陰陽(yáng)合同案例第二版090302

案例：甲房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與乙建設(shè)工程公司關(guān)于某科技大廈建設(shè)工程施工合同糾紛案這是一起較為典型、也較為復(fù)雜的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，其中主要涉及長(zhǎng)期以來(lái)困擾我國(guó)建筑施工領(lǐng)域的“黑白合同”的問(wèn)題。本案中，發(fā)包人就建設(shè)工程先后進(jìn)行了兩次招投標(biāo)，又先后與同一承包人簽訂了“黑白”兩份內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同。工程竣工后，雙方當(dāng)事人對(duì)于以兩份施工合同中的哪份合同作為工程款結(jié)算的依據(jù)存在激烈的爭(zhēng)論。同時(shí)由于本案工程施工中存在變更、洽商資料不全，工程管理不規(guī)范等問(wèn)題，導(dǎo)致工程款結(jié)算資料嚴(yán)重不足，給工程款結(jié)算造成了很大的困難。我們認(rèn)為本案的處理對(duì)于類似案件的處理具有較大的參考作用。一、案情介紹2003年3月16日，乙建筑公司通過(guò)工程招投標(biāo)與甲房地產(chǎn)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，由乙建筑公司承建甲房地產(chǎn)公司開發(fā)的某市白云科技大廈（以下簡(jiǎn)稱“白云大廈”），該合同在某市建設(shè)工程施工合同管理處備案。在此過(guò)程中，雙方又就大廈建設(shè)分步簽訂了正負(fù)零以下工程施工合同協(xié)議書、正負(fù)零以上工程施工合同協(xié)議書以及鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同協(xié)議書等三份分步施工合同。2004年7月20日，工程竣工。此后，雙方多次就工程款結(jié)算進(jìn)行協(xié)商，但是一直沒(méi)有達(dá)成一致，乙建筑公司實(shí)際占用了白云（一）第一次招投標(biāo)并簽訂建設(shè)工程施工合同（該合同為工程施工過(guò)程中雙方實(shí)際執(zhí)行的合同，未辦理備案手續(xù)，簡(jiǎn)稱“執(zhí)行合同”）1、甲房地產(chǎn)公司對(duì)白云大廈工程進(jìn)行第一次招標(biāo)甲房地產(chǎn)公司于2003年1月14日對(duì)白云大廈工程進(jìn)行內(nèi)部招標(biāo)。，招標(biāo)文件規(guī)定：（1）工程建設(shè)規(guī)模約74650平方米，以招標(biāo)建筑圖紙為準(zhǔn)；（2）招標(biāo)文件為施工合同的主要依據(jù)；（3）承包方式為包工包料，屬于包干合同，除合同允許的調(diào)整，一律不予調(diào)整；（4）工程分為兩期工程，施工單位中標(biāo)后，首先與甲房地產(chǎn)公司簽訂一期工程的施工合同，一期工程的施工質(zhì)量、進(jìn)度達(dá)到合同的要求后，再與甲房地產(chǎn)公司簽訂二期工程的施工合同；（5）在移交工程后90日內(nèi)，完成工程結(jié)算；（6）招標(biāo)截至?xí)r間為2003年1月28日；（7）工期410天，竣工日期20042、乙建筑公司投標(biāo)2003年1月28日乙建筑公司就工程施工進(jìn)行投標(biāo)，。乙建筑公司投標(biāo)報(bào)價(jià)1.19億元，并承諾：“若我公司中標(biāo)，我公司愿在原報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上降低造價(jià)400萬(wàn)元整（具體降低報(bào)價(jià)措施詳見施工組織計(jì)劃）”，乙建筑公司實(shí)際報(bào)價(jià)1.15億元。，其中一期工程報(bào)價(jià)3104萬(wàn)元，并承諾：“若我公司中標(biāo)，我公司愿在原報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上降低200萬(wàn)元整”，實(shí)際報(bào)價(jià)2904萬(wàn)元；，二期工程報(bào)價(jià)8796萬(wàn)元，并承諾：“若我公司中標(biāo)，我公司愿在原報(bào)價(jià)基礎(chǔ)上降低200萬(wàn)元整”，實(shí)際3、雙方就白云大廈一期工程簽訂“執(zhí)行合同”（“黑合同”）甲房地產(chǎn)公司于2003年2月16日向乙建筑公司發(fā)出中標(biāo)通知書，通知乙建筑公司中標(biāo)一期工程（正負(fù)零以下工程），中標(biāo)價(jià)格2904萬(wàn)元。2003年3月16日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就白云大廈一期工程（正負(fù)零以下工程）建設(shè)簽訂總承包合同。該合同約定：（1）工期90天，2003年6月19日竣工；（2）工程為大包干，即包干、包料、包工期、包質(zhì)量，合同總價(jià)為2904萬(wàn)元；（3）合同價(jià)款已經(jīng)包括一期工程包干費(fèi)100000元，包括趕工費(fèi)、技措費(fèi)等。設(shè)計(jì)變更，價(jià)款可調(diào)整；（4）；4、雙方就白云大廈二期工程簽訂“執(zhí)行合同”（“黑合同”）2003年6月25日，甲房地產(chǎn)公司再次向乙建筑公司發(fā)出中標(biāo)通知書，通知乙建筑公司中標(biāo)二期工程（正負(fù)零以上工程），中標(biāo)價(jià)格2003年6月30日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就白云大廈二期工程（正負(fù)零以上工程）建設(shè)簽訂了總承包合同，雙方約定：（1）二期工程工期350天，2004年6月16日完工；（2）工程為大包干，即包干、包料、包工期、包質(zhì)量，總價(jià)為8596萬(wàn)元；（3）合同價(jià)款已經(jīng)包括二期工程包干費(fèi)900000元，包括趕工費(fèi)、技措費(fèi)等，設(shè)計(jì)變更可調(diào)整價(jià)款；（4）5、雙方就白云大廈鋼結(jié)構(gòu)工程簽訂“執(zhí)行合同”（“黑合同”）2003年11月15日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就白云大廈鋼結(jié)構(gòu)工程建設(shè)簽訂了總承包合同，合同約定：（1）鋼結(jié)構(gòu)工程工期90天，2004年2月15日竣工；（2）工程為大包干，即包干、包料、包工期、包質(zhì)量，總價(jià)為475萬(wàn)元；（3）（二）第二次招投標(biāo)并簽訂建設(shè)工程施工合同（該合同未實(shí)際執(zhí)行，辦理了備案手續(xù)，簡(jiǎn)稱“備案合同”）1、甲房地產(chǎn)公司對(duì)白云大廈工程進(jìn)行第二次招標(biāo)2003年3月2日，甲房地產(chǎn)公司向某市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室申請(qǐng)招標(biāo)。招標(biāo)方式為公開招標(biāo)。當(dāng)年3月甲房地產(chǎn)公司正式對(duì)工程進(jìn)行招標(biāo)，招標(biāo)文件規(guī)定：（1）工程建設(shè)規(guī)模約74650平方米，以招標(biāo)建筑圖紙為準(zhǔn)；（2）招標(biāo)文件為施工合同的主要依據(jù)；（3）合同在第二次招投標(biāo)的過(guò)程中，乙建筑公司于2003年3月6日向甲房地產(chǎn)公司發(fā)函，說(shuō)明該公司已經(jīng)緊張有序的準(zhǔn)備白云大廈的施工工作，并于2003年3月3日開始澆筑基礎(chǔ)混凝土墊層，但甲房地產(chǎn)公司承諾的工程備料款卻沒(méi)到位，乙建筑公司認(rèn)為上述問(wèn)題嚴(yán)重影響了工程施工的開展。上述情況證明在第二次招標(biāo)的過(guò)程中，乙建筑公司已經(jīng)實(shí)際開始進(jìn)場(chǎng)施工。2003年3月12日，甲房地產(chǎn)公司向某市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室報(bào)審標(biāo)底，文件規(guī)定：（1）定額工期927天，計(jì)劃工期788天；（2）標(biāo)底總造價(jià)121,909,705.5元；（3）報(bào)價(jià)含1％的包干費(fèi)。2、乙建筑公司投標(biāo)2003年3月12日，乙建筑公司投標(biāo)，其主要投標(biāo)條件如下：（1）乙建筑公司報(bào)價(jià)1.34億元；（2）總工期788日歷天；（3）計(jì)劃開工日期2003年3月20日，計(jì)劃竣工時(shí)間2005年3、雙方就白云大廈工程總承包簽訂“備案合同”（“白合同”）20063年3月13日，評(píng)標(biāo)委員會(huì)對(duì)中國(guó)新興建設(shè)公司、中鐵建筑公司、某市城建公司和中國(guó)水利工程局四家單位的投標(biāo)進(jìn)行了評(píng)標(biāo)。