關(guān)于用人單位背法消除了勞動合同 法律責(zé)任

關(guān)于用人單位背法消除了勞動合同法律責(zé)任

[內(nèi)容摘要]背法消除了勞動合同，不同于依法消除了勞動合同；背法消除了勞動合同的賠償，不同于依法消除了勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。追究用人單位背法消除了勞動合同的賠償責(zé)任，主要適用《背抗〈勞動法〉有關(guān)勞動合同劃定的賠償辦法》第3條的劃定；法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋劃定可以參照適用《背抗以及消除了勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的劃定的，從其劃定。本文來源于，2012年最新免費(fèi)論文，轉(zhuǎn)載請注明出處。[關(guān)鍵詞]勞動合同、勞動合同的消除了、背法消除了勞動合同、法律責(zé)任、背約金、賠償損失、繼承施行[引言]《勞動法》第一七條第二款劃定：勞動合同依法訂立刻擁有法律束縛力，當(dāng)事人必須施行勞動合同劃定的義務(wù)。勞動法賦與勞動合同法律束縛力的同時(shí)，也賦與勞動合同當(dāng)事人有條件的單方消除了權(quán)以及協(xié)商消除了權(quán)，同時(shí)還明確劃定了用人單位不患上消除了勞動合同的尤為情景。勞動合同當(dāng)事人消除了勞動合同，必須符正當(dāng)律劃定的條件，施行法律劃定的程序，不患上隨意消除了勞動合同?，F(xiàn)實(shí)中，患上多用人單位仰仗自己的強(qiáng)勢地位，隨意或者果斷地消除了勞動合同，嚴(yán)峻侵害了處于弱勢地位的勞動者的正當(dāng)權(quán)益。司法實(shí)踐中[一]，對于用人單位背法消除了勞動合同應(yīng)該如何承擔(dān)法律責(zé)任及其法律適用題目，不論是勞動爭議仲裁委員會，還是人民法院，可能是適用《背抗以及消除了勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[一九九四]四八一號，下列簡稱《補(bǔ)償辦法》）的劃定入行裁判，而少用《背抗〈勞動法〉有關(guān)勞動合同劃定的賠償辦法》（勞部發(fā)[一九九五]二二三號，下列簡稱《賠償辦法》）的劃定。筆者以為，勞動爭議仲裁委員會以及人民法院如此裁判，不相符勞動法的立法主旨，也不相符《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章的劃定?，F(xiàn)實(shí)中，很少有人對于勞動爭議仲裁委員會以及人民法院的裁判說不，也很少有人就有關(guān)題目入行鉆研以及探討。本文依據(jù)筆者多年從事勞動法題目鉆研的理論以及代辦代理勞動爭議案件的實(shí)踐，試圖對于用人單位背法消除了勞動合同應(yīng)該如何承擔(dān)法律責(zé)任及其法律適用與完美題目入行初步探討，以期使正當(dāng)權(quán)益遭到損害的處于弱勢地位的勞動者患上到妥善而適量的營救。本文探討的用人單位背法消除了勞動合同的法律責(zé)任，主要是指經(jīng)濟(jì)責(zé)任，即用人單位因毛病背抗勞動法律、法規(guī)的劃定或者勞動合同的約定，并造成勞動者必然的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)損失機(jī)，所應(yīng)承擔(dān)的施行給付、賠償損失的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任。1、用人單位背法消除了勞動合同的現(xiàn)狀及其發(fā)生原由

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動瓜葛、明確雙方權(quán)力以及義務(wù)的協(xié)定。勞動合同的消除了，是指勞動合同訂產(chǎn)后還沒有全體施行以前，由于某種原由導(dǎo)致勞動合統(tǒng)1方或者雙方當(dāng)事人提早殲滅勞動瓜葛的法律行徑。勞動合同的消除了分為法定消除了以及約定消除了兩種[二]。背法消除了勞動合同，是指當(dāng)事人背抗法律劃定的條件以及程序單方消除了勞動合同。本文所稱用人單位背法消除了勞動合同，包孕背抗法律的劃定消除了消除了勞動合同以及背抗勞動合同的約定消除了勞動合同兩種情景?！秳趧臃ā返?104條劃定了勞動合同當(dāng)事人雙方協(xié)商1致可以消除了勞動合同；第2105條劃定了用人單位對于勞動者給予差錯性解雇的條件；第2106條劃定了用人單位對于勞動者給予非差錯性解雇的條件及程序；第2107條劃定了用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員的條件以及程序；第2109條劃定了用人單位不患上消除了勞動合同的尤為情景。現(xiàn)實(shí)中，患上多用人單位疏忽法律的劃定，隨意或者果斷地消除了勞動合同，嚴(yán)峻侵害了勞動者的正當(dāng)權(quán)益。

