四、合作開發(fā)67（一）、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的定義與表現(xiàn)形式1、定義

2、表現(xiàn)形式：實踐中常見的聯(lián)建協(xié)議、參建協(xié)議、房屋合建合同、合作建房協(xié)議均屬于合作房地產(chǎn)合同

（二）合作開發(fā)的特征和種類1、特征：共同投資、共負盈虧

2、種類：共同成立項目公司、聯(lián)建方式、參建方式三種

（一）、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的定義與表現(xiàn)形式1、定義（二）合684.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險【案例6】甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責提供建設(shè)用地，不參與項目的建設(shè)管理，乙公司提供開發(fā)建設(shè)資金并進行項目管理，不論項目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付2000萬元的收益。4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險【案例6】甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合694.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險【案例7】大地公司與發(fā)展公司簽訂的聯(lián)建協(xié)議中約定：大地公司負責提供建設(shè)用地，并負責項目的建設(shè)管理，發(fā)展公司負責提供簽約后項目開發(fā)建設(shè)的全部資金并進行項目管理，不論項目是否贏利，大地公司均應(yīng)在房屋銷售完畢后十日內(nèi)向發(fā)展公司支付6000萬元的收益。4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險704.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險【案例8】新城房地產(chǎn)公司在取得國有土地使用證后因資金困難，遂與大華公司簽訂了聯(lián)建協(xié)議，大華公司負責全部的建設(shè)資金并完成20000平米的商品房建設(shè)，雙方按3比7的比例分享商品房的產(chǎn)權(quán)和收益。簽約后，大華公司繼續(xù)以新城公司的名義取得了建設(shè)工程施工許可證等相關(guān)證件。房屋建成進入銷售階段后，因項目地理位置的優(yōu)勢而銷售火爆，新城房地產(chǎn)公司要求提高收益份額，被大華公司拒絕。新城公司遂準備將商品房另行委托第三方銷售。見此情況，大華公司要求新城公司配合其按照約定比例將相應(yīng)房產(chǎn)過戶到自己名下，被新城公司回絕。大華公司無奈自行持聯(lián)建協(xié)議到房屋登記機關(guān)要求進行產(chǎn)權(quán)過戶，房屋登記機關(guān)以合作開發(fā)未履行審批手續(xù)，聯(lián)建協(xié)議沒有相應(yīng)備案為由予以拒絕。4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險【案例8】新城房地產(chǎn)公司在取得國有71（三）、合作開發(fā)的風(fēng)險及防范【法律風(fēng)險

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1、合作開發(fā)的聯(lián)營性質(zhì)決定了參建、聯(lián)建協(xié)議不得設(shè)定保底條款，否則將據(jù)實認定合同性質(zhì)，并導(dǎo)致無效合同的出現(xiàn)。2、聯(lián)建協(xié)議不辦理審批、備案手續(xù)將導(dǎo)致提供資金的聯(lián)建方形成實質(zhì)上的參建方，無法對土地、房屋享有相應(yīng)物權(quán)，存在不能直接取得產(chǎn)權(quán)的重大風(fēng)險【防范對策】1）對于提供資金的聯(lián)建方來說，務(wù)必要通過審批、備案取得對項目的物權(quán)保障。

2）及時通過訴訟進行法律救濟。3）為保證聯(lián)建方的權(quán)益，盡可能通過設(shè)立項目公司的方式進行合作開發(fā)。

（三）、合作開發(fā)的風(fēng)險及防范【法律風(fēng)險】【防范對策】721、黑白合同的法律風(fēng)險與對策2、開發(fā)商該如何約定墊資施工3、工程未經(jīng)驗收合格，提前交付使用的風(fēng)險4、警惕施工合同中的默示條款，避免不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險

第二部分房地產(chǎn)施工建造階段1、黑白合同的法律風(fēng)險與對策第二部分房地產(chǎn)施工建造階段73【案例9】乙建筑公司投標成功后依據(jù)中標合同與甲開發(fā)公司簽訂了包工包料的建設(shè)工程施工合同，并報當?shù)亟ㄎM行了備案。乙公司進場施工之前，甲公司以鋼材等建材價格持續(xù)下降為由，與乙公司反復(fù)磋商，雙方達成了乙方在工程總承包價的基礎(chǔ)上讓利5%的意見，并重新簽署了一份施工合同作為乙方進場條件。新合同價比原合同的總承包價款降低120萬元，但未到當?shù)亟ㄎ瘋浒?。工程竣工后，雙方因工程結(jié)算發(fā)生爭議而訴至法院。乙公司要求按照老合同結(jié)算工程價款。一黑白合同的法律風(fēng)險與對策【案例9】乙建筑公司投標成功后依據(jù)中標合同與甲開發(fā)公司簽訂了741、黑白合同的表現(xiàn)形式2、法律風(fēng)險《招標投標法》、《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》、《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：“以備案的中標合同為準