評(píng)標(biāo)委員會(huì)經(jīng)過(guò)綜合評(píng)價(jià)，推薦某市乙城建公司為中標(biāo)單位。招標(biāo)單位確定乙建筑公司為中標(biāo)單位。乙建筑公司的中標(biāo)條件為：（1）定額工期927天，工期為788天；（2）中標(biāo)價(jià)格為1.34億元。2006年3月，甲房地產(chǎn)公司通知乙建筑公司中標(biāo)。中標(biāo)工程范圍包括：（1）土方工程；（2）結(jié)構(gòu)工程及粗裝修工程；（3）外墻裝飾工程；（4）機(jī)電工程中的埋管；（5）強(qiáng)電工程；（6）給排水工程及消防工程；（7）七層（含七層）以上的采暖、通風(fēng)和空調(diào)工程。2003年3月16日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就白云大廈建設(shè)簽訂建設(shè)工程施工合同，合同約定：（1）乙建筑公司總承包白云科技大廈建設(shè)工程；（2）承包方式為中標(biāo)價(jià)加增減概算；（3）甲房地產(chǎn)公司無(wú)正當(dāng)理由拒簽變更價(jià)款報(bào)告，索賠報(bào)告10日，該報(bào)告自行生效；（4）設(shè)計(jì)變更可順延工期；（5）乙建筑公司延期交付工程或甲房地產(chǎn)公司無(wú)正當(dāng)理由收到竣工結(jié)算報(bào)告后30日不辦理結(jié)算承擔(dān)違約責(zé)任；（6）工期788天，竣工時(shí)間為2005年5月17日；（7）（三）工程竣工及工程款結(jié)算1、工程竣工情況2004年6月27日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議，將白云大廈竣工時(shí)間調(diào)整為2004年7月15日。2004年7月14日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)送報(bào)告，要求甲房地產(chǎn)公司在2004年7月15日組織設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、總包、質(zhì)檢部門來(lái)驗(yàn)收。2004年7月29日，白云大廈通過(guò)五方驗(yàn)收，并向主管部門辦理了備案手續(xù)。2、工程款結(jié)算報(bào)價(jià)情況（乙建筑公司報(bào)送的結(jié)算價(jià)為1.4966億元）2003年12月28日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)出了安裝工程設(shè)計(jì)變更概算書；報(bào)價(jià)是根據(jù)原招標(biāo)文件和原招標(biāo)圖、施工圖、2002年9月份圖相結(jié)合進(jìn)行的編制；報(bào)價(jià)內(nèi)容是原招標(biāo)圖、施工圖及2002年9月份相比增加部分；報(bào)價(jià)總計(jì)440.8萬(wàn)元。2004年2月22日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司報(bào)送地下工程（一期工程）結(jié)算資料，一期工程結(jié)算價(jià)款為2004年4月29日，乙建筑公司認(rèn)為其完成了合同外工程項(xiàng)目，要求甲房地產(chǎn)公司支付工程款435.2萬(wàn)元。2004年8月9日 乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)送地上工程（二期工程）安裝部分結(jié)算資料。2004年8月29日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)送地上工程土建部分結(jié)算資料。2004年8月11日，甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司發(fā)函說(shuō)明如下：“我集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)、公司領(lǐng)導(dǎo)與甲房地產(chǎn)公司領(lǐng)導(dǎo)就白云大廈竣工移交及結(jié)算事宜已達(dá)成一致意見：其中一項(xiàng)為甲房地產(chǎn)公司在2004年8月10日前向我方申報(bào)白云大廈結(jié)算資料，我方同意2004年9月10日前完成結(jié)算審核工作。但到2004年8月11日，尚未接到乙建筑公司完整的結(jié)算資料。如乙建筑公司申報(bào)白云科技大廈完整結(jié)算資料的日期拖延，相應(yīng)的我公司完成結(jié)算審核工作的日期將順延”。上述情況證明乙建筑公司未及時(shí)報(bào)送資料。2004年8月12日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)出說(shuō)明，要求對(duì)于對(duì)已報(bào)送的結(jié)算資料審核日期順延理由不成立，結(jié)算時(shí)間不能順延。對(duì)部分未完成的結(jié)算資料，自甲房地產(chǎn)公司收到資料起20天內(nèi)審核完畢。2005年4月17日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司報(bào)送完整結(jié)算資料，其中一期工程結(jié)算價(jià)款為3032萬(wàn)元，二期工程結(jié)算價(jià)款為11454萬(wàn)元，鋼結(jié)構(gòu)工程結(jié)算價(jià)款為480萬(wàn)元，一期工程、二期工程和鋼結(jié)構(gòu)工程結(jié)算價(jià)款共為1.4966億元3、甲房地產(chǎn)公司付款情況。甲房地產(chǎn)公司自2003年4月開始到2005年6月向乙建筑公司支付工程款共計(jì)1.1250億元，尚欠乙建筑公司部分工程款。二、本案訴訟情況與案件結(jié)果：雙方最終握手言和（四一）雙方就工程款結(jié)算等問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議并分別訴至法院1、雙方矛盾激化甲房地產(chǎn)公司兩次向乙建筑公司發(fā)函后，乙建筑公司并未進(jìn)行結(jié)算，并于2005年10月12日晚，組織人員強(qiáng)行進(jìn)駐白云大廈19－21層。雙方矛盾因此開始激化。2、甲房地產(chǎn)公司對(duì)乙建筑公司提起訴訟，要求乙建筑公司交還房屋（即（2006）一中民初字第208號(hào)案件，以下簡(jiǎn)稱“208號(hào)案件”）2005年11月5日，甲房地產(chǎn)公司向某市第一中級(jí)人民法院起訴請(qǐng)求法院判令乙建筑公司：（1）立即交付房屋；（2）立即進(jìn)行結(jié)算工作；（3）扣減進(jìn)度保證金180萬(wàn)元；（4）要求被告支付延期交付房屋違約金2594600元（自2004年7月21日至2005年11月5日）及至實(shí)際房屋全部交付完畢之日止的違約金；（5）訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。2005年11月10日，甲房地產(chǎn)公司申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行乙建筑公司強(qiáng)行占有的商品房15849.13平方米。甲房地產(chǎn)公司于2006年3月27日向法院提交了《變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書》，要求變更208號(hào)案件的訴訟請(qǐng)求，即將起訴書第4項(xiàng)“支付延期交付房屋違約金2594600元”變更為“判令被告支付延期交付房屋損失費(fèi)5687720.19元”3、乙建筑公司對(duì)甲房地產(chǎn)公司提起訴訟，要求甲房地產(chǎn)公司支付工程款（即（2006）一中民初字第376號(hào)案件，以下簡(jiǎn)稱“376號(hào)案件”）2005年11月19日，乙建筑公司向某市第一中級(jí)人民法院起訴要求法院判令甲房地產(chǎn)公司：（1）支付結(jié)算款3716萬(wàn)元（按2005年4月17日乙建筑公司報(bào)送的結(jié)算資料）；（2）支付違約金9817439.52元；（3）甲房地產(chǎn)公司承擔(dān)訴訟費(fèi)。2006年1月29日，乙建筑公司向法院提出變更和增加訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)，要求將起訴書第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求“判令被告支付原告違約金9817439元人民幣”變更為“判令被告支付違約金4997260元”；要求甲房地產(chǎn)公司立即接受白云大廈1－6層房屋；判令甲房地產(chǎn)公司支付房屋看護(hù)費(fèi)890400元。