國際商法講義

第一章概述.國際商法概念及其調(diào)整對象.國際商事關(guān)系的含義和特征.國際商法的國際法淵源和國內(nèi)法淵源.兩大法系的主要特征、區(qū)別及發(fā)展趨向.中國現(xiàn)行的民商法律制度迅速發(fā)展的對外經(jīng)濟關(guān)系，使中國的企業(yè)常常要同外國的企業(yè)、投資者和進出口商打交道。如中國企業(yè)向國外進口商出售自己的產(chǎn)品，或者從國外購進自己所需的產(chǎn)品、機器、設備，中國的企業(yè)獲準制造或銷售某一國外的知名品牌等等。在上述活動中，中外當事人之間是一種什么關(guān)系，他們相互間一旦發(fā)生法律糾紛將如何解決等等，所有這樣一些問題在學習了國際商法概述以后，你將得到一個初步的答案。國際商法的調(diào)整對象國際商法概念解析1、國際商法首先是法，是規(guī)范人們國際商事活動的法。法是由國家制定或認可的行為規(guī)范。同道德、（黨的）紀律、制度、守則等行為規(guī)范比起來，法的作用范圍廣，任何公民和社會組織都必須遵守，而且體現(xiàn)國家意志，靠國家強制力保證其實施。在法的幾千年的發(fā)展中，法律體系日趨龐大，法律結(jié)構(gòu)不斷完善，從而法所調(diào)整的社會關(guān)系的范圍不斷擴大?，F(xiàn)代法律體系不僅有公法和私法之分，而且由刑法、民法、商法、行政法、經(jīng)濟法、訴訟法等法律部門構(gòu)成，不僅有憲法、法律、行政法規(guī)以及制定法、判例法等不同的法律淵源，而且由國內(nèi)法和國際法構(gòu)成。國際商法就是現(xiàn)代法律體系中一個重要的法律部門或組成部分。2、國際商法屬于民商法和私法范疇。在法產(chǎn)生和發(fā)展的早期，各國的法律大多是民刑不分、諸法合一的。商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的發(fā)展，使自由竟爭、等價交換、公平交易成了社會經(jīng)濟生活的主旋律，調(diào)整自然人、企業(yè)法人等平等主體之間的財產(chǎn)和人身關(guān)系的民（商）法成為獨立的法律部門。這一要求在西方國家的自由資本主義時期首先得以實現(xiàn):法國民法典、德國民法典等標志著民法發(fā)展的黃金時期。由于人們的商事活動同其他民事活動一樣，也是在平等的自然人、法人之間展開的，商事主體就是平等的民事主體，因此，民法的原則和規(guī)范既可以調(diào)整平等主體之間的非商事關(guān)系，也可以調(diào)整他們之間的商事關(guān)系。例如合同自由原則，既適用于非商事活動的婚姻自主、捐贈自愿，也適用于商事活動中的買賣自由，借貸自愿。因此，在英國、美國等許多國家，規(guī)范平等主體之間商事活動的商法是包念在民法之中的，即民商法合一。當然，也有一些國家，如法國、德國等國，在民法之外專門有調(diào)整平等主體之間商事關(guān)系的商法立法。但是，無論是民法還是商法，不管是民商法合一還是分立，由于法律關(guān)系的主體主要是平等的自然人和法人，法律所保護的主要是平等商事主體或其他民事主體具有私人性質(zhì)的合法利益，因此，在大陸法系的傳統(tǒng)中，民商法是歸于私法范疇之內(nèi)的。國際商法作為法律，是各國當事人在國際商事活動中必須遵守的規(guī)則，它主要地不是規(guī)范國家或政府的經(jīng)濟、政治、外交等行為，而是規(guī)范不同國家的自然人或法人的商事行為，其法律關(guān)系的主體主要地不是國家或國家機關(guān)，而是從事商事活動的平等的商事主體。因而，國際商法屬于私法范疇。3、國際商法又具有國際法的性質(zhì)。調(diào)整各種國際關(guān)系的法律規(guī)范被稱之為國際法。隨著國際交往的不斷擴大，不僅國與國之間越來越多地發(fā)生經(jīng)濟、政治和外交往來，而且不同國家的自然人和企業(yè)法人也頻繁地卷入經(jīng)濟交往中。參加國際交往的當事人除了不同的國家之外，還有大量的不同國家的民商事主體。他們在國際交往中都要遵循一定的國際法規(guī)則。這些國際法規(guī)則包括不同國家為統(tǒng)一規(guī)范國際商事活動而簽署的國際商事條約、公約，還包括國際商事慣例。此外，各國的國內(nèi)商法在規(guī)范涉外商事活動中起著重要的作用，也是國際商法的重要組成部分。國際法既然是調(diào)整不同的國家或不同國家的當事人之間的國際關(guān)系，而不同的國家又都有平等的主權(quán)，因此國際法就不能像國內(nèi)法那樣由某一國家的立法機關(guān)制定或由某一個國家來認可，再強迫其他的國家或其他國家的當事人接受。國際法的形成只能通過國家間的談判，由參加國簽署國際條約、公約、協(xié)議等形式而形成。此外，在長期的國際交往中形成的，為不同國家及其當事人所公認的國際交往的慣例，包括商事活動的慣例，也具有國際法的效力?？傊?，國際商法是規(guī)范不同國家的民事主體從事國際性商事活動的法律規(guī)范的總稱。作為法律，它是各國當事人在國際商事活動中必須遵守的規(guī)則:作為民商法和私法，它主要地不是規(guī)范國家或政府的經(jīng)濟、政治、外交等行為，而是規(guī)范不同國家的自然人或法人的商事行為，其法律關(guān)系的主體主要地不是國家或國家機關(guān)，而是從事商事活動的平等的商事主體:作為國際法，其法律效力不再局限于某一個主權(quán)國家的國民，而是要越出國界，及于參加國際商事活動的各國國民。/thread-390318-1-1.html二、國際商法的調(diào)整對象社會關(guān)系是復雜多樣，包羅萬象的。一個人對于他的父母是一種社會關(guān)系，對于他的投資伙伴則是另一種社會關(guān)系:一個公司，同工商、稅務等國家機關(guān)之間存在著縱向的經(jīng)濟管理關(guān)系，而同借貸銀行或貿(mào)易伙伴之間又是橫向的合同關(guān)系。法律部門的劃分依據(jù)主要就是它們調(diào)整的社會關(guān)系不同。國際商法作為一個獨立的法律部門也有自己特定的調(diào)整對象。國際商法的調(diào)整對象就是國際商事關(guān)系:國際商法是調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。1、國際商事關(guān)系中的“國際”一詞指的是這種商事關(guān)系的范圍。各國國內(nèi)立法和有關(guān)的國際立法對“國際”念義的解釋不盡相同。有的是以當事人(主體)的營業(yè)地或住所是否在不同的國家為標準，有的以涉及到不同國家的法律選擇作為“國際”，有的是以是否影響到國際貿(mào)易的利益為標準。國際統(tǒng)一私法協(xié)會則企圖對“國際”這一概念盡可能給予最廣義的解釋，“以便最終排除根本不含國際因素的情形”。我們對國際商事關(guān)系中“國際”一詞也應當從廣義上理解，不能只理解為“國與國之間”，還應當包括“涉外”、“跨國”的意思，即只要有關(guān)商事關(guān)系的主體，客體和內(nèi)容中涉及到不同的國家，該商事關(guān)系就是具有國際性的商事關(guān)系。比如在買賣關(guān)系中，買方或賣方中有一方是中國公民，法人或其他經(jīng)濟組織，而另一方是外國的公民，法人或其他經(jīng)濟組織，這一買賣關(guān)系就是國際商事關(guān)系。再如:中國的企業(yè)向中國的消費者出售某種商品，主體都是中國的:但所售商品的商標是美國某企業(yè)在中國注冊的享有商標專用權(quán)的商標，這里仍然存在著國際商事關(guān)系。因為中國的這一企業(yè)必須經(jīng)過美國企業(yè)的授權(quán)或許可才能銷售，否則便構(gòu)成對美國這一知識產(chǎn)權(quán)主體的侵權(quán)。這里的客體不僅是商品，還有附在商品上的工業(yè)產(chǎn)權(quán)。中國的有關(guān)制造商，銷售商具有不侵犯外國主體的知識產(chǎn)權(quán)的義務，外國的商標權(quán)人享有自己的商標權(quán)不在中國被侵犯的權(quán)利?！旧淌玛P(guān)系的內(nèi)容是指引發(fā)權(quán)利義務的事實或行為。無論合同的當事人是具有外國國籍、住所還是營業(yè)地，還是合同標的物在國外，該合同都具有涉外性。即使合同當事人和標的物都無涉外因素，但如果簽訂或履行合同的行為是在國外，該合同也具有涉外性。】2、國際商事關(guān)系中的“商事關(guān)系”，指平等的商事主體之間所進行的旨在營利的經(jīng)濟關(guān)系。把握商事關(guān)系要注意它的兩個特性:第一、商事關(guān)系雖然也屬于經(jīng)濟關(guān)系，卻是平等的商事主體之間的經(jīng)濟關(guān)系。社會經(jīng)濟關(guān)系包括縱向的和橫向的兩種?？v向的經(jīng)濟關(guān)系通常發(fā)生在國家對經(jīng)濟的管理過程中，存在于國家管理機關(guān)同自然人或經(jīng)濟組織兩種非平等的主體之間，工商、勞動、專利、審計等國家管理機關(guān)對經(jīng)濟個體及其經(jīng)營活動的登記、審查、批準、監(jiān)督甚至查處關(guān)系，稅務機關(guān)同經(jīng)濟個體之間的稅收征納關(guān)系等等均屬于此類關(guān)系。這種有國家機關(guān)作為主體的縱向經(jīng)濟關(guān)系自然不是商事關(guān)系。橫向的經(jīng)濟關(guān)系則是發(fā)生在商事活動中，存在于自然人、法人或其他經(jīng)濟組織這些平等的商事主體之間的經(jīng)濟關(guān)系:如買賣、租賃、借貸、債權(quán)債務關(guān)系以及工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)關(guān)系等等。毫無疑問，作為商事關(guān)系的只能是這種橫向的經(jīng)濟關(guān)系?？v向的經(jīng)濟關(guān)系多由經(jīng)濟法或國際經(jīng)濟法調(diào)整，橫向的經(jīng)濟關(guān)系即商事關(guān)系，才是由商法或國際商法調(diào)整的。第二、商事關(guān)系是商事主體基于營利的動機而發(fā)生的關(guān)系，即商業(yè)性的經(jīng)濟關(guān)系。商事行為的目的在于營利，而商事關(guān)系的主體則是經(jīng)營主體或曰商品生產(chǎn)經(jīng)營者。需要注意的是，營利性是從主體的動機考察的，主體行為的結(jié)果是否產(chǎn)生盈利，并不影響該關(guān)系的商業(yè)性。