依據(jù)勞動以及社會保障部、國家統(tǒng)計(jì)局每一一年度《勞動以及社會保障事業(yè)發(fā)鋪統(tǒng)計(jì)公報(bào)》統(tǒng)計(jì)，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年延續(xù)爬升：一九九八年為九．四萬件；一九九九年為一二萬件；二000年為一三．五萬件；二00一年為一五．五萬；二00二年為一八．四萬件；二00三年預(yù)計(jì)二一萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位背法消除了勞動合同而引起的勞動爭議案件占了相稱大的比例。

（1）用人單位背法消除了勞動合同的主要表現(xiàn)

一．濫用關(guān)于試用期的單方消除了權(quán)。在沒有約定試用期，或者者試用期的約定背法，或者者已經(jīng)過了試用期的情況下，仍以試用期內(nèi)不相符錄用條件為由，消除了與勞動者的勞動合同。

二．濫用關(guān)于背抗勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的單方消除了權(quán)。在沒有企業(yè)規(guī)章制度，或者者規(guī)章制度背法；或者者規(guī)章制度沒有公示；或者者背紀(jì)行為稍微的情況下，以勞動者嚴(yán)峻背抗勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度為由，消除了與勞動者的勞動合同。

三．濫用經(jīng)濟(jì)性裁員的單方消除了權(quán)。在不相符經(jīng)濟(jì)性裁員條件以及程序的情況下，消除了與勞動者的勞動合同。

四．濫用工資獎金分配權(quán)以及勞動用工治理權(quán)。隨意對于勞動者調(diào)崗、降職、減薪，假設(shè)勞動者不聽從支配或者1兩天不上班，用人單位就以勞動者不聽從支配或者曠工為由予以解雇；或者者強(qiáng)制勞動者自動離任。

五．濫用關(guān)于勞動者不能勝任工作的單方消除了權(quán)。隨意調(diào)動勞動者工作崗位或者入步定額尺度，借口勞動者不能勝任工作而消除了與勞動者的勞動合同。

六．隨意解雇“3期”女職工以及在醫(yī)療期內(nèi)的勞動者。良多用人單位覺患上處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工以及處于醫(yī)療期內(nèi)的勞動者對于單位是1種負(fù)累，總是千方百計(jì)找借口解雇或者者強(qiáng)行解雇。

七．解雇勞動者不出具任何書面通知或者抉擇。當(dāng)爭議產(chǎn)生后，這些用人單位去去不承認(rèn)是單位解雇勞動者，而稱是勞動者自動離任。

用人單位背法消除了勞動合同的表現(xiàn)形勢還有良多，如濫用關(guān)于嚴(yán)峻失職，對于單位利益造成重大侵害的單方消除了權(quán)；濫用關(guān)于“客觀情況”產(chǎn)生重大變化的單方消除了權(quán)等等。乃至不以任何理由，只依據(jù)老板及個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的好惡，或者打擊報(bào)復(fù)，或者因人際瓜葛，強(qiáng)行解雇老板或者個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)“不順眼”的勞動者。

（2）發(fā)生上述情況的主要原由

一．市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)競爭日益劇烈，患上多企業(yè)為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，背法解雇勞動者，以維護(hù)企業(yè)利益。

二．某些企業(yè)主或者高層治理者，勞動法律意識以及履約意識淡薄，不重視勞動法以及勞動合同的遵照。

三．某些企業(yè)主或者高層治理者，過錯理解企業(yè)的工資獎金分配權(quán)以及用工自主權(quán)，以為企業(yè)有權(quán)依據(jù)經(jīng)營狀態(tài)以及治理需要隨意裁減員工或者調(diào)崗、降職、減新。

四．患上多企業(yè)對于企業(yè)規(guī)章制度的正當(dāng)性、合理性及其效勞發(fā)生過錯熟識，以為勞動者必須遵照企業(yè)的規(guī)章制度，而不問企業(yè)規(guī)章制度合理正當(dāng)與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴(yán)峻背抗勞動紀(jì)律以及企業(yè)規(guī)章制度為由解雇稍微背紀(jì)的勞動者。

五．勞動監(jiān)察執(zhí)法不公、不力，對于用人單位的背法行徑睜只眼閉只眼，對于勞動者的投訴愛理不理，乃至偏袒用人單位，助長了用人單位的背法行徑。

六．勞動爭議仲裁委員會以及人民法院對于用人單位背法消除了勞動合同的勞動爭議案件的裁判，存在種種過錯以及不公，患上可能是偏袒用人單位的，也助長了用人單位的背法行徑。

七．勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在缺點(diǎn)、不足以及沖突，1些用人單位成心鉆法律空子消除了勞動合同，且不給或者少給勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償，有時(shí)勞動監(jiān)察部分、勞動爭議仲裁委員會以及人民法院也感到莫衷一是，無可奈何。