（五二）法院最初裁定以“執(zhí)行合同”（“黑合同”）作為工程款結(jié)算的依據(jù)，并委托鑒定單位以此對(duì)工程款進(jìn)行鑒定（鑒定造價(jià)為13206萬(wàn)元）1、甲房地產(chǎn)公司申請(qǐng)鑒定工程款2005年12月15日，甲房地產(chǎn)公司向法院提出申請(qǐng)，請(qǐng)求法院指定一家有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定單位對(duì)乙建筑公司完成工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。后法院確定某市華建審工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司（以下簡(jiǎn)稱“某造價(jià)公司”）為工程款鑒定機(jī)構(gòu)。2、法院首先裁定以執(zhí)行合同進(jìn)行鑒定（鑒定造價(jià)為13206萬(wàn)元）2006年3月，某造價(jià)公司某市華建審工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司以一期工程合同、二期工程合同、鋼結(jié)構(gòu)工程合同（“執(zhí)行合同”）作為鑒定結(jié)算的根據(jù)，出具了《某市白云科技大廈工程結(jié)算鑒定書》，鑒定的白云大廈工程結(jié)算價(jià)是12696萬(wàn)元。2006年3月6日，乙建筑公司向法院提交《對(duì)白云大廈工程造價(jià)鑒定<報(bào)告書>的意見（一）》，乙建筑公司認(rèn)為，雙方于2003年3月16日簽訂的正式施工合同，是經(jīng)合法的招投標(biāo)手續(xù)確定雙方權(quán)利義務(wù)的唯一合法依據(jù)，必須以經(jīng)招標(biāo)辦備案的正式施工合同為準(zhǔn)，才能作出合法正式的鑒定結(jié)論。2006年3月9日，甲房地產(chǎn)公司向法院提交《關(guān)于某市白云科技大廈總承包工程造價(jià)鑒定之回復(fù)意見》，甲房地產(chǎn)公司認(rèn)為對(duì)于《某市白云科技大廈工程結(jié)算鑒定書》（按“執(zhí)行合同”鑒定）的鑒定結(jié)論，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)扣減210萬(wàn)元，實(shí)際結(jié)算價(jià)應(yīng)當(dāng)是12486萬(wàn)元。2006年3月9日，乙建筑公司向某市第一中級(jí)人民法院提交《關(guān)于請(qǐng)求不予采納鑒定結(jié)論及變更工程造價(jià)鑒定方式的申請(qǐng)》，乙建筑公司不同意造價(jià)鑒定，認(rèn)為《備案合同》是經(jīng)合法的招投標(biāo)手續(xù)確定雙方權(quán)利義務(wù)的唯一合法依據(jù)，也必須作為對(duì)白云大廈工程進(jìn)行造價(jià)鑒定的唯一合法依據(jù)。此外乙建筑公司，“堅(jiān)持認(rèn)為，在本案中不應(yīng)對(duì)該工程進(jìn)行造價(jià)鑒定”。2006年3月13日，乙建筑公司向法院提交《對(duì)白云科技大廈工程造價(jià)鑒定<報(bào)告書>的意見（二）》，乙建筑公司認(rèn)為：原《報(bào)告書》中有多處錯(cuò)漏之處，差異之處達(dá)到902.61萬(wàn)元。2006年4月，某造價(jià)公司華建審出具《關(guān)于<某市白云科技大廈工程結(jié)算鑒定書>的復(fù)審意見》（按“執(zhí)行合同”鑒定）：根據(jù)甲房地產(chǎn)公司的意見共調(diào)減57萬(wàn)元；根據(jù)乙建筑公司的意見調(diào)增567萬(wàn)元。綜合審查雙方意見，復(fù)審鑒定結(jié)算價(jià)為13206萬(wàn)元。（六三）一審法院最終裁定以“備案合同”（“白合同”）作為工程款結(jié)算的依據(jù)，并委托鑒定單位以此對(duì)工程款進(jìn)行鑒定（鑒定造價(jià)為144015113元）2006年4月，根據(jù)乙建筑公司的意見，某造價(jià)公司華建審以甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂的備案合同為依據(jù)做出工程造價(jià)鑒定書。根據(jù)鑒定書，鑒定結(jié)算價(jià)為144015113萬(wàn)元。2006年4月20日，乙建筑公司向法院提交《關(guān)于在鑒定工作中必須執(zhí)行合同依據(jù)的意見》，認(rèn)為應(yīng)將440.8萬(wàn)元的變更價(jià)款計(jì)入鑒定價(jià)款中；《備案合同》是鑒定中的唯一有效的合同依據(jù)。2006年5月12日，甲房地產(chǎn)公司向法院提交了《某市白云科技大廈總承包工程工程造價(jià)鑒定復(fù)審意見之回復(fù)》，對(duì)總承包工程（執(zhí)行合同）工程造價(jià)鑒定復(fù)審意見進(jìn)行了回復(fù)，認(rèn)為應(yīng)按照?qǐng)?zhí)行合同進(jìn)行鑒定，該回復(fù)意見中有四處引用了2003年1月第一次招標(biāo)文件的內(nèi)容。同時(shí)，該意見書對(duì)總承包工程（備案合同）工程造價(jià)鑒定復(fù)審意見進(jìn)行了回復(fù)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)扣減多計(jì)取設(shè)計(jì)變更及洽商和多計(jì)取的洽商費(fèi)用，工程結(jié)算價(jià)應(yīng)當(dāng)降低。2006年5月14日，乙建筑公司提交《對(duì)<關(guān)于<某市白云科技大廈工程結(jié)算鑒定書>的復(fù)審意見>的意見》，乙建筑公司認(rèn)為：（1）本案中無(wú)需對(duì)該工程進(jìn)行造價(jià)鑒定；（2）如進(jìn)行造價(jià)鑒定，則備案合同必須是鑒定的基礎(chǔ)和唯一合法依據(jù)；（3）440.8萬(wàn)元變更價(jià)款應(yīng)完全計(jì)入工程造價(jià)；（4）應(yīng)編制工程結(jié)算進(jìn)度。某造價(jià)公司華建審于2006年5月21日對(duì)甲房地產(chǎn)公司2006年5月12日提出的回復(fù)意見進(jìn)行了復(fù)審，出具了《關(guān)于<某市白云科技大廈工程結(jié)算鑒定書>的復(fù)審意見》（按“備案合同（七四）法院作出一審判決1、208號(hào)案件的一審判決對(duì)于甲房地產(chǎn)公司訴乙建筑公司建設(shè)施工合同糾紛一案（208號(hào)案件），一審法院審理后，根據(jù)甲房地產(chǎn)公司的申請(qǐng)，于2006年3月14日以先予執(zhí)行的方式將白云大廈十九、二十、二十一層樓房收交甲房地產(chǎn)公司；對(duì)于甲房地產(chǎn)公司要求乙建筑公司支付進(jìn)度保證金的請(qǐng)求，法院未予支持；法院以十九、二十、二十一層房屋已有甲房地產(chǎn)公司承諾，一至六層房屋因案外第三人提出異議且未實(shí)際交接為由，駁回了甲房地產(chǎn)公司要求乙建筑公司2、376號(hào)案件的一審判決對(duì)于乙建筑公司訴甲房地產(chǎn)公司建設(shè)施工合同糾紛一案（376號(hào)案件），一審法院以《建設(shè)工程施工合同》有效，三份協(xié)議書無(wú)效為由，認(rèn)定甲房地產(chǎn)公司應(yīng)按照已備案的《建設(shè)工程施工合同》的約定履行支付工程款的義務(wù)，判令甲房地產(chǎn)公司按照鑒定單位依據(jù)已備案的施工合同鑒定的工程款的具體數(shù)額支付乙建筑公司工程款（13814.4萬(wàn)元），要求甲房地產(chǎn)公司給付乙建筑公司工程款3151.5113萬(wàn)元；又以“酌情”為由，判決甲房地產(chǎn)公司支付變更價(jià)款440.8萬(wàn)余元中的117萬(wàn)余元給乙建筑公司；以甲房地產(chǎn)公司長(zhǎng)期拖欠工程款無(wú)依據(jù)為由，判令甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司支付4997260元的違約金請(qǐng)求；同時(shí)判決甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司支付房屋看護(hù)費(fèi)人民幣890400元。（五）二審中雙方最終握手言和一審法院判決后，甲房地產(chǎn)公司不服上述兩案的一審判決，向某市高級(jí)人民法院提起兩案的上訴。甲房地產(chǎn)公司要求某市高級(jí)人民法院撤銷原判決，依法改判乙建筑公司承擔(dān)賠償責(zé)任或發(fā)回原審法院重審。雙方經(jīng)過(guò)法院審理，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就工程款案件達(dá)成和解，同時(shí)，甲房地產(chǎn)公司撤回了另一案件的起訴。三、案件評(píng)析本案是一起較為典型同時(shí)又較為復(fù)雜的建設(shè)工程施工合同糾紛案件。其中主要涉及“黑白合同”在建設(shè)工程結(jié)算中的處理。在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價(jià)款等主要內(nèi)容不一致的合同，即俗稱的“黑白合同”。