某外商在中國投資，與中方合資經(jīng)營，在商業(yè)運作中可能由于技術(shù)、市場、管理等原因，甚至可能由于違法經(jīng)營受到處罰，不但沒有賺到錢，反而賠得不得了，這并不妨礙他在投資和經(jīng)營過程中發(fā)生的合資關(guān)系、購銷關(guān)系、運輸保險關(guān)系等等都是商事關(guān)系。既然商事關(guān)系是基于營利動機而建立的商業(yè)性經(jīng)濟關(guān)系，那么它同民法所調(diào)整的一般民事關(guān)系就是有所區(qū)別的，商事主體同一般的民事主體也是有所區(qū)別的。這種區(qū)別在民商法分立的條件下是顯而易見的。因為商事關(guān)系同一般民事關(guān)系分別由商法和民法調(diào)整。這種區(qū)別即使是在民商法合一的條件下也是可以把握的。像合同法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法等既是民法又是商法，但可以根據(jù)主體的行為是否基于商業(yè)性或營利動機而做出是民事行為還是商事行為的判斷。在婚煙、收養(yǎng)、繼承、住宅的轉(zhuǎn)讓或出租、人身或家庭財產(chǎn)保險等法律事實中產(chǎn)生的人身、財產(chǎn)及債權(quán)債務等關(guān)系是平等的民事主體之間的民事關(guān)系:如果是在貨物購銷、海上運輸及保險、加工承攬、投資、信貸、商標及專利的取得，工業(yè)產(chǎn)權(quán)及非專利技術(shù)的轉(zhuǎn)讓等方面產(chǎn)生的關(guān)系，則應視為平等的商事主體之間的商事關(guān)系。同一個當事人的不同的民事行為，此一時可能產(chǎn)生一般民事關(guān)系，彼一時則可能產(chǎn)生商事關(guān)系，關(guān)鍵看是否具有營利動機。掌握了商事關(guān)系的特點，不僅可以把調(diào)整平等主體之間商事關(guān)系的商法同調(diào)整縱向經(jīng)濟關(guān)系的經(jīng)濟法區(qū)別開來，而且可以做出商事關(guān)系同一般民事關(guān)系，調(diào)整商事關(guān)系的商法同調(diào)整一般民事關(guān)系的民法的區(qū)別?？傊瑖H商事關(guān)系是含有涉外或跨國因素的平等的商事主體之間旨在營利的經(jīng)濟關(guān)系，國際商法就是調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。所謂”法律規(guī)范的總稱”，說明國際商法既含有國際商事公約、系約和慣例，也含有各國有關(guān)的國內(nèi)商事立法:既包括成文法或制定法，也包括有關(guān)國家的判例法:既有法律也有行政法規(guī)和規(guī)章等等。這一切將在第二節(jié)國際商法的淵源中加以詳細闡述。第二節(jié)國際商法的淵源法的淵源有多種含義，中外比較一致的看法是指法的創(chuàng)制來源和表現(xiàn)形式。國際商法的淵源主要有國際法淵源和國內(nèi)法淵源兩個方面。一、國際商法的國際法淵源國際商法的國際法淵源又可以分為國際商事條約、公約和國際商事慣例兩個方面。（一）國際商事公約或條約國際條約是兩個或兩個以上的國家或國際組織共同締結(jié)的確定其相互關(guān)系中權(quán)利義務的各種協(xié)議。國際條約或公約是國際法的重要淵源和基本表現(xiàn)形式。隨著國際貿(mào)易和涉外商事活動的發(fā)展，各國商事主體之間的商事交往日趨頻繁與多樣化，而各國的國內(nèi)商事立法又存在著諸多的不一致甚至相互沖突之處，不足以調(diào)整日益復雜的國際商事關(guān)系，給涉外商事活動的法律選擇乃至商事活動的發(fā)展造成障礙。為進一步統(tǒng)一國際商事活動的規(guī)范，解決涉外商事糾紛，各國商事主體均要求本國政府代表他們簽署有關(guān)的國際商事條約，使國際商事條約或公約發(fā)展成為最重要的國際商法淵源。國際商事條約或公約有兩個以上的國家簽署的多邊條約，有兩個國家參加的雙邊條約，也有只在區(qū)域范圍內(nèi)生效的區(qū)域性條約。其中，對國際商法的形成和統(tǒng)一作用最大的是參加國眾多的多邊國際商事公約。然而，即便是多邊的國際商事公約，其法律拘束力也難以及于全球每一個國家和地區(qū)，而只能及于參加國及其商事活動的當事人。因為迄今為止還沒有一個單項國際公約是全球所有國家都參加的，而且，任何一項單項國際公約都不象WTO多邊協(xié)議那樣是“一攬子”協(xié)議，各國可以參加，可以不參加，也可以參加但保留某些條款。但是，國際條約、公約一旦被參加國的立法機關(guān)接受并批準，將納入該國的法律體系;而且當該國所締結(jié)或參加的國際條約與國內(nèi)相關(guān)法律相沖突時，除聲明保留者外，有義務優(yōu)先適用條約的規(guī)定。這就是國際公認的”條約優(yōu)先適用”的原則。（二）國際商事慣例國際商事慣例是在長期反復的國際商事交往實踐中逐步形成并得到各國普遍承認或遵守的商事活動的習慣做法，由此成為公認的國際商事原則或規(guī)則。對國際商事活動有約束力的國際商事慣例，必須具備三個構(gòu)成要件：第一、該習慣做法或規(guī)則應當具有確定性的內(nèi)容，也就是說有明確的商事主體的權(quán)利和義務規(guī)定。例如，在FOB這一貿(mào)易術(shù)語中，由賣方辦理出口清關(guān)手續(xù)，承擔貨物越過裝運港船舷以前的一切費用和風險，在約定的裝運期和裝運港把貨物裝到買方指定的船上，向買方提交約定的各種單證等等，這些賣方的基本義務就是確定的；用時，買方承擔貨物越過船舷時起的各種費用和風險，按合同約定付款贖單等買方的基本義務，也是明確的。沒有當事人的具體確定的權(quán)利和義務，是不能構(gòu)成國際商事慣例的。第二、己經(jīng)被各國當事人在長期的商事交往中反復使用。如果只是一兩個國家和少數(shù)當事人約定的規(guī)則，或者是剛剛采用，尚未推廣的新規(guī)則，當然談不上所謂“慣例”。第三、為各國普遍承認，按受并遵守，成為一種“通例”。國際商事慣例的形成并非由某個立法機關(guān)制定，也不是由兩個或兩個以上的國家締結(jié)，而是在商事活動中由各國當事人自發(fā)地約定、采用而形成，所以從本質(zhì)上講，國際慣例包括商事慣例不是法律。但是，當某一習慣做法被各國普遍接受，承認和遵守時，該慣例就具有了相當于法律的拘束力。國際商事慣例的法律化通常有兩種情形：其一，當一個國際商事慣例被某個國際公約、條約或某國國內(nèi)立法、判例接受時，它就對有關(guān)國家及其當事人產(chǎn)生了法律拘束力；其二、當國際商事活動的當事人自愿采用某項商事慣例時，它就對合同的雙方當事人產(chǎn)生了法律拘束力。國際商事慣例在最初形成時往往是以不成文的約定俗成的形式出現(xiàn)的，不同國家和地區(qū)對同一個慣例在解釋和適用上往往不一致，對國際商事活動和國際貿(mào)易的開展帶來諸多不便。為此，一些國際組織相繼將一些重要的國際商事慣例編纂成文，使國際商事慣例得到不斷的修改、完善和統(tǒng)一，在國際商事交往中發(fā)揮著越來越重要的作用。目前，較有代表性的國際商事慣例有：國際法協(xié)會制訂的《1932年華沙—牛津規(guī)則》、國際商會制訂的《1990年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和《1978年托收統(tǒng)一規(guī)則》、國際統(tǒng)一私法協(xié)會1994年制訂的《國際商事合同通則》、國際商會1993年制訂的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》、國際海事協(xié)會制訂的《1974年約克.安特衛(wèi)普規(guī)則》等等。這些商事慣例已得到世界上大多數(shù)國家和地區(qū)的承認和接受，我國在對外貿(mào)易和商事活動中也已廣泛地采用了上述國際商事慣例，并在一般場合下承諾遵守包括國際商事慣例在內(nèi)的國際慣例。二、國際商法的國內(nèi)法淵源國際商法的國內(nèi)法淵源，指的是各國規(guī)范，調(diào)整涉外商事活動及其關(guān)系的成文法和判例。國際商法既然屬于國際法范疇，為什么各國國內(nèi)法也是其來源或組成部分呢?這是因為:第一、盡管各國承認，接受了大量的國際商事慣例，尤其是參加了大量的國際商事條約，但是，由于各自不同的傳統(tǒng)習慣和不同的利益所在，至今，仍有不少的國際商事慣例和國際商事條約尚未被一些國家所認可或參加，有的國家雖然加入了某一條約，卻對其中某些條款提出保留。如我國于1986年12月向聯(lián)合國秘書長遞交了加入《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的核準書，該公約于1988年1月對我國正式生效:但我國同時保留了該公約的第一條第一款的B項和其他有關(guān)條款:其中，在涉外商事合同的形式上，我國沒有采納該公約奉行的和國際上通行的合同形式自由的主張，仍堅持當時《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定的必須采用書面形式的規(guī)則。可見，同國際商事活動和國際商事關(guān)系相比較，國際商事慣例和國際商事條約適用的廣泛性打了很大的折扣。在發(fā)生了有關(guān)的涉外商事關(guān)系卻沒有參加有關(guān)國際條約或有所保留的情況下，拿什么去規(guī)范有關(guān)的國際商事活動，如何去解決有關(guān)的涉外商事糾紛，只有借助于有關(guān)國家的有關(guān)民商法和判例。第二、現(xiàn)有的國際商事條約和慣例，還遠不能囊括國際商事活動中各領(lǐng)域的一切問題，各國仍在許多商事領(lǐng)域中保留了立法權(quán)。在沒有國際法淵源可供遵循的情況下，處理國際商事問題和爭議，就不能不適用有關(guān)國家的民商法或判例。當然，解決國際商事問題究竟適用哪一個國家的法律，有一個法律的選擇和適用問題，或者依當事人的約定，或者適用與當事人關(guān)系密切的國家的法律:但是，根據(jù)國際私法中的沖突規(guī)則，處理國際商事糾紛的準據(jù)法往往是一個特定國家的國內(nèi)法。既然各國的涉外民商法也構(gòu)成國際商法淵源，那么，從理論上講，各國的國內(nèi)法或判例，凡是能夠約束涉外商事活動的，都可以成為國際商法的組成部分。需要說明的是，某些國內(nèi)法不一定要有“涉外”字樣，也同樣可以調(diào)整涉外商事關(guān)系。因為在世界經(jīng)濟一體化的進程中，越來越多的商事活動要涉外或跨國進行，而且在一國內(nèi)對于不同國籍的商事主體越來越通行非歧視原則:一國的法律，對于本國的公民、法人和對于同本國發(fā)生關(guān)系的外國的商事主體實施同等的規(guī)范和約束。