在此，重點(diǎn)就仲裁判決以及法院裁決存在過錯以及不公的題目，結(jié)合兩個(gè)有代表性的勞動爭議案例作下說明。

一．案例1

申述人胡小姐，二000年五月一五日入進(jìn)深圳市某通信股份有限公司擔(dān)負(fù)會計(jì)1職。二00二年六月一三日，胡小姐相符規(guī)劃生養(yǎng)生養(yǎng)第1胎。二00二年一一月六日，公司無端將處于哺乳期內(nèi)的胡小姐口頭解雇，并且沒有給胡小姐任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償。胡小姐二00二年一二月一二日向深圳市某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，哀求裁令公司支付其消除了勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未提早1個(gè)月通知消除了勞動合同的代通知金[三]以及哺乳期間的工資。

二00三年四月三日，仲裁委員會作出判決，只支撐了胡小姐經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的哀求，駁歸了胡小姐關(guān)于代通知金以及哺乳期間工資的哀求。仲裁委員會不支撐胡小姐關(guān)于代通知金的訴求，理由是該訴求不相符應(yīng)該支付代通知金的法定情景。仲裁委員會不支撐胡小姐關(guān)于哺乳期工資的訴求，理由是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴求與哺乳期工資的訴求，是兩項(xiàng)互相矛盾的訴求，不應(yīng)同時(shí)患上到支撐。仲裁委員匯適用的法律根據(jù)是《勞動法》第二九條以及《補(bǔ)償辦法》的劃定。

二．案例2

申述人張某，二000年六月五日入進(jìn)深圳市某禮品有限公司擔(dān)負(fù)生產(chǎn)部副經(jīng)理1職，勞動合同到二00二年六月九日才期滿。二00一年八月九日，公司以“架構(gòu)重整”為由書面解雇張某，且未提早1個(gè)月通知，只按張某的工作年限給其1個(gè)半月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

張某不服公司的解雇以及補(bǔ)償抉擇，于二00一年八月二八日向深圳市某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，哀求裁令公司支付其未提早1個(gè)月通知消除了勞動合同的代通知金、勞動合同期滿前剩余期間一0個(gè)月的工資。二00一年一一月一五日，仲裁委員會作出判決，駁歸了張某的全體申述哀求，理由是張某人被解雇后未請求歸公司上班，視同“由用人單位提出，雙方協(xié)商1致消除了勞動合同”的情景，公司已經(jīng)依法支付張某消除了勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，張某哀求支付代通知金以及勞動合同期滿前剩余期間的工資沒法律根據(jù)。適用的法律根據(jù)是《補(bǔ)償辦法》第五條。

張某不服仲裁判決，于二00一年一一月二0日向深圳市某區(qū)人民法院起訴。二00二年一月二五日，某區(qū)人民法院作出1審裁決，支撐張某關(guān)于代通知金的哀求，駁歸其請求支付勞動合同期滿前剩余期間一0個(gè)月工資的訴訟哀求。

分析上述案例可知，勞動爭議仲裁委員會的判決以及人民法院的裁決存在以下過錯以及不公：1是適用法律過錯，兩個(gè)案例都是背法消除了勞動合同，本應(yīng)適用《賠償辦法》來計(jì)算賠償尺度，而仲裁判決以及法院裁決，卻適用《補(bǔ)償辦法》來計(jì)算賠償尺度，因《補(bǔ)償辦法》的尺度是依法消除了勞動合同的補(bǔ)償尺度；2是顯失公平，按廣東、深圳處所性法計(jì)劃定，用人單位根據(jù)《勞動法》第2106條的3種情景消除了勞動合同，沒有提早1個(gè)月通知勞動者的，應(yīng)多付勞動者1個(gè)月工資的代通知金。而案例1、2中的用人單位背法解雇勞動者，一樣沒有提早1個(gè)月通知勞動者，反而不必支撐勞動者代通金；3是有背勞動法關(guān)于對于“3期”女職工執(zhí)行特殊維護(hù)的劃定，依法，女職工在“3期”內(nèi)，用人單位不患上隨意消除了勞動合同，而案例1中的用人單位隨意解雇哺乳期內(nèi)的女職工，仲裁委員會竟然不支撐女職工關(guān)于哺乳期工資的仲裁哀求；4是把本屬單方消除了勞動合同的情景，認(rèn)定為協(xié)商消除了勞動合同的情景，案例2明明是用人單位單方書面解雇勞動者，勞動爭議仲裁委員會竟因勞動者不請求繼承施行勞動合同，就認(rèn)定本應(yīng)是單方消除了勞動合同的情景為雙方協(xié)商1致消除了勞動合同。

由于勞動爭議仲裁委員會判決以及人民法院裁決的過錯以及不公，減輕了用人單位背法消除了勞動合同所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，使用人單位覺患上，背法消除了勞動合同與依法消除了勞動合同的賠償或者補(bǔ)償是1個(gè)樣，解雇“3期”女職工與解雇普通員工的賠償或者補(bǔ)償是1個(gè)樣，乃至前者的賠償比后者的賠償還要少，天然，用人單位就會不惜采納非法手腕解雇勞動者（包孕3期女工）。