在工程價(jià)款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對(duì)方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算。本案涉及的主要法律問(wèn)題的分析如下：（一）甲房地產(chǎn)公司對(duì)“黑白合同”的處理意見甲房地產(chǎn)公司認(rèn)為一審判決認(rèn)定“乙建筑公司與甲房地產(chǎn)公司后簽訂承包協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效”錯(cuò)誤，該公司的主要觀點(diǎn)如下：1、備案不是建設(shè)工程施工合同的效力依據(jù)。依法進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人在一定的期限內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報(bào)告，是法律規(guī)定的對(duì)招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行的備案制度。法律并未規(guī)定建設(shè)工程施工合同須經(jīng)備案后才生效，因此，不能以中標(biāo)結(jié)果和中標(biāo)合同是否備案作為合同是否有效的依據(jù)。建設(shè)工程施工合同與其他普通合同一樣，也是自成立，即雙方當(dāng)事人簽字或蓋章之日起生效。2、乙建筑公司與甲房地產(chǎn)公司后簽訂的三份分步施工合同是因設(shè)計(jì)變更而對(duì)備案的《建設(shè)工程施工合同》的細(xì)化和補(bǔ)充，不屬于“黑白合同”或者“陰陽(yáng)合同”。盡管最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規(guī)定了，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！钡罡呷嗣穹ㄔ悍ü僖餐瑫r(shí)明確指出“關(guān)于如何把握認(rèn)定‘黑白合同’或者‘陰陽(yáng)合同’的簽訂與合同變更情況的界線問(wèn)題。從《合同法》理論上講，合同的變更，是法律賦予合同雙方當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利，是指對(duì)合同相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改的行為?！薄昂贤兏鼨?quán)的行使存在于所有的合同履行過(guò)程中，中標(biāo)合同的履行當(dāng)然也不例外?！薄安⒉皇钦f(shuō)所有就上述實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行修改、變更的與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同都屬于簽訂‘陰陽(yáng)合同’或者‘黑白合同’情形，而是要根據(jù)具體合同的實(shí)際情況予以判定。”“如果在合同實(shí)際履行過(guò)程中存在設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量增加等影響中標(biāo)合同的實(shí)際履行情況時(shí)，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對(duì)中標(biāo)合同的內(nèi)容進(jìn)行了修改，屬于正常的合同變更情形，也可以按照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)?！眳⒃敚狐S松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，2004年11月第1版，第181－195頁(yè)。本案，由于白云大廈六層與頂層設(shè)計(jì)變更為鋼結(jié)構(gòu)，當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，變更了備案合同的內(nèi)容，屬于正常合同變更情形，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)按照雙方實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。3、一審判決一方面認(rèn)定甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司在簽訂《建設(shè)工程施工合同》之后簽訂的三份協(xié)議無(wú)效，另一方面又以《建設(shè)工程施工合同》與三份協(xié)議共同作為按“備案合同”鑒定的《工程結(jié)算鑒定書》的依據(jù)，認(rèn)定事實(shí)自相矛盾在白云大廈的建設(shè)過(guò)程中，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司在簽訂白云大廈《建設(shè)工程施工合同》后，因工程結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，又與乙建筑公司分步簽訂了白云大廈一期合同協(xié)議書、二期合同協(xié)議書及鋼結(jié)構(gòu)合同協(xié)議書。該三份合同是《建設(shè)工程施工合同》具體實(shí)施過(guò)程的細(xì)化和必要組成部分，內(nèi)容與《建設(shè)工程施工合同》無(wú)實(shí)質(zhì)性變化與沖突，合法有效。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》，白云大廈的六層和頂樓為混凝土結(jié)構(gòu)，后由于工程結(jié)構(gòu)變化，六層和頂樓變更為鋼結(jié)構(gòu)，由于簽訂合同時(shí)已預(yù)見到工程結(jié)構(gòu)可能變更，故雙方在《建設(shè)工程施工合同》之后又簽訂了三份分步施工合同。這種由于結(jié)構(gòu)變化而對(duì)《建設(shè)工程施工合同》項(xiàng)下的工程經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致后進(jìn)行的分步細(xì)化和補(bǔ)充，與惡意規(guī)避法律、行政法規(guī)的監(jiān)管簽訂“黑”“白”合同有本質(zhì)的不同。白云大廈實(shí)際建成后，由于建筑結(jié)構(gòu)與《建設(shè)工程施工合同》存在重大的變更，僅憑/依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》是不可能對(duì)白云大廈的工程進(jìn)行工程結(jié)算。雙方當(dāng)事人必須按照《建設(shè)工程施工合同》與白云大廈一、二期合同及鋼結(jié)構(gòu)合同作為一個(gè)整體結(jié)算依據(jù)對(duì)白云大廈的工程進(jìn)行結(jié)算。但是，一審判決片面認(rèn)定三份分步施工合同無(wú)效，卻又無(wú)法回避僅憑《建設(shè)工程施工合同》不能實(shí)際結(jié)算的現(xiàn)實(shí)，以認(rèn)定無(wú)效的鋼結(jié)構(gòu)合同與《建設(shè)工程施工合同》共同作為鑒定依據(jù)，認(rèn)定事實(shí)顯然矛盾。（二）乙建筑公司對(duì)“黑白合同”的處理意見乙建筑公司認(rèn)為《備案合同》是經(jīng)合法的招投標(biāo)手續(xù)確定雙方權(quán)利義務(wù)的唯一合法依據(jù)，必須作為對(duì)白云大廈工程進(jìn)行造價(jià)鑒定的唯一合法依據(jù)。（三）黑白合同的處理問(wèn)題1、兩次招投標(biāo)過(guò)程及相應(yīng)的招投標(biāo)文件對(duì)本案的影響由于白云大廈項(xiàng)目先后經(jīng)過(guò)兩次招投標(biāo)，并且兩次招投標(biāo)文件與本案的執(zhí)行合同與備案合同相對(duì)應(yīng)，其中第一次招投標(biāo)文件與執(zhí)行合同對(duì)應(yīng)，第二次招投標(biāo)文件與備案合同對(duì)應(yīng)。本案中兩次招投標(biāo)的過(guò)程、兩套招投標(biāo)文件的情況極易使法官產(chǎn)生“黑白合同”的印象。此外，一審中，甲房地產(chǎn)公司對(duì)鑒定報(bào)告的回復(fù)意見中出現(xiàn)了多處2003年1月28日的招標(biāo)文件（第一次招投標(biāo)文件）的內(nèi)容。司法實(shí)踐中，法院可能會(huì)據(jù)此認(rèn)為本案中存在“黑白合同”的問(wèn)題。2、《招標(biāo)投標(biāo)法》中的有關(guān)規(guī)定在依法必須進(jìn)行招標(biāo)建設(shè)的工程項(xiàng)目中，發(fā)包人和承包人在訂立合同方面的自有權(quán)利受到《招標(biāo)投標(biāo)法》的明確限定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第五十九條規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。