例如，我國過去調(diào)整商事合同關(guān)系的法律，除了《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國技術(shù)合同法》之外，還立有專門的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》。從1999年起，上述三個合同法被統(tǒng)一的《中華人民共和國合同法》所取代。這一統(tǒng)一的合同法雖然沒有，涉外”字樣，但其所約束的合同當事人，不僅包括中國的公民、法人和其他組織，而且包括外國的公民、法人和其他組織，該法所調(diào)整的合同關(guān)系自然也包括涉外合同關(guān)系，從而成國際商法的組成部分。當然，在國際商法的國內(nèi)法淵源上，人們的主觀視角會有所不同，不同的國家及其相關(guān)人員都不可避免地會站在自己國家的立場或角度，首先將自己國內(nèi)調(diào)整涉外商事關(guān)系的法律和判例作為重要的國際商法淵源。作為中國的學生或商事主體，在學習國際商法時當然要著重掌握中國有關(guān)調(diào)整商事關(guān)系的法律原則和規(guī)范。但是，不可否認的是，一些市場經(jīng)濟發(fā)達國家的民商法，不僅本身在國際商事關(guān)系的處理中被經(jīng)常地和大量地適用，而且對國際商事條約的形成和國際商法的統(tǒng)一影響巨大。尤其是西方兩大法系，即大陸法系和英美法系的民商法和判例，被公認為國際商法的主要淵源。對此，我們應給予高度重視。第三節(jié)兩大法系和中國法律制度簡介所謂法系，是指具有密切淵源繼受關(guān)系、外表上具有相似特征的法律制度的總體，又稱為法律譜系、法律家族。通常構(gòu)成一個法系，應該具備兩方面的條件：第一是應該有一個體系完整、風格獨特的母法；其次是應該有若干國家仿照母法特征建立起“子法”。母法、子法之間應該有明顯而直接的繼受關(guān)系。法系的劃分，對理解各國法的歷史傳統(tǒng)和特點具有一定的意義。世界上公認的五大法系是：英美法系（普通法系）、大陸法系（羅馬法系）、中華法系、印度法系、伊斯蘭法系。目前，對于法系的劃分雖然有不同的主張，但有一個基本共識:在現(xiàn)存的各國法律制度中，大陸法系和英美法系對各國法律制度的建立和對國際商法的形成、發(fā)展影響最大。英美法系的形成和發(fā)展英美法系又可稱為英國法系、普通法系、判例法系，它是以英國中世紀以來的法律，特別是它的普通法為基礎(chǔ)而建立和發(fā)展起來的法律的總稱。英美法系的范圍，除英國(蘇格蘭除外)和美國(路易斯安娜州除外)以外主要是曾經(jīng)屬于英國殖民地，附屬國的國家和地區(qū)。如加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度、新加坡、馬來西亞、巴基斯坦、孟加拉、緬甸、南非以及我國的香港等。英美法系是一種歷史悠久和影響較大的資本主義法系。它起源于十一世紀諾曼入侵英國后逐步形成的普通法。1066年，諾曼公爵威廉征服英國;在英國建立了諾曼人的王國。為了緩和與當?shù)鼐用竦拿芎蜎_突，從而加強中央集權(quán)統(tǒng)治，諾曼王朝一方面允許當時通行英國的盎格—撤克遜習慣法繼續(xù)適用，另一方面它利用統(tǒng)一的王權(quán)削減封建領(lǐng)主的審判權(quán)，促進司法在全國的統(tǒng)一。國王派官員到全國各地進行巡回審理，在這一過程中，逐漸建立了一批王室法院，后來人們把這些法院通稱為普通法院。而政權(quán)的統(tǒng)一和司法的統(tǒng)一，使過去通行各地的分散的習慣法也逐步得到了統(tǒng)一，在王室法院根據(jù)國王救令、參照當?shù)亓晳T法進行判決的基礎(chǔ)上，逐步形成了一套適用全國的法律，即普通法。自十四世紀起，為了彌補普通法的不足，英國統(tǒng)治者授予那些對普通法院的判決不服者，可以向國王提出施與恩惠的請愿的權(quán)力。該請愿被國王委托給王室會議;由大法官負責處理。到十五世紀后半期，在處理這些請愿的過程中，大法官庭逐漸分化為大法官法院和衡平法院。英國通過大法官的審判活動也逐步形成了一套新的衡平法制度。自此，普通法與衡平法并行發(fā)展，進一步完善了英國的法律制度。十七世紀，英國爆發(fā)了資產(chǎn)階級革命。這場革命以新興資產(chǎn)階級和封建貴族的妥協(xié)而告終，這表現(xiàn)在英國的法制發(fā)展上，一方面，英國繼續(xù)保持封建傳統(tǒng)法制，將中世紀的普通法與衡平法形式全盤繼承下來，另一方面，資產(chǎn)階級為了適應社會實際生活的需要，維護自己的利益，鞏固資產(chǎn)階級的政權(quán)，通過制定新法和創(chuàng)制新判例的方法，刪去了封建法制的基本內(nèi)容，也就是說，在舊有的封建法制形式中注入了資產(chǎn)階級法的內(nèi)容，使其逐漸演變?yōu)橘Y本主義的法律制度。英國資產(chǎn)階級革命后，為了迅速發(fā)展資本主義經(jīng)濟。增強國家的統(tǒng)治力量，英國大規(guī)模地開展對外貿(mào)易，并用武力向外進行領(lǐng)土擴張，開拓殖民地。在此期間，英國先后打敗了西班牙、荷蘭、法國等國家，獲得了廣泛的制海權(quán)利和‘舊不落”的廣大領(lǐng)土，建立起了空前的大帝國。而隨著英國在十八、十九世紀的領(lǐng)土擴張以及殖民地的發(fā)展，英國法律制度也逐步影響和植根于歐洲以及歐洲以外各州的許多國家和地區(qū)。美國曾是英國殖民體系中的一員。十八世紀，美國經(jīng)過獨立戰(zhàn)爭趕走了英國殖民者，建立起了自己的獨立國家，美國的法律制度也開始脫離英國而獨立發(fā)展。但是，由于英美兩國同屬于資本主義性質(zhì)的國家，有著共同的文化傳統(tǒng)，為了進一步發(fā)展資本主義，美國獨立后，仍以英國法律為基礎(chǔ)來創(chuàng)立新的法律。所以，英美兩國的法律制度存在歷史淵源關(guān)系，雖然各自獨立發(fā)展己有二百年的歷史，但是，二者仍有著許多相似之處加法律的風格、用語、概念、分類等等。正是由于兩國法律制度有著共同的歷史傳統(tǒng)，在法律表現(xiàn)形式上又有著許多共同特征，因此，人們將英美兩國法律制度歸為同一法系，習慣上合稱為英美法系。大陸法系的形成和發(fā)展大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬—日爾曼法系，它是以古代羅馬法為傳統(tǒng)，依照十九世紀的《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立和發(fā)展起來的法律制度的總稱。屬于大陸法系的，首先是以法國、德國為代表的歐洲大陸國家。此外還包括曾是法國、荷蘭、西班牙、葡萄牙四國殖民地的許多國家和地區(qū)，包括我國的澳門。舊中國國民黨政府的法律，在很大程度上參照了日本和德國等國的法律，也被認為屬于大陸法系。大陸法系是世界上最古老、影響最廣泛的法系，至今，它己經(jīng)歷了近兩千多年的發(fā)展演變。大陸法系首先產(chǎn)生在歐洲大陸，起源于古代羅馬法。古代羅馬帝國不但是當時世界上最強大的國家，法律制度也最為發(fā)達。距今1400年前，在羅馬皇帝查土丁尼親自主持下，通過對當時羅馬的所有法律進行系統(tǒng)地整理和編纂，制定了一部至今無人望其項背的法律大全—《民法大全》，這一偉大的創(chuàng)舉形成了法律法典化的特色。后來，雖然羅馬帝國滅亡了，但羅馬法的法典化卻對后世近現(xiàn)代國家產(chǎn)生了深遠的影響;許多國家紛紛仿效。十二至十六世紀，伴隨著羅馬法在歐洲大陸的復興，大陸法系開始形成。十八世紀，法國爆發(fā)了資產(chǎn)階級革命，這場革命比較徹底。法國大革命后，以羅馬法為基礎(chǔ)制定了《法國民法典》，這部法典的制定，使大陸法系獲得了進一步的發(fā)展?！斗▏穹ǖ洹芬蚰闷苼鲇H自主持制定而聞名于世，又可稱為《拿破侖民法典》。拿破侖曾經(jīng)驕傲地說:“我們的光榮不在于打勝了四十多個戰(zhàn)役，滑鐵盧會摧毀這么多的勝利……，但不會被任何東西摧毀的，是我的民法典?！彪S著歐洲大陸被拿破侖征服，這部民法典在歐洲大陸各國被廣泛適用或仿效，它所確立的重要原則，有些甚至一直被沿用至今。十九世紀，資產(chǎn)階級革命席卷了歐洲大陸，新興的資產(chǎn)階級政權(quán)紛紛仿效法國民法典進行法典編纂。其中最有代表性的是1900年德國制定的一部在所有資產(chǎn)階級民法典中最系統(tǒng)，邏輯最嚴謹?shù)牡聡穹ǖ?。法國民法典和德國民法典分別代表了自由資本主義時期和壟斷資本主義時期兩個階段，兩部民法典在指導思想、結(jié)構(gòu)和風格等方面都有顯著的不同。德國民法典的影響雖然比不上法國民法典，但歐洲和亞洲的許多國家，如希臘、匈牙利、南斯拉夫、捷克斯洛伐克、日本、中國等，在二十世紀初至二十世紀中葉制定的民事法典，都受到了《德國民法典》的影響。綜上所述，大陸法系以古代羅馬法為歷史淵源，中經(jīng)中世紀后半期羅馬法在歐洲大陸的復興。十八世紀資產(chǎn)階級革命，造就了法國法和德國法，而(法國民法典)和(德國民法典)又影響了世界上更多的國家和地區(qū)，終于在世界范圍內(nèi)形成了一個最為古老、最有影響力，分布最廣泛的資本主義法系。大陸法系和英美法系之比較大陸法系的法律淵源主要是成文法，大陸法系格外重視法典的形式。法國從法國大革命之后就先后制定民法典、商法典、刑法典以及民事訴訟法典等，法典的觀念在大陸法系根深蒂固。對于判例，大陸法系的國家原則上不把它作為法的淵源。一個判決，通常只對所判處的案件有效，對其后法院判決同類案件并無約束力。這是大陸法系同英美法系的一個顯著區(qū)別。同成文法作為主要的法律淵源相吻合，大陸法系國家通行演繹法的法律推理方式。案件的審理和判決通常是一個從一般到個別的過程，即應用法律原則和規(guī)則處理個別案件的過程，在這一過程中，法院和法官只能是現(xiàn)有法律的執(zhí)行者，而沒有總結(jié)、創(chuàng)制法律的余地。大陸法系重視法律的系統(tǒng)化。在法的結(jié)構(gòu)上，大陸法系承襲羅馬法的分類方法，將全部法律分為公法和私法兩大部分。其劃分的依據(jù)主要是法律所保護的對象和法律關(guān)系的主體。其中，公法是保護國家利益或社會公眾利益的法律，公法的主體主要是國家或公共團體:私法是保護私有財產(chǎn)和私人利益的法律，其法律關(guān)系的主體主要是具有私人或私人團體性質(zhì)的自然人，法人等社會個體。除此之外，大陸法系國家往往依據(jù)法所調(diào)整的社會關(guān)系的不同，劃分出不同的法律部門。屬于公法的部門法主要有:刑法、行政法、經(jīng)濟法、環(huán)境法、訴訟法、國際法等:屬于私法的法律部門主要有民法，商法、家庭法等。