2、用人單位承擔(dān)背法消除了勞動合同法律責(zé)任的形勢及賠償規(guī)模

法律責(zé)任，是指由于背法行徑、背約行徑或者由于法律的劃定而應(yīng)經(jīng)受的某種不利的法律后果。背抗勞動法的責(zé)任形勢有行政責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任以及刑事責(zé)任[四]。前面已經(jīng)說，本文探討的用人單位背法消除了勞動合同的法律責(zé)任，主要是指經(jīng)濟(jì)責(zé)任。經(jīng)濟(jì)責(zé)任，是勞動合同當(dāng)事人承擔(dān)勞動法律責(zé)任的主要形勢，其主要方式有支付背約金、賠償損失以及繼承施行。

（1）背約金。背約金是指當(dāng)事人1方不施行合同的約定時(shí)，依法律劃定或者合同約定向?qū)τ诜街Ц侗厝粩?shù)額金錢的責(zé)任形勢。依據(jù)背約金的性質(zhì)，背約金可分為賠償性背約金以及懲罰性背約金。賠償性背約金是指旨在填補(bǔ)1方因另1方背約所遭到的實(shí)際損失而約定的背約金；懲罰性背約金是指對于背約行徑入行懲罰，數(shù)額可以大于守約方實(shí)際損失的背約金。依據(jù)國家對于背約金的干涉干與程度，背約金可為分約定背約金以及法定背約金兩種。凡是以合同約定的背約金，就屬于約定背約金；由法律劃定的背約金，就屬于法定背約金。原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干題目的通知》（勞部發(fā)[一九九六]三五五號，下列簡稱《通知》）第三條劃定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定背約金。這1劃定確立了背約金是我國承擔(dān)勞動合同背約責(zé)任的方式。目前我國勞動法律法規(guī)還未對于背抗勞動合同的背約金性質(zhì)以及適用條件作出詳細(xì)劃定。

（2）賠償損失。賠償損失是指1方當(dāng)事人背法背約造成對于方損失機(jī)，應(yīng)以其相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)給予補(bǔ)償?！秳趧臃ā返诰虐藯l劃定，用人單位背抗本法的劃定消除了勞動合同，對于勞動者造成侵害的，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任?！秳趧臃ā芬苑傻男蝿荽_立了賠償損失是我國承擔(dān)勞動合同背約責(zé)任的方式。這是承擔(dān)勞動合同背法責(zé)任的主要方式。對于用人單位背法消除了勞動合同的賠償規(guī)模以及數(shù)額計(jì)算，我國《勞動法》未作詳細(xì)劃定。我國《民法通則》以及《合同法》對于背抗合同的賠償責(zé)任，確立了賠償實(shí)際損失原則?！睹穹ㄍ▌t》第一一二條劃定：“當(dāng)事人1方背抗合同的賠償責(zé)任，應(yīng)該相稱于另1方于是所遭到的損失”。即請求賠償金額應(yīng)相稱于因背抗合同釀成的實(shí)際損失，包孕沒有取患上的那種假設(shè)債務(wù)人施行了合同便可以夠取患上的利益?！逗贤ā返谝灰蝗龡l更為明確地劃定了實(shí)際損失的規(guī)模：“當(dāng)事人1方不施行合同義務(wù)或者者施行合同義務(wù)不相符約定，給對于方造成損失的，損失賠償額應(yīng)該相稱于因背約所釀成的損失，包孕合同施行后可以獲取的利益，但不患上超過背抗合統(tǒng)1方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者者應(yīng)該預(yù)見到的因背抗合同可能釀成的損失”。即實(shí)際損失包孕可患上利益損失。

為明確用人單位背法消除了勞動合同的賠償責(zé)任，《賠償辦法》第三條作了詳細(xì)劃定：（一）造成勞動者工資收進(jìn)損失的，按勞動者本人應(yīng)患上工資收進(jìn)支付給勞動者，并加付應(yīng)患上工資收進(jìn)二五%的賠償用度；（二）造成勞動者勞動維護(hù)待遇損失的，應(yīng)按國家劃定補(bǔ)足勞動者的勞動維護(hù)津貼以及用品；（三）造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除了按國家劃定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付勞動者相稱于醫(yī)療用度二五%的賠償用度；（四）造成女職工以及未成年工身體健康侵害的，除了按國家劃定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付相稱于其醫(yī)療用度二五%的賠償用度（五）勞動合同約定的其他賠償用度。