由于國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定的存在，雙方當(dāng)事人無(wú)論是處于發(fā)包人強(qiáng)迫、承包人要挾或串通一致，凡對(duì)同一建設(shè)工程的工程質(zhì)量、工程期限以及包括墊資款在內(nèi)的工程價(jià)款等核心問(wèn)題在中標(biāo)合同之外另行簽訂一份實(shí)際遵照?qǐng)?zhí)行的施工合同的，均應(yīng)當(dāng)糾正。3、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定2004年10月25日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”），于2005年1月1日起實(shí)施?！督忉尅返诙粭l規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”這是最高人民法院對(duì)俗稱的建設(shè)工程“我國(guó)法律、行政法規(guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過(guò)法定程序，“黑合同”雖然可能是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時(shí)到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護(hù)建筑市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，也有利于招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹實(shí)施。

四、律師法律文書我們選取了本案中比較重要且具有代表性的律師法律文書，其中包括：（1）208號(hào)案件甲房地產(chǎn)公司的上訴狀要點(diǎn)；（2）376號(hào)案件甲房地產(chǎn)公司的上訴狀要點(diǎn)；（3）376號(hào)案件中甲房地產(chǎn)公司代理律師的代理意見要點(diǎn)。上述法律文書中，第（1）份和第（2）份為甲房地產(chǎn)公司在上訴時(shí)向二審法院提交的上訴狀的要點(diǎn)，第（3）份文件為376號(hào)案件二審審理過(guò)程中律師代理甲房地產(chǎn)公司向二審法院提交的代理意見的要點(diǎn)。上述法律文書的要點(diǎn)如下：（一）208號(hào)案件甲房地產(chǎn)公司上訴狀要點(diǎn)以下為208號(hào)案件中甲房地產(chǎn)公司提交的上訴狀要點(diǎn)：上訴人：甲房地產(chǎn)公司地址：略法定代表人：略被上訴人：乙建筑公司地址：略法定代表人：略甲房地產(chǎn)公司因與乙建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服某市第一中級(jí)人民法院（2006）一中民初字第208號(hào)民事判決，特向貴院提起上訴。上訴請(qǐng)求：1、撤銷某市第一中級(jí)人民法院（2006）一中民初字第208號(hào)民事判決；2、依法改判乙建筑公司承擔(dān)賠償責(zé)任或發(fā)回原審法院重審。事實(shí)與理由：一、被上訴人乙建筑公司另案訴求甲房地產(chǎn)公司“接收白云大廈1至6層的房產(chǎn)”，足以證實(shí)乙建筑公司實(shí)際占有和控制該房產(chǎn)，一審判決認(rèn)定“1-6層房屋乙建筑公司未實(shí)際占用，由案外第三人保安實(shí)際看管”既無(wú)證據(jù)證實(shí)，又與乙建筑公司自己陳述的事實(shí)及一審法院的在先裁定內(nèi)容不符，認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重錯(cuò)誤2004年7月21日，被上訴人乙建筑公司承建的白云大廈經(jīng)過(guò)五方簽字確認(rèn)進(jìn)行了竣工驗(yàn)收?？⒐ず螅医ㄖ疽恢笨哿粼摯髲B的1-6層、19-21層房屋拒不交付甲房地產(chǎn)公司。為此，甲房地產(chǎn)公司于2005年11月5日起訴，請(qǐng)求判令乙建筑公司交付已竣工驗(yàn)收的房屋并賠償我司房屋被強(qiáng)占期間的經(jīng)濟(jì)損失。2006年1月19日，乙建筑公司在（2006）一中民初字第376號(hào)建設(shè)工程施工合同糾紛案（以下簡(jiǎn)稱“376號(hào)案”）中，增加訴訟請(qǐng)求，其中之一即要求甲房地產(chǎn)公司“接收白云大廈1至6層的房產(chǎn)”。該訴訟請(qǐng)求清楚的表明了乙建筑公司是1至6層房產(chǎn)的實(shí)際占有、控制人。在2006年3月6日的先予執(zhí)行裁定書中，原審法院亦裁定“被告乙建筑公司將位于某市海淀區(qū)的白云二、留置權(quán)系法定擔(dān)保物權(quán)，依法律規(guī)定而產(chǎn)生，雙方當(dāng)事人協(xié)議設(shè)定留置權(quán)無(wú)效，乙建筑公司自始無(wú)權(quán)占有應(yīng)交付給甲房地產(chǎn)公司的房屋，因此給甲房地產(chǎn)公司造成的損失依法應(yīng)予賠償，一審判決適用法律錯(cuò)誤留置權(quán)是以動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)，作為法定擔(dān)保物權(quán)，留置權(quán)在符合法律規(guī)定的條件時(shí)，依法律的規(guī)定產(chǎn)生，而不以當(dāng)事人之間的協(xié)議設(shè)定。當(dāng)事人協(xié)議設(shè)定留置權(quán)的，該約定無(wú)效。因此，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司協(xié)議留置19-21層房屋的約定無(wú)效，乙建筑公司自始無(wú)權(quán)占有該房屋。乙建筑公司沒(méi)有合法原因，一直占用1-6層、19-21層房產(chǎn)拒不交付，因此給甲房地產(chǎn)公司造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)予賠償。一審判決以“甲房地產(chǎn)公司同意乙建筑公司保留白云大廈19-21層房屋”為由，不支持甲房地產(chǎn)公司“支付延期交付房屋違約金之請(qǐng)求”，適用法律錯(cuò)誤。三、一審判決審判程序嚴(yán)重違法（一）兩案合并審理不符合法律規(guī)定，“合并審理”致使當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求與證據(jù)材料脫節(jié)，案件卷宗材料裝訂混亂，侵害了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利根據(jù)《民事訴訟法》第一百二十六條的規(guī)定，“原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理?！痹瓕彿ㄔ?006年3月27日第一次開庭時(shí)宣布：“基于兩個(gè)案子是同一當(dāng)事人，所以合議庭決定將兩個(gè)案子合并審理?！北景概c“376號(hào)案”為兩件獨(dú)立的案件，有獨(dú)立的案號(hào)，獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求、證據(jù)材料、事實(shí)與理由，因此應(yīng)當(dāng)分別審理。而原審法院的“合并審理”導(dǎo)致兩案的訴訟請(qǐng)求、證據(jù)材料、事實(shí)與理由以及案卷材料全部發(fā)生混淆，庭審中，當(dāng)事人無(wú)法判斷法院審查的是哪個(gè)案子的訴訟請(qǐng)求，質(zhì)證的是哪個(gè)案子的證據(jù)，調(diào)查的是哪個(gè)案子的事實(shí)，無(wú)法有針對(duì)性的質(zhì)證、辯論。原審法院的審判行為妨礙了甲房地產(chǎn)公司充分行使訴訟權(quán)利，審判程序嚴(yán)重違法。（二）原審法院未向甲房地產(chǎn)公司送達(dá)《舉證通知書》根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十三條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。甲房地產(chǎn)公司一審過(guò)程中，從未收到過(guò)原審法院的舉證通知書，影響了甲房地產(chǎn)公司全面行使舉證的權(quán)利。（三）原審法院擅自變更了甲房地產(chǎn)公司的訴訟請(qǐng)求，剝奪了甲房地產(chǎn)公司自由選擇訴訟請(qǐng)求的權(quán)利2006年3月27日，原審法院接受了甲房地產(chǎn)公司的申請(qǐng)，將甲房地產(chǎn)公司的第4項(xiàng)訴訟請(qǐng)求“判令被告支付延期交付房屋違約金2594600元（自2004年7月21日至2005年11月5日）及至實(shí)際房屋全部交付完畢之日止的違約金”變更為“判令被告支付延期交付房屋損失費(fèi)5687720.19元”。該《變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書》已送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人。但在一審判決中，卻認(rèn)定甲房地產(chǎn)公司的第4項(xiàng)訴訟請(qǐng)求是：判令被告支付延期交付房屋違約金5687720.19元（自2004年7月21日綜上所述，一審判決審判程序違法，認(rèn)定事實(shí)、適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，依法改判或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。此致某市高級(jí)人民法院上訴人：甲房地產(chǎn)公司二零零六