每一個法律部門通常以一個法典為核心，配合以較為具體化和專門化的特別法或細則等，構(gòu)成一個完整有機的法律體系。這樣，在憲法的統(tǒng)領(lǐng)下，各法律部門各司其職、井然有序，共同規(guī)范并調(diào)整著所有重要的社會關(guān)系。英美法系缺乏像大陸法那樣系統(tǒng)的門類齊全的成文法體系，也沒有明確的公法與私法以及具體的法律部門的劃分，往往采取社會生活需要什么法律就創(chuàng)制什么法律，或即時地改變判例規(guī)則的做法:在成文法中，單行法律亦較多，靈活性較大。英美法系的法律淵源主要是判例法。在判例法形式下，包含在某一判決書中的法的原則，不僅適用于該案，而且可以作為一種先例，成為以后法院辦理同類案件必須遵循的準則。這就是所謂的”遵循先例’原則或“先例約束力”原則。它的基本要求是，上級法院尤其是最高法院的判決和判決理由，對做出判例的法院本身以及下級法院日后處理同類案件，均具有約束力。由于判例法作為主要的法律淵源，英美法系通行規(guī)納法的邏輯方法，案件的審判過程是一個從特殊到一般的過程，即從具體案件到判例進而總結(jié)出法律一般原則和規(guī)則的過程。在這一過程中，上訴法院以上的法院和法官不僅是法律的執(zhí)行者，而且在事實上扮演著法律創(chuàng)制者的重要角色?！敬箨懛ㄏ岛陀⒚婪ㄏ祬^(qū)別在于大陸法系權(quán)力比較集中于法官，而英美法系中法官的權(quán)力被分散了。大陸法系中，法官可以糾問控方和辯方，了解案情，并依據(jù)相關(guān)的法律條文作出判決，法官只能運用法律，不能對具體的案件部分修改法律并作出判決。而英美法系中由于沒有成文的法典，判決主要事依據(jù)以往案件形成的判例作出判決，由于不同的案件和判例不可能完全相同，所以法官一定條件下可以法律推理和解釋創(chuàng)造判例，從而法官不僅在運用法律還在創(chuàng)造法律。但是英美法系中法官是不可以糾問控方和辯方的，法官是被動的，只是通過控方和辯方以及他們的律師的對抗辯論獲得信息，了解案情，而最后作出判決之前則需要陪審團討論通過。由于在英美法系中法官和陪審團是通過控方和辯方以及他們的律師的對抗辯論獲得信息的，最終形成判斷作出判決，所以控方和辯方誰能請的上好的律師，誰就可以很大程度左右判決。而能請的上好律師的往往是有錢，或有權(quán)，或有關(guān)系的人而不是普通的百姓，更不是弱勢的群體。也就是說有人殺人放火，搶劫淫掠，只要他有足夠的資本，他完全有可能減弱，逃脫法律的制裁，甚至他的行為是“合法”的。這帶來的另一個后果就是培養(yǎng)一大批只認錢不認公理正義，助紂為虐的訟棍律師。這是英美法系的先天缺點，但它也有自身的優(yōu)點，法官的權(quán)力分散了，法官腐敗的可能性就小了。而陪審團制度是英美法系的另一個亮點。由于采用英美法系的很多國家陪審團成員是有一定文化知識與案件無關(guān)，并且是不熟悉法律的普通人，他們的判斷源于自身生活的習俗，和對正義的認識，這彌補了英美法系的先天缺點，一定程度上維護了法律的公平性、正義性。另外英美法系還有一個優(yōu)點就是采用案例判決，使得法律能盡快跟上社會形式的發(fā)展。而大陸法系中，最大的特點就是法官的權(quán)力過大，這是一把雙刃劍，法官如果清正廉明，那么社會的公平正義就保障，普通人的利益就得到保障。如果法官搞腐敗那法律就是他家的家規(guī)，就會有一套潛規(guī)則。因此大陸法系的優(yōu)點就是他能迅速滌蕩社會的黑惡，對社會進行重整，讓弱勢的群體得到平等。他的缺點就是也能迅速將社會陷入黑暗。如果能引入陪審團制度，對法官的權(quán)力進行制約，這將是更先進的法律制度。如果一個階級采用英美法系的一套來統(tǒng)治百姓的話，那么這個階級是狡猾的。如果我國引入英美法系中的律師制度卻又不引入它的陪審團制度，那這對于人民將是場悲劇?！績纱蠓ㄏ祵H商法的影響（1）促進了國際商法的統(tǒng)一（1）促進了國際商法國內(nèi)法的改進和發(fā)展兩大法系對國際商法的影響是巨大的。一方面，兩大法系對國際商法的統(tǒng)一發(fā)揮了不可替代的作用，許多重要的國際商事公約、條約就是通過借鑒甚至吸收兩大法系的一些法律原則和規(guī)范才得以形成的，例如《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、《國際商事合同通則》等，在合同法和買賣法的許多問題上都采納了兩大法系的法律原則和制度。另一方面，兩大法系對各國國內(nèi)商法的影響至深。由于各國法律制度均在不同程度上受到兩大法系的影響，甚至大多可以歸納在兩大法系之列，因此，作為國際商法重要淵源之一的各國國內(nèi)商事立法，事實上也是在兩大法系的影響下確立的；在用有關(guān)國家的國內(nèi)商法處理國際商事問題時，兩大法系的法律原則就在實際上發(fā)生著作用?？梢?，對兩大法系及其法律原則的了解和掌握，是學好國際商法所必需的。中國法律制度簡介中國的法幾乎同中國作為文明古國一樣歷史悠久，最早可以追溯到公元前21世紀的夏朝。在封建社會鼎盛時期的唐朝，大唐律已經(jīng)可以堪稱當時世界上相當成熟和完備的封建社會法，對當時周邊日本、朝鮮等國家法律制度的形成產(chǎn)生過重大影響。但是，近代以來中國經(jīng)濟，政治的發(fā)展遠遠落后于西方；同時，中國既不是大陸法國家，也不屬于英美法系，因此，近代中國的法律制度對于國際法，包括國際商法可以說是影響甚微。從1949年新中國成立到1966年的文化大革命，這期間中國開始了社會主義法制建設。但是，由于實行高度集中和國家統(tǒng)制型的計劃經(jīng)濟體制，排斥商品經(jīng)濟和市場的作用，調(diào)整平等民事主體和商事主體之間財產(chǎn)關(guān)系的民商法的發(fā)展在這一時期仍顯得較為薄弱。1966年至1976年的十年動亂時期，社會主義法制更是遭到嚴重破壞，民商法立法幾乎裹足不前。1978年改革開放以后，中國迎來了社會主義法制建設的春天，特別是隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，中國的經(jīng)濟法和民商法的法律制度建設出現(xiàn)了嶄新的局面。近代以來的中國法律制度主要受大陸法系的影響。清朝末期開始的法制改革就是在歐洲大陸和日本等國法律制度的影響下進行的；在中華民國時期，中國形成了仿效大陸法的”六法體系”，即由憲法、民法、刑法、行政法、民事訴訟法和刑事訴訟法構(gòu)成的法律體系；這一法律體系至今仍在臺灣實行。目前的中國大陸，即中華人民共和國的現(xiàn)行法律主要采取成文法形式，并劃分為較明確的法律部門。包括憲法、行政法、刑法、民法、經(jīng)濟法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等在內(nèi)的各法律部門，形成門類齊全的完整的法律體系；同時由憲法、法律、法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、特別行政區(qū)法律等不同的法律淵源構(gòu)成完備的成文法法律體系。此外，立法、司法、行政等法律解釋，也構(gòu)成現(xiàn)行中國法律的一個重要淵源。判例在現(xiàn)行的中國法律制度中并非法律淵源，但最高人民法院對地方人民法院關(guān)于疑難案件請示的批復，以及《最高人民法院公報》公布的典型案件判決，對同類案件仍具有法律約束力或指導意義。在中國現(xiàn)行的法律制度中，經(jīng)濟法同民商法之間尚無很嚴格的區(qū)分，許多調(diào)整平等民事主體之間財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）的民法的特別法，如《合同法》、《擔保法》、《專利法》、《商標法》等同時也被歸入到經(jīng)濟法中，作為調(diào)整經(jīng)濟主體之間橫向經(jīng)營協(xié)作關(guān)系的經(jīng)濟法往往同民商法交叉重疊。至于民法同商法之間更沒有明顯的區(qū)別和分離。商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟不發(fā)達的歷史，沒有使獨立的商人階層形成氣候，當然也就長期不具有使商法充分發(fā)展的社會經(jīng)濟條件；因而，中國的商法，在傳統(tǒng)上或者是依附于民法，或者是作為民法的特別法形式出現(xiàn)的。20世紀90年代以后，屬于商法范疇的《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》等相繼制定公布，雖然具有民法特別法的性質(zhì)，卻同先前公布實施的產(chǎn)品責任法，工業(yè)產(chǎn)權(quán)法等一起，共同規(guī)范著商事活動領(lǐng)域中的一系列重要的商事關(guān)系，為中國市場經(jīng)濟的健康運行奠定良好的法律基礎(chǔ)，事實上扮演著商法的重要角色。因此，在我們學習國際商法時，不能不掌握中國現(xiàn)行的民商法制度。第二章商事組織法【學習目標】●商事組織及其經(jīng)濟分類和法律分類●獨資企業(yè)和合伙企業(yè)的法律特征；設立、解算和清算●公司的法律特征；有限公司同股份公司的區(qū)別；公司的資本制度和財務制度●有限公司和股份公司的設立；公司的股份、股票和公司債券●公司的組織機構(gòu)；公司的合并與分立某投資者欲以10萬元投資辦企業(yè)。他可能單獨投資設立獨資企業(yè)，也可能伙同別人設立合伙企業(yè)，也可能認購某公司的股份而成為公司的股東。雖然都是出資10萬元，但作為獨資企業(yè)的老板，或合伙企業(yè)的合伙人，或公司的股東，其權(quán)利義務和債務責任是不一樣的。而獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司企業(yè)等正是不同的商事組織，它們設立、解散的條件、原因等不盡相同，它們的組織結(jié)構(gòu)、運作方式、財產(chǎn)責任等也大相徑庭。各類商事組織是如何設立、如何運作的，該怎樣選擇不同的商事組織，往往是國際商事活動中首先要碰到的法律問題。本章就是闡述這一類問題的。第一節(jié)商事組織及其分類一、商事主體與商事組織所謂商事主體就是從事商事活動、發(fā)生商事關(guān)系的當事人。在現(xiàn)代大生產(chǎn)和企業(yè)產(chǎn)生之前，商事主體主要是自然人，如發(fā)生買賣關(guān)系的張三與李四，發(fā)生借貸關(guān)系的王某與趙某等都是商事主體。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商事主體的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模不斷擴大，其組織化程度不斷提高，主要采取了各類企業(yè)的組織形式。