法律界對于《賠償辦法》第三條第（一）項(xiàng)中“勞動者本人應(yīng)患上工資收進(jìn)”如何理解，有3種觀點(diǎn)。1種觀點(diǎn)以為，應(yīng)患上工資收進(jìn)是指勞動者已經(jīng)經(jīng)付出勞動而應(yīng)患上的工資收進(jìn)；第2種觀點(diǎn)以為，應(yīng)患上工資收進(jìn)包孕勞動者已經(jīng)經(jīng)付出勞動應(yīng)患上的工資收進(jìn)以及還沒有付出勞動但假設(shè)繼承施行勞動合同至合同期滿可患上的工資收進(jìn)；第3種觀點(diǎn)以為，應(yīng)患上工資收進(jìn)是指因用人單位背抗法律法規(guī)或者勞動合同的約定，消除了勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收進(jìn)。第3種觀點(diǎn)實(shí)際是《勞動以及社會保障部辦公廳關(guān)于用人單位背抗勞動合同劃定有關(guān)賠償辦法題目的復(fù)函》（勞社廳函[二00一]二三八號，下列簡稱《復(fù)函》）的解釋。筆者認(rèn)同第3種觀點(diǎn)。理由是，所謂背法消除了勞動合同的賠償責(zé)任，是勞動合同背法消除了后才承擔(dān)的法律責(zé)任，而勞動者已經(jīng)經(jīng)付出勞動應(yīng)患上的工資收進(jìn)，與用人單位背法消除了勞動合同的行徑無關(guān)。筆者以為，依據(jù)《勞動法》、《賠償辦法》以及《復(fù)函》的劃定以及立法主旨，對于用人單位背法消除了勞動合同的侵害賠償規(guī)模，也應(yīng)同《民法通則》、《合同法》1樣，適用賠償實(shí)際損失原則，實(shí)際損失包孕可患上利益損失，最少應(yīng)賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全體勞動報(bào)酬。只有這樣，才能有效遏制用人單位隨意消除了勞動合同的行徑；只有這樣，才能體現(xiàn)我國勞動法維護(hù)勞動者正當(dāng)權(quán)益的立法主旨；也只有這樣，才能體現(xiàn)勞動合同的法律束縛力?，F(xiàn)實(shí)中，外國患上多國家的勞動立法也確立了賠償實(shí)際損失原則。如法國勞動法劃定：只有在雙方協(xié)定、1方犯有嚴(yán)峻毛病或者不可抗力時(shí)，才能消除了還沒有到期的勞動合同；假設(shè)雇主背抗這1劃定，雇員有權(quán)患上到侵害賠償，數(shù)額最少為雇員至合同期滿應(yīng)患上到的勞動報(bào)酬[五]。

為體現(xiàn)《勞動法》、《工會法》等法律法規(guī)對于女職工以及參加工會活動的職工的特殊維護(hù)，賠償實(shí)際損失原則也有例外情況，即受特殊維護(hù)的勞動者被用人單位背法解雇時(shí)，其所患上賠償可以大于實(shí)在際損失。《工會法》第5102條劃定，職工因參加工會活動、工會工作職員因施行工會法劃定的職責(zé)而被消除了勞動合同的，由勞動行政部分責(zé)令恢復(fù)其工作，并補(bǔ)發(fā)被消除了勞動合同期間應(yīng)患上的報(bào)酬，或者者責(zé)令給予本人年收進(jìn)2倍的賠償；《最高人民法院關(guān)于在民事審判工作中適用〈中華人民共以及國工會法〉若干題目的解釋》（法釋[二00三]一一號，下稱《工會法解釋》）第6條入1步明確劃定，人民法院審理觸及職工以及工會工作職員因參加工會活動或者者施行工會法劃定的職責(zé)而被消除了勞動合同的勞動爭議案件，可以依據(jù)當(dāng)事人的哀求裁判用人單位恢復(fù)其工作，并補(bǔ)發(fā)被消除了勞動合同期間應(yīng)患上的報(bào)酬；或者者依據(jù)當(dāng)事人的哀求裁判用人單位給予本人年收進(jìn)2倍的賠償，并參照《補(bǔ)償辦法》第8條的劃定給予消除了勞動合同時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)行〈中華人民共以及國主婦權(quán)益保障法〉若干劃定》（下稱《深圳劃定》）第一七條也劃定：用人單位背法解雇“3期”女職工拒不矯正的，發(fā)給女職工勞動合同期滿前剩余期間的全體勞動報(bào)酬以及國家劃定的生活貼補(bǔ)費(fèi)（同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）。

筆者以為，《賠償辦法》第三條關(guān)于用人單位背法消除了勞動合同的賠償責(zé)任的劃定，當(dāng)然有其不足的地方，但基本上還是明確以及合理的，也擁有可操縱性的。對于用人單位背法消除了勞動合同的賠償責(zé)任，應(yīng)適用《賠償辦法》的劃定，而不宜適用《補(bǔ)償辦法》的劃定（只有消除了事實(shí)勞動瓜葛，才可參照《補(bǔ)償辦法》計(jì)算補(bǔ)償或者賠償）。賠償勞動者的損失，應(yīng)以賠償實(shí)際損失為原則（實(shí)際損失包孕可患上利益損失）；為體現(xiàn)特殊維護(hù)以及對于背法行徑的懲戒，法律、法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋劃定賠償數(shù)額大于勞動者實(shí)際損失（包孕賠償金以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可以兼患上）的，應(yīng)從其劃定。