（二）376號(hào)案件甲房地產(chǎn)公司上訴狀要點(diǎn)以下為376號(hào)案件中甲房地產(chǎn)公司提交的上訴狀要點(diǎn)：上訴人：甲房地產(chǎn)公司地址：略法定代表人：略被上訴人：乙建筑公司地址：略法定代表人：略甲房地產(chǎn)公司因與被上訴人乙建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服某市第一中級(jí)人民法院（2006）一中民初字第376號(hào)民事判決，特向貴院提起上訴。上訴請(qǐng)求：1、撤銷某市第一中級(jí)人民法院（2006）一中民初字第376號(hào)民事判決；2、依法改判甲房地產(chǎn)公司不承擔(dān)責(zé)任或發(fā)回原審法院重審。事實(shí)與理由：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重錯(cuò)誤（一）乙建筑公司據(jù)以起訴的結(jié)算書與提交鑒定機(jī)構(gòu)作為鑒定基礎(chǔ)的結(jié)算書均是依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》與白云大廈正負(fù)零以下合同協(xié)議書、正負(fù)零以上合同協(xié)議書及鋼結(jié)構(gòu)合同協(xié)議書作為整體的結(jié)算依據(jù)而制作的，但是卻又在一審鑒定過(guò)程中主張僅按照《建設(shè)工程施工合同》結(jié)算工程款。乙建筑公司的證據(jù)之間互相矛盾，違反誠(chéng)實(shí)信用原則。乙建筑公司據(jù)以起訴的結(jié)算書系其2005年4月17日曾送達(dá)甲房地產(chǎn)公司的按照正負(fù)零以下工程（一期工程）、正負(fù)零以上工程（二期工程）以及鋼結(jié)構(gòu)工程分別制作的三份《竣工結(jié)算協(xié)議》（見其《起訴狀》及所附證據(jù)）；鑒定機(jī)構(gòu)某造價(jià)公司某市華建審工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司（以下簡(jiǎn)稱“華建審”）據(jù)以鑒定的乙建筑公司2006年2月12日，原審法院對(duì)本案調(diào)查時(shí)，乙建筑公司亦自認(rèn)其結(jié)算系以“參照兩個(gè)合同綜合起來(lái)的協(xié)議”為合同依據(jù)的（見2006年2月12日的詢問(wèn)筆錄）。而其后，乙建筑公司卻違背誠(chéng)實(shí)信用原則，違反其在先認(rèn)可的事實(shí)主張應(yīng)僅按照施工合同鑒定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十四條的規(guī)定，此外，即使在按“備案合同”鑒定的《工程結(jié)算鑒定書》，乙建筑公司依據(jù)的仍是在先的同一份結(jié)算書（某造價(jià)公司華建審按“執(zhí)行合同”鑒定的《工程結(jié)算鑒定書》與按“備案合同”鑒定的《工程結(jié)算鑒定書》的原報(bào)結(jié)算價(jià)完全一致，見兩份鑒定書主文的首頁(yè)），因?yàn)槠涿髦乇懿坏魞H憑施工合同不能作出工程實(shí)際結(jié)算的事實(shí)。（二）乙建筑公司主張的440.8萬(wàn)元的設(shè)計(jì)變更價(jià)款已包含在乙建筑公司的結(jié)算價(jià)款以及鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論中，一審判決“酌情予以判定”系重復(fù)計(jì)取根據(jù)某造價(jià)公司華建審對(duì)鑒定結(jié)論的說(shuō)明，本工程結(jié)算的依據(jù)是招標(biāo)圖紙與竣工圖紙，設(shè)計(jì)變更金額根據(jù)竣工圖紙與招標(biāo)圖紙的工程量對(duì)比計(jì)算得出，因此，所有的設(shè)計(jì)變更只要是竣工圖紙中包括的，即已全部計(jì)入工程結(jié)算價(jià)?？⒐D紙中未包含的設(shè)計(jì)變更，說(shuō)明根本沒(méi)有實(shí)際施工，當(dāng)然不能計(jì)付工程價(jià)款。該原則在鑒定前已經(jīng)雙方當(dāng)事人認(rèn)可無(wú)異議，根據(jù)該鑒定方法，所有的設(shè)計(jì)變更已包含在鑒定總價(jià)中，不存在遺漏的問(wèn)題，不應(yīng)再另行計(jì)取。經(jīng)甲房地產(chǎn)公司逐一審核對(duì)比，原審法院支持的乙建筑公司單方計(jì)算的440.8元的設(shè)計(jì)變更價(jià)款，其報(bào)價(jià)內(nèi)容與乙建筑公司2005年4月17日的結(jié)算資料中的圖紙變更的結(jié)算報(bào)價(jià)相對(duì)應(yīng)，在事實(shí)上，乙建筑公司亦明知該設(shè)計(jì)變更報(bào)價(jià)已包含在總結(jié)算中，不應(yīng)再單獨(dú)計(jì)取。對(duì)此證明之一為：乙建筑公司一審提交的第十組證據(jù)為2005年4月17日的結(jié)算資料，乙建筑公司已注明此為報(bào)送的“全部結(jié)算資料”，不存在遺漏，涉及被支持的設(shè)計(jì)變更價(jià)款的結(jié)算資料并未單獨(dú)列明，而是包含在該1.4966億元的總價(jià)款中；對(duì)此證明之二為：乙建筑公司據(jù)以起訴的依據(jù)即為該總價(jià)為1.4966億元的三份結(jié)算協(xié)議，以此為基礎(chǔ)，減去已付工程款1.1250億元，乙建筑公司主張甲房地產(chǎn)公司欠付工程款3716萬(wàn)元（見其《起訴狀》及所附證據(jù)），該訴訟請(qǐng)求從未變更過(guò)，即乙建筑公司從未在1.（三）乙建筑公司不按時(shí)報(bào)送結(jié)算資料，故意謊報(bào)、多報(bào)結(jié)算價(jià)格，以致雙方當(dāng)事人一直不能最后結(jié)算，拖延結(jié)算的責(zé)任應(yīng)由乙建筑公司承擔(dān)；非由于甲房地產(chǎn)公司的原因?qū)е虏荒芙Y(jié)算，結(jié)算價(jià)格確定前，甲房地產(chǎn)公司無(wú)付款義務(wù)，依法不應(yīng)承擔(dān)違約金根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》第28.1條、28.4條、第28.5條，《一期總承包工程施工合同協(xié)議條款》第27.1條、第27.2條，《二期總承包工程施工合同協(xié)議條款》第27.1條、第27.2條，《鋼結(jié)構(gòu)工程分包合同協(xié)議條款》第25.1條、第25.2條的約定，乙建筑公司應(yīng)在工程驗(yàn)收后15天內(nèi)向甲房地產(chǎn)公司遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完成的結(jié)算資料，由于乙建筑公司不能按時(shí)向甲房地產(chǎn)公司遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完成的結(jié)算資料，造成工程款不能結(jié)算時(shí)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，在取得《建設(shè)工程質(zhì)量合格證書》后15天內(nèi)將竣工工程交付甲房地產(chǎn)公司使用；甲房地產(chǎn)公司無(wú)正當(dāng)理由收到竣工結(jié)算報(bào)告后30天內(nèi)不辦理結(jié)算，從第31天起支付拖欠工程款額的利息，承擔(dān)違約責(zé)任。本工程2004年7月21日竣工驗(yàn)收，根據(jù)合同約定，乙建筑公司應(yīng)于8月15日前報(bào)送完整結(jié)算資料，而直至2005年4月17日，甲房地產(chǎn)公司才收到該公司完整的結(jié)算資料。在零散報(bào)送結(jié)算資料的過(guò)程中，乙建筑公司還存在大量的超報(bào)、瞞報(bào)，以致甲房地產(chǎn)公司根本無(wú)法進(jìn)行審核，不得不聘請(qǐng)專門的工程造價(jià)咨詢公司進(jìn)行審計(jì)。而甲房地產(chǎn)公司將工程造價(jià)咨詢公司的審計(jì)結(jié)果交付乙建筑公司后，乙建筑公司一直未予答復(fù)，致使結(jié)算工作難以進(jìn)行。因此，拖延結(jié)算的責(zé)任完全應(yīng)由乙建筑公司（四）乙建筑公司未提交440.8萬(wàn)元的設(shè)計(jì)變更的證據(jù)及4997260元違約金的計(jì)算依據(jù)，一審判決認(rèn)定存在440.8萬(wàn)元的設(shè)計(jì)變更并判甲房地產(chǎn)公司支付4997260元拖欠工程款違約金無(wú)證據(jù)支持在乙建筑公司一審提交的證據(jù)中，不包含440.8萬(wàn)元的設(shè)計(jì)變更的洽商及確認(rèn)資料，當(dāng)然對(duì)該440.8萬(wàn)元的設(shè)計(jì)變更的原始資料更未經(jīng)過(guò)質(zhì)證。