如進行金屬材料購銷活動的某合伙企業(yè)（買方）同某有限公司（賣方），發(fā)生設備租賃關(guān)系的甲廠同乙廠等等，都是商事組織。尤其是在國際商事活動中，商務活動的業(yè)務量大、范圍廣、商事關(guān)系復雜，因而從事國際商事業(yè)務的主體更是以各類商事組織為主。在企業(yè)或商事組織的幾百年的發(fā)展中，商事組織的類型復雜多樣，可以從不同角度進行劃分。最主要的是根據(jù)所有制性質(zhì)、行業(yè)、規(guī)模等劃分的商事組織的經(jīng)濟分類；在商事組織法律制度日益成熟的當代，根據(jù)財產(chǎn)責任形式、組織結(jié)構(gòu)等進行劃分的商事組織的法律分類，具有十分重要的意義。二、商事組織的經(jīng)濟分類（一）按所有制性質(zhì)分類這是曾經(jīng)或正在實行社會主義制度的國家對企業(yè)或商事組織的主要分類。在目前的中國，該分類仍然具有較強的政治意義和政策意義。中國目前的經(jīng)濟成分按所有制分為公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟兩大類。公有制經(jīng)濟是占主體地位的經(jīng)濟成分。其中的國有經(jīng)濟控制著國家的經(jīng)濟命脈，保證國民經(jīng)濟的穩(wěn)定和國家經(jīng)濟制度的社會主義性質(zhì)。但是在市場經(jīng)濟條件下，國有經(jīng)濟要盡可能退出一般競爭領(lǐng)域，以更好地發(fā)揮其控制和主導國民經(jīng)濟的作用。另一方面，改革開放以后的非公有制經(jīng)濟，逐步從“公有制經(jīng)濟的補充”上升到“社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”。在中國沿海較發(fā)達地區(qū)，特別是浙江省的溫臺地區(qū)，非公有制經(jīng)濟（其中主要是私營企業(yè)或稱之為民營企業(yè)）已成為市場經(jīng)濟活動的主要力量，在GDP生產(chǎn)、稅收貢獻以及吸納就業(yè)等方面，均占半壁江山以上。在一般競爭領(lǐng)域和市場充分發(fā)揮作用的領(lǐng)域，國家鼓勵并引導非公有制經(jīng)濟的健康發(fā)展。需要指出的是，所有制可以說明經(jīng)濟成分或經(jīng)濟活動的性質(zhì)，但是，把所有制作為企業(yè)或商事組織的區(qū)分依據(jù)在今天則是不夠準確不夠充分的。因為隨著經(jīng)濟體制改革的深化和市場經(jīng)濟的發(fā)展，股份制和公司制企業(yè)大量涌現(xiàn)。一個企業(yè)的資產(chǎn)往往既有姓”公”的資產(chǎn)也有姓”私”的資產(chǎn)；從資產(chǎn)最終歸屬看，許多企業(yè)或商事組織很難判斷出是純公有企業(yè)還是純私有企業(yè)。因此，用所有制區(qū)分企業(yè)或商事組織，即使在我國，也將成為歷史。（二）按產(chǎn)業(yè)或經(jīng)營業(yè)務分類包括工業(yè)企業(yè)或商事組織，建筑企業(yè)或商事組織，商業(yè)企業(yè)或商事組織，服務業(yè)企業(yè)或商事組織，農(nóng)業(yè)企業(yè)或商事組織，礦業(yè)企業(yè)或商事組織等等。由于社會化大生產(chǎn)中專業(yè)化分工日益發(fā)展，產(chǎn)業(yè)分類日趨復雜，行業(yè)繁多。如加工工業(yè)可以分為紡織、食品、化工、機械、電子、汽車等眾多產(chǎn)業(yè)部門，僅化工產(chǎn)業(yè)就可進一步分為重化工、日用化工、制藥、煉油、化肥、塑料等產(chǎn)業(yè)或行業(yè)。依據(jù)產(chǎn)業(yè)、行業(yè)或經(jīng)營業(yè)務，商事組織幾乎可以無窮細分出數(shù)以萬計的類別。另一方面，隨著企業(yè)規(guī)模的擴張和多元化經(jīng)營的發(fā)展，許多大的企業(yè)或商事組織往往實行跨行業(yè)甚至跨產(chǎn)業(yè)經(jīng)營；因此，用產(chǎn)業(yè)或行業(yè)對商事組織進行分類很難行得通。目前在我國，這種分類只是在制定和實施國家產(chǎn)業(yè)政策方面還有一定的意義。世界上大多數(shù)國家不實行這種分類。（三）按規(guī)模分類根據(jù)商事組織的資產(chǎn)規(guī)模或營業(yè)規(guī)模，企業(yè)或商事組織有大、中、小型之分；也可以歸類出大中型、中小型或特（超）大型商事組織等。國際上判定企業(yè)的規(guī)模主要是看銷售收入或?qū)崿F(xiàn)利稅等營業(yè)業(yè)績。如世界500強中排名靠前的企業(yè)，其銷售收入多在千億美元以上。我國目前的大企業(yè)或超大企業(yè)，如中國工商銀行、中國石化總公司、中國建設銀行等，主要還是以資產(chǎn)規(guī)模見長，其注冊資本多在數(shù)百億人民幣以上。大大小小的商事組織雖然規(guī)模不等甚至懸殊，有的資產(chǎn)只有幾萬、十幾萬，有的則達上千億美元，在市場充分作用的真正成熟的市場經(jīng)濟中，并沒有高低貴賤之分；除行業(yè)壟斷因素外，大小企業(yè)都要等價交換，公平競爭。因此，在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，商事組織規(guī)模上的分類幾乎沒有什么實際的意義。而在我國，鑒于大企業(yè)與小企業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位、作用不同，在特定的情況下，政府會有針對性地實施不同的宏觀經(jīng)濟政策。從立法角度看，由于公司制商事組織往往會有股票、債券的發(fā)行或上市行為，并且涉及到眾多投資者的利益，存在一定的風險，因此，法律往往對各類公司的注冊資本額有一定的要求，同時在股票、債券的發(fā)行或上市條件上有關(guān)于資本額或凈資產(chǎn)的限制，以規(guī)避風險，維護社會公眾利益和經(jīng)濟秩序。除上述經(jīng)濟分類以外，在我國改革開放后的一定時期內(nèi)，還有內(nèi)資、外資、臺、港、澳投資企業(yè)等商事組織在資金來源上的分類；在商事組織立法上，有關(guān)外商投資企業(yè)法仍在適用。但是，隨著中國加入WTO和國民待遇原則的普遍實施，政府對投資來源不同的商事組織分別采取不同的法律規(guī)范和政策規(guī)定的做法將逐步淡化乃至最終取消。三、商事組織的法律分類商事組織的法律分類主要是按照投資者和商事組織的財產(chǎn)責任形式進行的分類；這種分類的標準還包括商事組織的資本組織形式、資產(chǎn)規(guī)模和組織結(jié)構(gòu)等。商事組織的法律分類一般分為三類：獨資制企業(yè)、合伙制企業(yè)和公司制企業(yè)。西方發(fā)達國家對商事組織的分類基本上采用這種法律分類。中國在20世紀90年代以前，商事組織主要采用經(jīng)濟分類，特別是重視按所有制劃分。應該說，在計劃經(jīng)濟體制或從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的體制下，經(jīng)濟分類發(fā)揮了重要作用。但隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟分類的不統(tǒng)一、不合理性日益突顯，尤其難以判斷出商事組織的實力、規(guī)模、組織結(jié)構(gòu)和產(chǎn)權(quán)關(guān)系。比如按所有制區(qū)分，許多原來意義上的國有企業(yè)退出競爭領(lǐng)域，剩下的國有企業(yè)實質(zhì)上已成為提供公共產(chǎn)品的“公企業(yè)”，不再屬于民商法所調(diào)整和規(guī)范的“私企業(yè)”；國家控股或參股的企業(yè)事實上也不再是國有企業(yè)而成為公司制企業(yè)，國家對國有企業(yè)的管理也要轉(zhuǎn)變?yōu)閷泄蓹?quán)的管理；如果按所有制分類同政策的優(yōu)惠或歧視相聯(lián)系，則同市場經(jīng)濟的要求背道而馳。因此，中國在確立了社會主義市場經(jīng)濟模式以后，隨著國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的深化改革和公司制改造，隨著民營企業(yè)在進一步發(fā)展中不僅獨資制、合伙制企業(yè)甚多，而且上規(guī)模上檔次的民營企業(yè)也在向公司制推進，商事組織的法律分類越來越具有重要意義。正是從20世紀90年代開始，我國關(guān)于經(jīng)濟主體或商事組織的立法取向開始同國際接軌，偏重于法律分類；《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國公司法》等先后頒布實施。本章在后面關(guān)于各類商事組織的具體闡述中，就是按世界通行的獨資制、合伙制和公司制這種法律分類進行的。第二節(jié)獨資企業(yè)法一、獨資企業(yè)的法律特征獨資制企業(yè)指一個投資主體單獨出資設立、自己經(jīng)營管理、自擔風險、獨享收益，以出資者個人的全部財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任的企業(yè)或商事組織。獨資企業(yè)的財產(chǎn)屬于投資者所有，企業(yè)本身沒有獨立的財產(chǎn)，不是法人，不能獨立地承擔民事責任，承擔民事責任的只是投資者。獨資制企業(yè)作為商事組織的一種法律分類，同私營企業(yè)(或民營企業(yè))含義不一樣。私營企業(yè)是所有制的分類，其財產(chǎn)不姓“公”而姓“私”:在法律分類上私營企業(yè)既可以是獨資的，也可以是合伙的，甚至可以是公司制企業(yè)。獨資企業(yè)也有別于個體工商戶。個體工商戶是一種以個人或家庭勞動為基礎(chǔ)的小私有制經(jīng)濟單位，沒有內(nèi)部的投資者與雇傭勞動者之間的對立統(tǒng)一關(guān)系，因而稱不上企業(yè):在我國工商行政管理機關(guān)的登記中，個體戶領(lǐng)取的是個體工商戶的營業(yè)執(zhí)照，獨資企業(yè)領(lǐng)取的則是企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。獨資企業(yè)是一種古老的至今仍然大量存在的商事組織形式，雖然為數(shù)眾多，但通常規(guī)模較小，多分布在小型的零售、加工、服務等行業(yè)。目前西方國家企業(yè)總數(shù)的近80%是獨資制企業(yè)，其銷售收入?yún)s不到總數(shù)的10%。獨資企業(yè)的投資者與經(jīng)營管理者往往合二為一，產(chǎn)權(quán)清晰、責任明確，沒有復雜的所有者之間的關(guān)系要處理，財產(chǎn)的關(guān)切度和責任心很強:同時獨資企業(yè)設立的程序簡便、經(jīng)營靈活，應變性強，具有一定的優(yōu)勢。