”

3、防范對策有利的新的施工合同、補充協(xié)議要及時到建設(shè)主管部門備案，以防止出現(xiàn)對己不利的黑白合同1、黑白合同的表現(xiàn)形式2、法律風(fēng)險375【案例10】2003年乙建筑公司在甲地產(chǎn)公司舉行的酒店項目施工招標中一舉中標。但雙方簽約時，甲公司要求乙公司前期墊資1000萬元施工，乙公司考慮到這是一個工程總額近5000萬元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求約定墊資年利率為6％。甲公司認為反正墊資條款為無效條款，約定利率也無妨，于是答應(yīng)了乙方的要求。然而墊資施工期結(jié)束后，甲公司因資金困難，未能償付墊資款。于是，乙公司無奈訴至法院，要求甲公司支付工程款并按約定利率支付相應(yīng)利息，同時依據(jù)合同法和司法解釋關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，要求對該賓館的進行拍賣優(yōu)先受償。二開發(fā)商該如何約定墊資施工

【案例10】2003年乙建筑公司在甲地產(chǎn)公司舉行的酒店項目施76Q：墊資條款是否有效？

【風(fēng)險分析】

《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》與最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋有矛盾——對墊資和墊資利息有約定

應(yīng)支持【防范對策】

墊資施工條款并非無效條款，如果涉及墊資施工，對于發(fā)包方而言，可以在合同中不約定利息Q：墊資條款是否有效？【風(fēng)險分析】77【案例11】2003年6月，甲地產(chǎn)公司作為發(fā)包人與乙建筑公司簽署了商品房建設(shè)的《建設(shè)工程施工合同》。合同約定了該工程質(zhì)量為合格。但是由于乙公司在施工中擅自改變工程涉及圖紙所規(guī)定的池底部承重臺須使用防滲硂而實際使用的是現(xiàn)場攪拌混凝土，導(dǎo)致2004年8月竣工驗收時，房屋地下室防水工程嚴重滲漏水，甲公司為此要求乙公司進行返工。但此時甲公司向客戶交付房屋的期限將至。于是，甲公司按商品房買賣合同的約定及時交付了房屋。交房后，地下室滲漏水的問題始終沒有得到解決。甲公司為此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款490萬元為由訴至法院。甲公司提出反訴，要求乙公司賠償因工程質(zhì)量問題給其造成的損失260萬元。三工程未經(jīng)驗收合格，提前交付使用的風(fēng)險

【案例11】2003年6月，甲地產(chǎn)公司作為發(fā)包人與乙建筑78使用不合格工程與按期交房的兩難選擇

【風(fēng)險分析】

建設(shè)工程司法解釋第13條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任”。

【建議】

1、開發(fā)商在對需要建筑工程提前交付使用時應(yīng)特別慎重，以避免因此喪失對工程質(zhì)量問題的有關(guān)權(quán)利。2、開發(fā)商要充分利用當事人意思自治原則，在施工合同中，就工程質(zhì)量出現(xiàn)問題作出有利約定。

使用不合格工程與按期交房的兩難選擇【風(fēng)79【案例12】2004年5月乙建筑公司與甲房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了總價款1300萬元的公寓建設(shè)施工合同，2005年10月工程竣工驗收合格后，甲公司尚有375萬元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款條件時是，由乙公司提交竣工結(jié)算報告交由甲公司按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》審核無誤后，甲公司支付其中的310萬元（其余款項作為工程質(zhì)量保證金）。乙公司于當年10月將竣工結(jié)算報告提交甲公司項目負責人后，甲公司遲遲未有回音。2006年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款項按合同的約定提請仲裁。仲裁中，甲公司提出其項目負責人即甲方代表已辭職離開公司，但甲方代表在乙方提交的工程結(jié)算報告時就表示了異議，現(xiàn)甲方不同意乙方提出的結(jié)算數(shù)額，要求乙方重新提交竣工結(jié)算文件。四警惕施工合同中的默示條款，避免不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險【案例12】2004年5月乙建筑公司與甲房地產(chǎn)開發(fā)公司簽80約定期限內(nèi)發(fā)包人不作為產(chǎn)生的法律后果

【風(fēng)險分析】

建設(shè)工程司法解釋第二十條明確規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！薄痉婪秾Σ摺?/p>

默示分為兩種，一為法律規(guī)定，二為合同約定。除了注意法律規(guī)定的默示條款外，甲方還要充分注意施工合同示范文本通用條款中有多處涉及默示的規(guī)定，避免因不作為而產(chǎn)生不利后果

約定期限內(nèi)發(fā)包人不作為產(chǎn)生的法律后果【81（一）階段性保證并非階段性的長期風(fēng)險（二）銷售廣告、宣傳資料過于具體而與事實不符的風(fēng)險（三）售后包租的風(fēng)險第三部分房地