《深圳劃定》明確劃定，用人單位背法解雇“3期”女職工的，應(yīng)該同時(shí)支付職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及哺乳期工資。案例1中仲裁判決僅適用《補(bǔ)償辦法》的劃定，只支撐胡小姐經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴求，而不支撐胡小姐哺乳期工資的訴求是過錯的，另不支撐胡小姐代通知金的訴求也是過錯的。案件2中仲裁判決以及法院裁決適用《補(bǔ)償辦法》的劃定，而不適用《賠償辦法》的劃定，不支撐張某請求支付勞動合同期滿前剩余期間可患上勞動報(bào)酬的哀求也是過錯的。

（3）繼承施行。繼承施行是指背抗合同的當(dāng)事人不管是否是已經(jīng)經(jīng)承擔(dān)賠償金或者背約金責(zé)任，都必須依據(jù)對于方的請求，并在自己能夠施行的條件下，對于原合同未施行的部門繼承依照請求施行。我國《民法通則》以及《合同法》以法律的形勢確立了繼承施行是我國承擔(dān)合同背約責(zé)任的方式?！睹穹ㄍ▌t》第一一一條劃定：“當(dāng)事人1方不施行合同義務(wù)或者者施行合同義務(wù)不相符約定條件的，另1方有權(quán)請求施行或者者采納補(bǔ)救措施，并有權(quán)請求賠償損失”?！逗贤ā返谝?七條劃定：“當(dāng)事人1方不施行合同義務(wù)或者者施行合同義務(wù)不相符約定的，應(yīng)該承擔(dān)繼承施行、采納補(bǔ)救措施或者者賠償損失等背約責(zé)任”。繼承施行又稱實(shí)際施行，擁有強(qiáng)迫性。繼承施行責(zé)任，是受合同所要實(shí)現(xiàn)的目的抉擇的，是合同實(shí)際施行原則在責(zé)任制度上的體現(xiàn)。只要有繼承施行合同的要求以及可能時(shí)，當(dāng)事人就應(yīng)該繼承施行合同。我國《勞動法》未明確劃定繼承施行為承擔(dān)背抗勞動合同責(zé)任的方式。但《工會法》第5102條以及《工會法解釋》第6條劃定，因參加工會活動或者者施行工會法劃定的職責(zé)而被消除了勞動合同的職工，既可以請求繼承施行勞動合同，也能夠請求賠償損失?，F(xiàn)實(shí)中，外國患上多國家的勞動立法也劃定了勞動合同的繼承施行原則。如根據(jù)英國衡平法的劃定，法院可頒發(fā)“施行令”，強(qiáng)迫背約的雇主繼承施行合同至合同期限屆滿[六]。

繼承施行作為承擔(dān)合同背約責(zé)任的1種方式以及合同背約營救的1種手腕，當(dāng)然我國《勞動法》未予劃定，但從合同法原理、勞動法的立法主旨、工會法及工會法解釋的精神以及我國勞動合同施行的現(xiàn)狀考慮，對于用人單位背法消除了勞動合同的責(zé)任承擔(dān)形勢適用繼承施行原則意義重大。在目前我國勞動力盡對于過剩，就業(yè)機(jī)會越來越少的情況下，要有效地維護(hù)處于弱勢地位的勞動者的正當(dāng)權(quán)益，除了了責(zé)令背法消除了勞動合同的用人單位賠償勞動者實(shí)際損失外，還應(yīng)依據(jù)勞動者的請求，強(qiáng)迫背法解勞動合同的用人單位繼承施行勞動合同。實(shí)際操縱中，強(qiáng)迫用人單位繼承施行勞動合同，還必須相符以下條件：

一．用人單位必須存在背法消除了勞動合同的行徑

繼承施行作為承擔(dān)合同背法背約責(zé)任的1種方式，必須要有背法背約行徑的存在。要強(qiáng)迫用人單位繼承施行勞動合同，必須以用人單位存在背法消除了勞動合同的行徑為前提。

二．必須是勞動者請求繼承施行勞動合同

現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)勞動者與用人單位產(chǎn)生勞動爭議后，勞動者再歸原單位工作，難免匯合作不痛快，乃至有些用人單位會記恨于曾經(jīng)投訴過單位的勞動者，還會繼承找機(jī)會以及借口再次解雇勞動者。所以有些勞動者會選擇患上到適量的賠償后，不愿再歸原單位工作。從維護(hù)勞動者的正當(dāng)權(quán)益動身，繼承施行原則的適用應(yīng)以勞動者提出施行請求為前提。