但是，投資者個人的能力、信譽乃至健康狀況對獨資企業(yè)的生存和發(fā)展制約極大，管理水平難以提高，加上無限責任對投資者造成的高風險，使得獨資制企業(yè)至今未能成為起主導作用的商事組織形式。對獨資企業(yè)的法律規(guī)范，各國均比較寬泛，任意性的規(guī)范較多，許多情況下是依商事慣例行事。我國的“個人獨資企業(yè)法”只規(guī)范、調(diào)整由一個自然人投資設立的個人獨資企業(yè):下而對獨資企業(yè)法有關(guān)內(nèi)容的闡述，主要以我國的個人獨資企業(yè)法為據(jù)。二、獨資企業(yè)的設立設立個人獨資企業(yè)應當具備以下條件:1.投資人為一個自然人。一方面，獨資企業(yè)只能有一個投資者，兩個及其以上的投資者當然不能認定為“獨資”，而應當認定為合伙或公司等“合資”形式。另一方面，投資者不能是法人、非法人組織或政府，而只能是自然人。2.有合法的企業(yè)名稱。一是不得同已經(jīng)登記注冊的企業(yè)名稱相混同。已注冊的企業(yè)名稱、字號往往具有工業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，只能由注冊者獨享。二是獨資企業(yè)名稱要同其責任形式相符合，不允許出現(xiàn)”有限，有限責任、公司等字樣。三是企業(yè)名稱要同其從事的營業(yè)相符合。3.有投資人申報的出資。各國對設立獨資企業(yè)的資本額一般不加以法律限制，因此，從理論上講，一元錢也可以設立個人獨資企業(yè)。但是，必要的生產(chǎn)經(jīng)營場所和條件，要求獨資企業(yè)必須具有一定的出資。4．有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。若企業(yè)注冊后打一槍換一個地方或成為買空賣空的“皮包公司”，勢必擾亂社會經(jīng)濟秩序，當屬違法經(jīng)營。5.有必要的從業(yè)人員。否則就與個體工商戶沒有什么區(qū)別。設立獨資企業(yè)應當由投資人或其代理人向企業(yè)所在地的登記機關(guān)提交申請書、投資人身份證明、生產(chǎn)經(jīng)營場所使用證明、投資人的委托書和代理人的合法證明等文件:從事法律、行政法規(guī)規(guī)定經(jīng)濟有關(guān)部門審批的業(yè)務，在申請設立時還應提交有關(guān)部門的批準文件。登記機關(guān)在收到設立申請文件起15日內(nèi)，對符合法定條件的予以登記、發(fā)給營業(yè)執(zhí)照:營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為個人獨資企業(yè)成立日期。獨資企業(yè)的財產(chǎn)責任和事務管理個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)依法屬于投資者個人所有，由投資者個人完全支配，可以依法轉(zhuǎn)讓、贈與或繼承。個人獨資企業(yè)的投資者以個人的全部財產(chǎn)對企業(yè)的債務承擔無限責任；在設立登記時明確以家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，以家庭共有財產(chǎn)承擔無限責任。例如，北京某大學的在讀研究生李某以8萬元登記注冊了一家經(jīng)營電腦的公司，由于上當受騙，一筆生意賠進20多萬元。債主索賠時己無力償付，于是債主致電其父，要求其承擔連帶責任。首先，本案中的李某設立的是一家獨資公司，承擔的是無限責任，只要債權(quán)人不放棄債權(quán)，李某就有義務全部清償:企業(yè)財產(chǎn)不足以清償?shù)?，要以其個人的其他財產(chǎn)清償。至于其父是否承擔連帶清償責任，則要根據(jù)是否明確以其家庭財產(chǎn)承擔無限責任來判定。個人獨資企業(yè)由于其規(guī)模較小，管理層級不多，一般由投資者(老板)個人直接管理企業(yè)的事務。根據(jù)經(jīng)營管理的需要，投資人也可以委托或聘用其他人管理企業(yè)的事務，但要同委托人或受聘人簽訂書面合同，明確委托的內(nèi)容和授予的權(quán)力。受托人或受聘人應具有民事行為能力，履行誠信、勤勉的義務，要按照與投資人簽訂的合同負責獨資企業(yè)的事務管理。投資人對受托人或受聘人的職權(quán)限制，不得對抗善意第三人。當受托人或受聘人超越授權(quán)以企業(yè)或投資人的名義發(fā)生對外關(guān)系時，相對人如果不知道越權(quán)的情況，則受托人或受聘人的行為是有效的，投資人應當對這一行為承擔責任。第三節(jié)合伙企業(yè)法一、合伙企業(yè)的含義和特征合伙企業(yè)通常是指兩個以上的自然人通過合伙契約共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并且對企業(yè)的債務承擔無限連帶責任的商事組織。同個人獨資企業(yè)相比，合伙企業(yè)已經(jīng)有了資本的聯(lián)合，在規(guī)模、實力和信譽方面優(yōu)于獨資企業(yè)。但合伙制的資本聯(lián)合是同“人的聯(lián)合”結(jié)合在一起的，大多數(shù)國家和傳統(tǒng)法律不承認合伙企業(yè)是法人，我國也不例外，享有民事權(quán)利并承擔民事責任的實際上是合伙人而不是企業(yè)。同公司制企業(yè)相比，合伙企業(yè)的資本聯(lián)合還是低級形態(tài)的。眾多投資者之間的關(guān)系及其處理不夠穩(wěn)固、規(guī)范和完善，合伙人的死亡、退出等都會導致合伙關(guān)系的解體；每個合伙人都是老板，都可以代表企業(yè)開展對外業(yè)務，內(nèi)外關(guān)系都比較復雜，決策效率往往低下；特別是無限連帶責任使合伙人面臨較大的風險。因此合伙企業(yè)雖然仍然存在，但在一些國家，合伙企業(yè)大量地被公司制企業(yè)所取代。二、合伙企業(yè)的設立各國法律均對設立合伙企業(yè)規(guī)定了條件，主要有：⒈有兩個以上的合伙人，合伙人都是承擔無限責任的主體。這是普通合伙的條件。少數(shù)國家對有承擔有限責任合伙人存在的有限合伙或隱名合伙也做出法律規(guī)定。⒉有書面合伙協(xié)議。合伙合同是合伙企業(yè)成立的必備條件。大陸法國家通常要求有書面協(xié)議，英美法國家允許采用明示或默示的方式表示合伙關(guān)系的成立。合伙協(xié)議的內(nèi)容主要包括：企業(yè)的名稱，合伙人的姓名，經(jīng)營范圍，經(jīng)營期限，合伙人的出資種類及金額，利潤分配辦法、虧損分擔比例、退伙規(guī)定、財產(chǎn)處理辦法等等。⒊有各合伙人實際繳付的出資。出資的形式可以是貨幣、實物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利；此外，與公司制的資本聯(lián)合不同的是，許多國家的法律允許合伙人以勞務的形式出資，但須經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致。（私營合伙企業(yè)注冊資本的最低限額及注冊的基本要求對注冊資金實行申報制，沒有最低限額基本要求。）⒋有合伙企業(yè)的名稱。如果是普通合伙，根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第十五條，合伙企業(yè)名稱中應當標明“普通合伙”字樣。如果是有限合伙，根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第六十二條，合伙企業(yè)名稱中應當標明“有限合伙”字樣。具體的商號應當：按照名稱登記管理有關(guān)規(guī)定，企業(yè)名稱依次由行政區(qū)劃名稱、字號、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式四項法定基本要素構(gòu)成。例如“武漢市江夏區(qū)騰達商行”。行政區(qū)劃名稱是指企業(yè)名稱登記機關(guān)所屬級別的行政區(qū)劃名稱。合伙企業(yè)的行政區(qū)劃名稱是指縣級以上行政區(qū)劃名稱。例如“武漢市”或“武漢市江夏區(qū)”。字號應當由兩個以上的字組成。如“武漢市金鳳商店”中的“金風”。合伙企業(yè)可以以投資人的姓名做字號。字號由申請人選擇，經(jīng)登記機關(guān)核定。行業(yè)及經(jīng)營特點，由登記機關(guān)根據(jù)企業(yè)經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式，按國民經(jīng)濟行業(yè)分類的標準確定，并用規(guī)范用語表述。如“武漢市紅都制衣廠”中的“制衣”一詞，即為表述行業(yè)及經(jīng)營特點的字詞。合伙企業(yè)的組織形式表述為“廠”、“店”或者“所”等。如“北京市紅都制衣廠”中的“廠”一字，即為表述組織形式的字詞。另外，合伙企業(yè)在其名稱中不得使用“有限”、“有限責任”或者“公司”字樣。公司名稱必須使用“有限責任公司”或者“股份有限公司”字樣⒌有較為固定的經(jīng)營場所和必要的經(jīng)營條件。三、合伙企業(yè)的財產(chǎn)合伙企業(yè)存續(xù)期間以企業(yè)名義取得的收益連同合伙人的出資構(gòu)成合伙企業(yè)的財產(chǎn)。合伙企業(yè)的財產(chǎn)雖然屬于各合伙人按份所有，卻依法由全體合伙人共同管理和使用。合伙企業(yè)在清算前，除非有退伙等法定事由，合伙人一般不得請求分割企業(yè)的財產(chǎn)。合伙人向合伙以外的人轉(zhuǎn)讓自己在合伙企業(yè)的份額時，須得到其他合伙人的一致同意。合伙人之間轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的，應通知其他合伙人。（第二十二條）合伙人依法轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額的，在同等條件下其他合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。（第二十三條）四、合伙企業(yè)的事務執(zhí)行各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務享有同等的權(quán)利，可以采取下列兩種方式執(zhí)行合伙企業(yè)事務：其一，由全體合伙人共同執(zhí)行；其二，由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行。