同時(shí)，乙建筑公司更未提交4997260元拖欠工程款違約金的計(jì)算依據(jù)、計(jì)算方法的證據(jù)，甲房地產(chǎn)公司亦無(wú)從對(duì)其質(zhì)證。對(duì)以上沒(méi)有證據(jù)證實(shí)的數(shù)額，原審法院在判決書中徑行認(rèn)定并判決甲房地產(chǎn)公司給付，違反了最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十七條關(guān)于“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”及第六十三條關(guān)于“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判”的規(guī)定。（五）留置權(quán)系法定擔(dān)保物權(quán)，依法律規(guī)定而產(chǎn)生，雙方當(dāng)事人協(xié)議設(shè)定留置權(quán)無(wú)效，留置期間的房屋看護(hù)費(fèi)應(yīng)由乙建筑公司自行承擔(dān)；1-6層房屋屬竣工后乙建筑公司拒不交房，乙建筑公司應(yīng)自行承擔(dān)1-6層房屋看管義務(wù)留置權(quán)是以動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)，作為法定擔(dān)保物權(quán)，留置權(quán)在符合法律規(guī)定的條件時(shí)，依法律的規(guī)定產(chǎn)生，而不以當(dāng)事人之間的協(xié)議設(shè)定。當(dāng)事人協(xié)議設(shè)定留置權(quán)的，該約定無(wú)效。因此，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司協(xié)議留置19-21層房屋的約定無(wú)效，乙建筑公司自始無(wú)權(quán)占有該房屋，自然無(wú)權(quán)取得房屋看護(hù)費(fèi)。乙建筑公司依照法律規(guī)定及合同約定應(yīng)當(dāng)將全部竣工房屋按時(shí)交付甲房地產(chǎn)公司，但除19-21層房屋雙方另有約定外，1-6層房屋乙建筑公司致使未向甲房地產(chǎn)公司交付，乙建筑公司在庭審過(guò)程中已當(dāng)庭確認(rèn)這一事實(shí)。但是一審判決在認(rèn)定1－6層房屋是由案外第三人控制這一事實(shí)的同時(shí)，又判令由甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司承擔(dān)房屋看護(hù)費(fèi)，該項(xiàng)判決明顯認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，并且沒(méi)有法律依據(jù)。二、一審判決審判程序嚴(yán)重違法（一）原審法院將兩個(gè)案號(hào)獨(dú)立的案件合并審理不符合民事訴訟法的規(guī)定?！昂喜徖怼敝率巩?dāng)事人的訴訟請(qǐng)求與證據(jù)材料脫節(jié)，案件卷宗材料裝訂混亂，侵害了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利根據(jù)《民事訴訟法》第一百二十六條的規(guī)定，“原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理。”原審法院2006年3月27日第一次開庭時(shí)宣布：“基于兩個(gè)案子是同一當(dāng)事人，所以合議庭決定將兩個(gè)案子合并審理?！北景概c（2006）一中民初字第208號(hào)建設(shè)工程施工合同糾紛案（以下簡(jiǎn)稱“208號(hào)案”）為兩獨(dú)立案件，有獨(dú)立的案號(hào)，獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求、證據(jù)材料、事實(shí)與理由，因此應(yīng)當(dāng)分別審理。而原審法院的“合并審理”導(dǎo)致兩案的訴訟請(qǐng)求、證據(jù)材料、事實(shí)與理由以及案卷材料全部發(fā)生混淆，庭審中，當(dāng)事人無(wú)法判斷法院審查的是哪個(gè)案子的訴訟請(qǐng)求，質(zhì)證的是哪個(gè)案子的證據(jù)，調(diào)查的是哪個(gè)案子的事實(shí)，無(wú)法有針對(duì)性的質(zhì)證、辯論。原審法院的審判行為妨礙了甲房地產(chǎn)公司充分行使訴訟權(quán)利，審判程序嚴(yán)重違法。（二）《某市乙建筑公司關(guān)于變更和增加訴訟請(qǐng)求的說(shuō)明》未經(jīng)合法送達(dá)2006年1月19日，乙建筑公司向原審法院提交了《乙建筑公司關(guān)于變更和增加訴訟請(qǐng)求的說(shuō)明》，在該說(shuō)明中，乙建筑公司增加了兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，變更了一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，但甲房地產(chǎn)公司自始至終未收到過(guò)該份說(shuō)明。2005年2月12日，原審承辦人才口頭告知甲房地產(chǎn)公司其中的一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，而直到（三）原審法院未向甲房地產(chǎn)公司送達(dá)《舉證通知書》根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十三條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。甲房地產(chǎn)公司一審過(guò)程中，從未收到過(guò)原審法院的舉證通知書，影響了甲房地產(chǎn)公司全面行使舉證的權(quán)利。（四）一審判決對(duì)被上訴人乙建筑公司要求甲房地產(chǎn)公司“接收白云大廈1至6層的房產(chǎn)”的訴訟請(qǐng)求未進(jìn)行分析與判決，漏判了當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求2006年1月19日，乙建筑公司增加訴訟請(qǐng)求，其中之一系要求甲房地產(chǎn)公司“接收白云大廈1至6層的房產(chǎn)”。原審法院接受了乙建筑公司的請(qǐng)求并在判決書中的“原告訴稱”綜上所述，一審判決審判程序違法，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，依法改判或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。此致某市高級(jí)人民法院上訴人：甲房地產(chǎn)公司二零零六

（三）376號(hào)案件中甲房地產(chǎn)公司代理律師的代理意見要點(diǎn)以下為376號(hào)案件中甲房地產(chǎn)公司代理律師向二審法院提交的代理意見要點(diǎn)：代理意見尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：北京市中倫金通某律師事務(wù)所接受某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱“甲房地產(chǎn)公司”）的委托，在該公司與乙建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中擔(dān)任該公司委托代理人，代其參加本案庭審。根據(jù)雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)、庭審中已查明的事實(shí)及相關(guān)法律規(guī)定，本代理人發(fā)表具體代理意見如下，請(qǐng)合議庭予以充分考慮。