三．用人單位必須有條件能夠繼承施行勞動合同

勞動合同的繼承施行必須存在能夠繼承施行的客觀條件，假設(shè)由于客觀情況的變化而使勞動合同不能施行，則不能強(qiáng)迫用人單位繼承施行勞動合同，如出現(xiàn)用人單位瀕臨破產(chǎn)、依法解散或者者被依法撤銷等客觀不能施行的情況時(shí)。3、現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺點(diǎn)、不足及其完美建議

（1）現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺點(diǎn)以及不足

不可否認(rèn)，現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章還存在著缺點(diǎn)、不足、沖突以及不合理的處所，法律劃定的缺點(diǎn)也是發(fā)生背法現(xiàn)象以及司法凌亂的原由。筆者以為，現(xiàn)有勞動法劃定最少存在以下缺點(diǎn)以及不足：

一．對于能否適用繼承施行的責(zé)任方式及其適用條件以及用人單位拒盡施行勞動合同時(shí)如何處理等有關(guān)題目未作出明確劃定。以至司法實(shí)踐中缺少操縱性，有支撐勞動者繼承施行勞動合同哀求的裁判，也有不支撐勞動者繼承施行勞動合同哀求的裁判。有些用人單位對于責(zé)令其繼承施行勞動合同的裁判拒不施行時(shí)，在強(qiáng)迫履行進(jìn)程中會碰到難于履行的題目。

二．對于背約金的性質(zhì)、數(shù)額規(guī)模及適用規(guī)模未作明確劃定。以至現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)勞動合同雙方當(dāng)事人隨意約定背約金的情況。司法實(shí)踐中，有依據(jù)背約金的補(bǔ)償性質(zhì)入行的裁判，也有依據(jù)背約金的懲罰性質(zhì)入行的裁判，以至統(tǒng)1情景出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。

三．對于賠償損失的規(guī)模、賠償數(shù)額的計(jì)算法子等劃定不明或者劃定不合理。以至司法實(shí)踐中，不論是背法消除了勞動合同，還是依法消除了勞動合同，可能是依據(jù)《補(bǔ)償辦法》的劃定入行裁判。如此1來，就會出現(xiàn)象本文案例1這類顯著不公的情況。

四．對于“3期”女工、未成年工、醫(yī)療期員工、工傷員工如何特殊維護(hù)劃定不明。當(dāng)用人單位強(qiáng)行解雇這些受特殊維護(hù)的勞動者時(shí)，如何賠償他們的損失，不同的仲裁員或者法官會有不同的觀點(diǎn)，以至司法實(shí)踐中出現(xiàn)5花8門的裁判。

五。對于用人單位未提早1個(gè)月通知消除了勞動合同，應(yīng)否支付勞動者1個(gè)月工資作為補(bǔ)償，《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章均未作劃定（只是有些地法子規(guī)作了劃定）。以至司法實(shí)踐中出現(xiàn)兩種不同的裁判，有支撐勞動者該項(xiàng)哀求的，也有不支撐勞動者哀求的。

六．對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與侵害賠償可否同時(shí)兼患上劃定不明。如像本文案例1背法解雇哺乳期女職工的情況，司法實(shí)踐中存在3種裁判結(jié)果：1種是只賠償經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；1種是只賠償哺乳期工資；1種是哺乳期工資與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金同時(shí)賠償。

七．對于用人單位迫使勞動者消除了勞動合同的情景、賠償責(zé)任及適用條件劃定不明或者不全（筆者以為，這類情況，用人單位的賠償責(zé)任應(yīng)與背法消除了勞動合同的情況相同）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干題目的解釋》（法釋[二00一]二四號，下稱《解釋》）第105條劃定了幾種因用人單位的背法行徑迫使勞動者提出消除了勞動合同的，用人單位應(yīng)該支付勞動者的勞動報(bào)酬以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金的情景。但對于現(xiàn)實(shí)生活中最多見的用人單位不為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)以及不依法支付勞動者工傷、醫(yī)療待遇等情景迫使勞動者提出消除了勞動合同，應(yīng)否支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及賠償金劃定不明。對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及賠償金的支付尺度也劃定不明，如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可否超過一二個(gè)月工資？應(yīng)否支付1個(gè)月工資的代通知金？賠償金如何計(jì)算？等等，均未作明確劃定。

（2）完美用人單位背法消除了勞動合同法律責(zé)任劃定的建議

應(yīng)絕快制訂《勞動合同法》，然后廢除了《賠償辦法》以及《補(bǔ)償辦法》兩個(gè)規(guī)章，將兩個(gè)規(guī)章的內(nèi)容修改完美后并進(jìn)《勞動合同法》中，在《勞動合同法》中以法律條文的形勢，明確劃定用人單位背法消除了勞動合同的法律責(zé)任。

一．劃定用人單位承擔(dān)背法消除了勞動合同法律責(zé)任的形勢以及方式。其中經(jīng)濟(jì)責(zé)任的方式主要包孕支付背約金、賠償損失以及繼承施行勞動合同。