受托執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人，對外代表合伙企業(yè)，其執(zhí)行合伙企業(yè)事務所產(chǎn)生的收益歸全體合伙人，所產(chǎn)生的虧損或者民事責任，由全體合伙人承擔。不參加執(zhí)行事務的合伙人有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行事務的合伙人，檢查其執(zhí)行合伙企業(yè)事務的情況，若發(fā)現(xiàn)其不按照合伙協(xié)議或全體合伙人的決定執(zhí)行事務的，可以決定撤銷委托。合伙人就合伙企業(yè)有關(guān)事項做出決議時，一般采用一人一票、少數(shù)服從多數(shù)的原則進行表決，但下列事項須經(jīng)全體合伙人一致同意：①處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；②改變合伙企業(yè)的名稱；③轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利；④向企業(yè)登記機關(guān)申請辦理變更登記手續(xù)；⑤以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；⑥聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員；⑦依照合伙協(xié)議的有關(guān)事項。（改名、變更登記、處分財產(chǎn)、對外擔保）合伙協(xié)議或者經(jīng)全體合伙人決定，合伙人分別執(zhí)行合伙企業(yè)事務時，合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務提出異議。提出異議時，應暫停該事務的執(zhí)行。如果發(fā)生爭議，可由全體合伙人共同決定。合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔；合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由各合伙人平均分配和分擔。五、合伙企業(yè)的債務清償合伙企業(yè)債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以清償所欠債務的，各合伙人應當承擔無限連帶責任。以合伙企業(yè)財產(chǎn)清償合伙企業(yè)債務時，其不足的部分，由各合伙人按照合伙協(xié)議約定分擔虧損的比例，用其在合伙企業(yè)出資以外的財產(chǎn)承擔清償責任，如果合伙協(xié)議沒有約定分擔比例，則由各合伙人平均分擔。合伙人之間的分擔比例對債權(quán)人沒有約束力。債權(quán)人可根據(jù)自己的利益，請求全體合伙人中的一人或數(shù)人承擔全部清償責任，也可以按照自己確定的比例向各合伙人分別追索。如果合伙人實際支付的清償責任超過了其依照既定比例所應承擔的數(shù)額，該合伙人有權(quán)就該超過部分，向其他未支付或者未足額支付應承擔數(shù)額的合伙人追償。合伙企業(yè)中某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務。合伙人個人負有債務，其債權(quán)人不得代位行使該合伙人在合伙企業(yè)的權(quán)利。合伙人個人財產(chǎn)不足清償其個人所負債務的，該合伙人只能以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。對該合伙人的財產(chǎn)份額，其他合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務的權(quán)利和對外代表合伙企業(yè)的權(quán)利，都會受到一定的內(nèi)部限制。如果這種內(nèi)部限制對第三人發(fā)生了效力，必須以第三人知道這一情況為條件，否則，該內(nèi)部限制不得對抗不知情的善意第三人。例如，合伙企業(yè)不得以合伙執(zhí)行人超越授權(quán)范圍與不知內(nèi)情的第三人簽訂合同為由，主張該合同無效。（第三十七條合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。）六、入伙與退伙（一）入伙入伙，是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人以外的第三人加入合伙，從而取得合伙人資格。新合伙人入伙時，應當經(jīng)全體合伙人同意并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應當向新合伙人告知原合伙企業(yè)經(jīng)營狀況和財務狀況。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔同等責任，但入伙協(xié)議另有約定的，從其約定。入伙的新合伙人對入伙前入伙企業(yè)的債務承擔連帶責任。（二）退伙退伙，是指合伙人退出合伙企業(yè)，從而喪失合伙人資格。合伙人退伙，一般有兩種原因：一是自愿退伙；二是法定退伙。⒈自愿退伙自愿退伙，是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。自愿退伙可分為協(xié)議退伙和通知退伙兩種情況。⑴協(xié)議退伙。合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限的，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；經(jīng)全體合伙人同意退伙；發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由；其他合伙人嚴重違反合伙協(xié)議約定的義務。⑵通知退伙。合伙協(xié)議未約定經(jīng)營期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務執(zhí)行造成不利影響下，可以退伙，但應當提前30日通知其他合伙人。⒉法定退伙法定退伙，是指合伙人因出現(xiàn)法律規(guī)定的事由而退伙。法定退伙分為二種：一是當然退伙，二是除名。⑴當然退伙。合伙人當然退伙的情形有：①合伙人死亡或者被依法宣告死亡；②合伙人被依法宣告為無民事行為能力人；③合伙個人喪失償債能力；④合伙人被法院強制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額。合伙人當然退伙的情形以實際發(fā)生之日為退伙生效日。⑵除名。合伙人因被除名而退伙。合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：①未履行出資義務；②因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；③執(zhí)行合伙企業(yè)事務時有不正當行為；④合伙協(xié)議約定的其他事由。對合伙人的除名決議應當書面通知被除名人，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以在接到通知之日起30日內(nèi)，向法院起訴。合伙人退伙的，其他合伙人應當與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。退伙時有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務的，待了結(jié)后進行結(jié)算。退伙人在合伙企業(yè)中財產(chǎn)份額的退還辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可退還貨幣，也可以退還實物。退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務，與其他合伙人承擔連帶責任。合伙人退伙時，合伙企業(yè)財產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務的，退伙人應當依法分擔虧損。案例:阮某、何某兩人合伙經(jīng)營水產(chǎn)，二人出資相等，在當?shù)毓ど叹秩〉脗€人合伙營業(yè)執(zhí)照。經(jīng)營期期間，由于資金周轉(zhuǎn)困難，合伙組織于2000年10月向銀行借款15萬元。借款于2004年4月到期。由于經(jīng)營虧損，2004年6月，阮某、何某將合伙組織所欠銀行借款分到兩人個人名下，書面約定二人各自償還7.5萬元借款及利息，銀行認可二人訂立的協(xié)議并在其上蓋章。后銀行多次向二人催收未果，遂向法院提起訴訟，要求阮某、何某二人各償還7.5萬元借款及利息，同時二人承擔連帶清償責任。法官點評本案主要的問題就是債權(quán)人認可合伙人分賬協(xié)議即合伙債務轉(zhuǎn)化為個人債務后如何處理。這主要涉及兩個問題：本案被告是合伙組織還是兩個合伙人？如果應該以兩個合伙人為被告，二人之間是否應當承擔連帶責任？首先，本案的被告應當是兩個合伙人。從法律適用角度來講，最高人民法院《關(guān)于適用{中華人民共和國民事訴訟法}若干問題的意見》第47條規(guī)定：“個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人，個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號?！睆谋景甘聦嵔嵌葋碇v，借款合同雖以合伙組織名義與銀行簽訂，但作為債權(quán)人的銀行認可阮某和何某的分賬協(xié)議，改變了原借款合同的法律關(guān)系，合伙債務轉(zhuǎn)化為個人債務，這種實體責任的承擔，決定了合伙人應當為被告。其次，作為被告的兩個合伙人不應當承擔連帶償還責任?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權(quán)人同意。”具體到本案而言，銀行和合伙組織為借款合同的債權(quán)人和債務人，阮某和何某分別是借款合同的“第三人”。假如本案中銀行不認可阮某與何某的分賬協(xié)議，那么此分賬協(xié)議只能在阮某和何某之間形成內(nèi)部約束，對債權(quán)人銀行并無約束力，即對內(nèi)按約定分擔債務，對外負連帶責任。但本案的債權(quán)人銀行認可了合伙人阮某和何某的分賬協(xié)議，則借款合同的法律關(guān)系發(fā)生了根本性變化。