二．劃定背約金的性質(zhì)、數(shù)額規(guī)模以及適用規(guī)模。為體現(xiàn)對于背法行徑的懲罰，建議將背約金定性為懲罰性背約金，背約金的數(shù)額可以大于勞動者的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失；為體現(xiàn)背約金的合理性，并依據(jù)勞動合同不同于經(jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)，對于背約金的約定劃定1個(gè)合理規(guī)模；劃定只要用人單位消除了勞動合同不符正當(dāng)律的劃定以及勞動合同的約定，即形成背法背約，勞動者即有權(quán)請求背法的用人單位支付背約金。

三．劃定賠償損失的規(guī)模以及賠償數(shù)額的計(jì)算法子。侵害賠償規(guī)模應(yīng)包孕工資、福利、社會保險(xiǎn)待遇、勞動維護(hù)待遇、工傷待遇、醫(yī)療待遇、女職工以及未成工特殊維護(hù)待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償用度。賠償數(shù)額的計(jì)算，1般以賠償實(shí)際損失為原則，但為體現(xiàn)法律對于特殊勞動者的特殊維護(hù)以及對于背法行徑的懲戒，假設(shè)用人單位背法解雇的是受特殊維護(hù)的勞動者，則劃定用人單位除了賠償勞動者實(shí)際損失外，還應(yīng)參照《補(bǔ)償辦法》第8條的劃定支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（即參照《工會法解釋》第6條劃定）。假設(shè)用人單位拒盡賠償，則應(yīng)加付賠償數(shù)額二五%的額外賠償用度。工資收進(jìn)損失的計(jì)算應(yīng)包孕勞動合同期滿前剩余期間的可患上工資收進(jìn)；勞動合同期滿而醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期未滿的，工資應(yīng)計(jì)至醫(yī)療期、哺乳期滿。

四．劃定適用繼承施行責(zé)任方式的條件。劃定只要勞動者請求繼承施行勞動合同，而用人單位又能夠繼承施行勞動合同的，勞動爭議仲裁委員會以及人民法院應(yīng)該裁判用人單位繼承施行勞動合同。為使裁判患上以順利施行，對于用人單位可能拒盡施行勞動合同時(shí)的工資支付同時(shí)作出裁判（以消除了勞動合同前一二個(gè)月的均勻工資計(jì)付）。劃定假設(shè)用人單位拒盡施行勞動合同，則勞動者有權(quán)哀求人民法院強(qiáng)行從用人單位的銀行帳戶中劃撥勞動者的應(yīng)患上工資。

五．對于代通知金題目作出明確劃定。除了雙方協(xié)商1致消除了勞動合同外，用人單位消除了無差錯勞動者的勞動合同，未提早1個(gè)月通知勞動者的，均應(yīng)支付勞動者1個(gè)月工資作為賠償。

六．劃定協(xié)商消除了勞動合同必須有明確的書面協(xié)定。為免用人單位與勞動者就是否是協(xié)商消除了及由誰先提出消除了勞動合同產(chǎn)生爭議，應(yīng)劃定協(xié)商消除了勞動合同必須有明確的書面協(xié)定，協(xié)定應(yīng)明確由誰先提出消除了勞動合同。假設(shè)用人單位與勞動者未就勞動合同的消除了達(dá)成屬于協(xié)商1致消除了的書面協(xié)義，勞動爭議仲裁委員會以及人民法院均不能認(rèn)定勞動合同是雙方協(xié)商1致消除了。

七．劃定對因而單位解雇還是勞動者自動離任而產(chǎn)生的勞動爭議，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。為免用人單位解雇勞動者不出具書面證實(shí)，產(chǎn)生爭議時(shí)卻稱是勞動者自動離任，應(yīng)劃定此類勞動爭議，執(zhí)行舉證責(zé)任倒置，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位的舉證責(zé)任，不是證實(shí)勞動者沒有上班，而是證實(shí)用人單位曾經(jīng)對于勞動者的自動離任行徑作出過書面處理。

八．劃定用人單位有如下情景之1，迫使勞動者提出消除了勞動合同的，按用人單位背法消除了勞動合同的劃定承擔(dān)賠償責(zé)任：（1）以暴力、威逼或者者非法限制人身自由的手腕逼迫勞動的；（2）未按勞動合同約定支付勞動報(bào)酬或者者提供勞動條件的；（3）盤剝或者者無端拖欠勞動者工資的；（4）拒不支付勞動者延長工作時(shí)間工資報(bào)酬的；（5）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY尺度支付勞動者工資的；（6）不為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；（7）不依法支付勞動者工傷、醫(yī)療待遇的。

[結(jié)論]維護(hù)處于弱勢地位的勞動者的正當(dāng)權(quán)益，是勞動法的立法主旨。不論是完美勞動立法，還是勞動執(zhí)法、司法，都應(yīng)體現(xiàn)這1立法主旨。為體現(xiàn)這1立法主旨，勞動法賦與用人單位對于勞動合同的單方