表現(xiàn)在：借款關(guān)系的當事人性質(zhì)由原來的合伙債務變?yōu)楝F(xiàn)在的個人債務；用于清償債務的財產(chǎn)由原來的首先以合伙組織財產(chǎn)承擔責任，不足清償時，才以個人財產(chǎn)承擔責任，變?yōu)楝F(xiàn)在只能以個人財產(chǎn)承擔責任。既然債務性質(zhì)已經(jīng)由合伙債務轉(zhuǎn)化為個人債務，就談不上相互間負連帶責任的問題。因此，對于原告銀行起訴合伙人阮某、何某要求還款是正確的，但是要求二人承擔連帶償還責任是錯誤的。有限合伙企業(yè)有限合伙企業(yè)實現(xiàn)了企業(yè)管理權(quán)和出資權(quán)的分離，可以結(jié)合企業(yè)管理方和資金方的優(yōu)勢，因而是國外私募基金的主要組織形式，我們耳熟能詳?shù)暮谑?、紅杉（天津紅杉弘業(yè)股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）都是合伙制企業(yè)。相對于普通合伙企業(yè)，有限合伙企業(yè)允許投資者以承擔有限責任的方式參加合伙成為有限合伙人，有利于刺激投資者的積極性。并且，可以使資本與智力實現(xiàn)有效的結(jié)合，即擁有財力的人作為有限合伙人，擁有專業(yè)知識和技能的人作為普通合伙人，這樣使資源得到整合，對市場經(jīng)濟的發(fā)展起到積極的促進作用。第四節(jié)有限責任公司法律制度一、有限責任公司的法律特征有限責任公司簡稱有限公司，指依照公司法設立、股東以其出資額為限對公司債務承擔責任，公司以其全部注冊資本為限對其債務承擔責任的商事組織。有限責任公司與股份有限公司一樣，都是以盈利為目的的法人經(jīng)濟組織，其法人資本都是由出資者（股東）的出資所構(gòu)成，都實行有限責任制度；在組織機構(gòu)方面，這兩種公司也極其類似。有限公司同股份公司的區(qū)別在于：有限公司仍具有較為明顯的人合性質(zhì)（有限責任公司不是簡單的資合公司，而是人合與資合的統(tǒng)一體，雖然現(xiàn)行《公司法》的相關(guān)規(guī)定對有限責任公司的人合性特點有逐漸減弱的影響，但有限責任公司的人合性特點對于公司的成立、運行與發(fā)展仍有重要作用，）：公司資本一般不分為等額股份，只是按每個股東的出資額占公司總資本的比重確定其股權(quán)；股東數(shù)量比股份公司少，通常有法定最高限，如我國規(guī)定股東數(shù)量為2～50人之間；股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份有較為嚴格的限制；公司的經(jīng)營狀況特別是財務狀況不公開等等。二、有限責任公司的設立（本部分內(nèi)容源于經(jīng)濟法講義）（一）設立的條件根據(jù)《公司法》的規(guī)定，設立有限責任公司，應當具備下列條件：1、股東符合法定人數(shù)《公司法》規(guī)定，有限責任公司由50個以下股東出資設立，沒有股東人數(shù)下限的規(guī)定。股東既可以是自然人，也可以是法人。2、股東出資達到法定資本最低限額對有限責任公司的注冊資本確定一定量的最低限額，目的在于確保公司的責任能力，這是因為公司作為法人，必須具備一定數(shù)量的財產(chǎn)，才能就其經(jīng)營活動承擔責任。（l）法定資本最低限額。有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元。法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。外商投資的有限責任公司的例外。對于中外合資有限責任公司的注冊資本，不但要符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，也要符合《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》。規(guī)定一人有限責任公司的注冊資本最低限額為10萬元，由股東一次足額繳納。（2）股東出資額和出資時間。《公司法》規(guī)定，有限責任公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。股東分期繳納出資，并不意味著在公司設立時，股東可以不出資。注冊資本作為公司成立和開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，股東在設立公記時，全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的司時，應當予以一定的保障。因此，法律明確要求設立公司進行登，即股東實繳資本不得少于注冊資本總額的。這一規(guī)定，既是設立公司的一個條件，也是股東出資的一個條件。同時，根據(jù)本條的規(guī)定，在法律、行政法規(guī)沒有特別規(guī)定的情況下，有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元。因此，公司設立進行登記時，全體股東的首次出資額不得低于人民幣3萬元，如果少于人民幣3萬元，公司登記機關(guān)將不予登記。股東首次出資額不得低于注冊資本20%和不得低于法定最低注冊資本額，其關(guān)系是（兩個條件同時都要滿足，金額就高不就低）:首先，必須滿足法定最低注冊資本額的條件，即人民幣3萬;其次，在超過人民幣3萬元以上的部分，可以按照不得低于20%的標準確定出資額。如某公司注冊資本為10萬元，首次出資額必須先滿足3萬元的條件，其余7萬元可以由股東分期繳納;這樣，首次出資額就占注冊資本的30%，而不能按20%計算首次出資2萬元。又如某公司注冊資本為100萬元，首次出資額最低為3萬元，同時按20%計算首次出資額為20萬元;這樣，首次出資額就是20萬元，而不是3萬元。（3）股東出資方式。股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30％。3、股東共同制定公司章程章程是記載公司組織、活動基本準則的公開性法律文件。設立有限責任公司必須由股東共同依法制定公司章程，章程應當載明下列事項：（l）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或者名稱；（5）股東的出資方式、出資額和出資時間；（6）公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（7）公司法定代表人；（8）股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項。股東應當在公司章程上簽名、蓋章。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。4、有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)公司的名稱是公司的標志。公司設立自己的名稱時，必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，并應當經(jīng)過公司登記管理機關(guān)進行預先核準登記。公司應當設立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)，即股東會、董事會或者執(zhí)行董事、監(jiān)事會或者監(jiān)事等。選定公司名稱應注意什么問題?公司名稱是公司用以經(jīng)營并區(qū)別于其他公司或企業(yè)的標志。同自然人一樣，公司作為法人也有自己的名稱，這是公司進行活動，與其他主體發(fā)生各種法律關(guān)系的重要條件。因此公司名稱對保障公司及與其交往的第三人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序都具有重要的意義。根據(jù)《公司法》第條、《公司登記管理條例》和《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的規(guī)定，公司名稱應把握以下幾點:第一，公司只準使用一個名稱，在登記主管機關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已經(jīng)登記注冊的同行業(yè)公司或企業(yè)的名稱相同或相近似。公司名稱自公司成立之日起具有法律效力。第二，公司名稱的構(gòu)成包括;(l)公司類型?！豆痉ā返?條規(guī)定，公司名稱中應標明公司的類型。即有限責任公司和股份有限公司必須在公司名稱中分別標明“有限責任公司”或“股份有限公司”的字樣。（2)公司的具體名稱，包括字號(商號)、行業(yè)或經(jīng)營特點。公司的具體名稱不得含有下列內(nèi)容和文字:有損于國家、社會公共利益的;可能對公眾造成欺騙或誤解的;外國國家(地區(qū))名稱，國際組織名稱;政黨名稱、黨政機關(guān)名稱、群眾組織名稱、·社會團體名稱及部隊番號;漢語拼音字母(外文名稱中使用的除外)、數(shù)字;其他法律、法規(guī)禁止使用的內(nèi)容。此外，公司的字號應當由兩個以上的字組成。(3)但全國性公司、國務院或其授權(quán)機關(guān)批準的大型進出口企業(yè)和企業(yè)集團、歷史悠久及字號馳名的公司、外商投資企業(yè)及國家工商行政管理總局規(guī)定的公司，其名稱可以不包括公司所在地行政區(qū)劃的名稱。根據(jù)國務院的有關(guān)規(guī)定，自1995年5月29日起，除國務院決定設立的公司以外，其他新設立的公司一律不得在名稱中冠以“中國”、“中華”、“全國”、“國家”、“國際”第三，公司設立分支機構(gòu)時，總公司及其分支機構(gòu)的名稱應符合法律規(guī)定。只有下設3個以上分支機構(gòu)時才能在公司名稱中使用“總公司”字樣;分支機構(gòu)的名稱應冠以所屬總公司的名稱，并綴以“分公司”的字樣，同時標明該分公司的行業(yè)和所在行政區(qū)劃的名稱或地名。第四，公司名稱的預先核準登記。根據(jù)《公司登記管理條例》的規(guī)定，設立公司應當申請名稱預先核準。預先核準的公司名稱保留期為6個月。在保留期內(nèi)，該公司名稱不得用于從事經(jīng)營，不得轉(zhuǎn)讓。此外法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經(jīng)審批或者公司經(jīng)營范圍中有法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)審批的項目的，應當以公司登記機關(guān)預先核準的公司名稱報送審批。5、有公司住所設立公司必須有住所。沒有住所的公司，不得設立。公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。公司住所有何法律意義?公司住所有下列法律意義:1.確定訴訟管轄我國《民事訴訟法》第22條規(guī)定，對法人提起的民事訴訟，