一、本案經(jīng)開庭審理，雙方當(dāng)事人質(zhì)證，已確認(rèn)如下基本事實(shí)：關(guān)于合同簽訂過(guò)程的事實(shí)1、2003年3月16日，雙方當(dāng)事人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由乙建筑公司承建甲房地產(chǎn)公司立項(xiàng)開發(fā)的白云大廈項(xiàng)目，工程造價(jià)為1.34億2、由于簽訂合同當(dāng)時(shí)施工圖紙不完善，雙方當(dāng)事人均明知施工中設(shè)計(jì)可能發(fā)生重大變更，2003年3月16日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就白云大廈正負(fù)零以下工程簽訂了白云大廈一期合同協(xié)議書，約定工程造價(jià)2904萬(wàn)元；2003年6月30日，雙方就正負(fù)零以上工程簽訂了二期合同協(xié)議書，約定工程造價(jià)8596萬(wàn)元；（二）關(guān)于工程施工過(guò)程的事實(shí)1、2003年3月6日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)函，說(shuō)明該公司已于2003年3月2、2003年3月11日，乙建筑公司3、2003年7月14日、16日，乙建筑公司與甲房地產(chǎn)公司4、2004年6月27日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂延長(zhǎng)工期協(xié)議書，將白云5、2004年7月14日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)送竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；7月21日，（三）關(guān)于工程價(jià)款結(jié)算的事實(shí)1、甲房地產(chǎn)公司已支付乙建筑公司工程款1.1250億元，根據(jù)三份施工合同約定的總造價(jià)1.1975億元，扣除房屋質(zhì)量保證金5987500元，甲房地產(chǎn)公司已如約支付了乙建筑公司工程款；2、根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》第28.1條、28.4條、第28.5條，《一期總承包工程施工合同協(xié)議條款》第27.1條、第27.2條，《二期總承包工程施工合同協(xié)議條款》第27.1條、第27.2條，《鋼結(jié)構(gòu)工程分包合同協(xié)議條款》第25.1條、第25.2條的約定，乙建筑公司應(yīng)在工程驗(yàn)收后15天內(nèi)（即2004年8月5日3、2003年12月28日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)出了安裝工程設(shè)計(jì)變更概算書，報(bào)價(jià)總計(jì)440.8萬(wàn)元；2004年2月22日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司報(bào)送地下部分工程結(jié)算資料，報(bào)價(jià)為3382.4萬(wàn)元；4、2004年8月11日，甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司發(fā)函說(shuō)明：“我集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)、公司領(lǐng)導(dǎo)與甲房地產(chǎn)公司領(lǐng)導(dǎo)就白云大廈竣工移交及結(jié)算事宜已達(dá)成一致意見：其中一項(xiàng)為甲房地產(chǎn)公司在2004年8月10日前向我方申報(bào)白云大廈結(jié)算資料，我方同意2004年9月10日前完成結(jié)算審核工作”，但到20045、2004年8月29日，乙建筑公司6、2005年4月17日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司報(bào)送完整結(jié)算資料，其中一期工程結(jié)算價(jià)款為3032萬(wàn)元，二期工程結(jié)算價(jià)款為11454萬(wàn)元，鋼結(jié)構(gòu)工程結(jié)算價(jià)款為480萬(wàn)元，一期工程、二期工程和鋼結(jié)構(gòu)工程結(jié)算價(jià)款共為1.7、甲房地產(chǎn)公司的所有結(jié)算資料均以三份施工合同為基礎(chǔ)計(jì)算，2003年12月28日?qǐng)?bào)送的440.8萬(wàn)8、2005年9月10日、9月21日，甲房地產(chǎn)公司兩次向乙建筑公司發(fā)函，請(qǐng)乙建筑公司與其聘請(qǐng)的專業(yè)咨詢公司就該咨詢公司審計(jì)的9、2005年11月5日，甲房地產(chǎn)公司向某市（四）關(guān)于白云大廈交付的事實(shí)1、白云大廈驗(yàn)收備案后，雙方當(dāng)事人實(shí)際交接了白云大廈的7-18層房屋，但無(wú)交付的書面材料；2、2005年1月13日，甲房地產(chǎn)公司、某市白云航空儀表有限公司（下稱“白云公司”）、乙建筑公司3、2005年1月14日，甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司承諾：“雙方正在進(jìn)行結(jié)算工作，我司承諾在結(jié)算工作完成以前，甲房地產(chǎn)公司（乙建筑公司4、2005年10月12日5、2006年1月29日，乙建筑公司變更、增加訴訟請(qǐng)求，要求甲房地產(chǎn)公司6、2006年3月14日，經(jīng)一審法院強(qiáng)制執(zhí)行，乙建筑公司將白云（五）關(guān)于工程價(jià)款鑒定的事實(shí)1、2005年12月15日，甲房地產(chǎn)公司申請(qǐng)法院指定鑒定單位對(duì)乙建筑公司完成工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，后法院確定某造價(jià)公司某市華建審工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司（下稱“華建審2、2006年3月，某造價(jià)公司華建審以一期工程合同、二期工程合同、鋼結(jié)構(gòu)工程合同作為鑒定結(jié)算的根據(jù)，鑒定白云大廈工程結(jié)算價(jià)是12696萬(wàn)元；3、2006年3月6日，乙建筑公司4、2006年4月，某造價(jià)公司華建審出具復(fù)審意見，復(fù)審鑒定結(jié)算款為13206萬(wàn)元；5、2006年4月，某造價(jià)公司華建審以甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂的經(jīng)備案的《建設(shè)工程施工合同》合同與未經(jīng)備案鋼結(jié)構(gòu)合同共同為依據(jù)做出鑒定，鑒定白云大廈工程結(jié)算款為144015113元；6、440.8萬(wàn)元的設(shè)計(jì)變更價(jià)款應(yīng)包含的部分已包含在兩份鑒定結(jié)論中，未包含的部分因竣工圖注明。（六）關(guān)于一審審理過(guò)程的事實(shí)1、2006年1月29日，乙建筑公司向一審法院提交《某市乙建筑公司關(guān)于變更和增加訴訟請(qǐng)求的說(shuō)明》，向法院提出變更和增加訴訟請(qǐng)求，將起訴書第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求“判令被告支付原告違約金9817439元人民幣”變更為“判令被告支付違約金4997260元”；增加請(qǐng)求甲房地產(chǎn)公司立即接受白云1－6層房屋并判令甲房地產(chǎn)公司支付房屋看護(hù)費(fèi)890400元，一審卷宗中沒(méi)有該說(shuō)明的送達(dá)紀(jì)錄，甲房地產(chǎn)公司2、2006年3月27日，一審法院開庭宣布：“3、乙建筑公司僅提交了440.8萬(wàn)元的設(shè)計(jì)變更價(jià)款的概算書，未提交該部分變更的洽商及確認(rèn)資料，當(dāng)然對(duì)該440.8萬(wàn)元的設(shè)計(jì)變更的原始資料更未經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證；4、乙建筑公司未提交拖欠工程款違約金（4997260元）的計(jì)算依據(jù)、計(jì)算方法的證據(jù)或說(shuō)明，庭審中對(duì)此未審理；5、甲房地產(chǎn)公司未收到過(guò)一審法院的舉證通知書，一審卷宗中亦無(wú)舉證通知書的送達(dá)記錄；6、一審判決對(duì)乙建筑公司要求甲房地產(chǎn)公司“接收白云大廈1至6層的房產(chǎn)”的訴訟請(qǐng)求回避未審，漏判了當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。二、根據(jù)庭審已經(jīng)查明的事實(shí)，一審判決存在以下認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤（一）一審判決認(rèn)定“2004年7月20日白云大廈竣工，原告（乙建筑公司）將白云大廈工程移交給被告（甲房地產(chǎn)公司白云大廈的實(shí)際竣工時(shí)間為2004年7月21日，有竣工驗(yàn)收紀(jì)錄為證；29日竣工備案后，乙建筑公司才僅將7-18層房屋交付甲房地產(chǎn)公司，至訴前，乙建筑公司一直非法占有甲房地產(chǎn)公司的白云（二）拖延結(jié)算的責(zé)任在乙建筑公司，一審法院認(rèn)定甲房地產(chǎn)公司逾期支付工程款錯(cuò)誤庭審已查明的工程結(jié)算的事實(shí)表明，乙建筑公司在甲房地產(chǎn)公司已按時(shí)支付工程進(jìn)度款及其他款項(xiàng)的情況下，拖延結(jié)算，應(yīng)于2004年8月5日前報(bào)送的結(jié)算資料，直至2005年4月17日才報(bào)送完整，且在零散報(bào)送結(jié)算資料的過(guò)程中，還存在大量的超報(bào)、瞞報(bào)，以致甲房地產(chǎn)公司根本無(wú)法進(jìn)行審核，不得不聘請(qǐng)專門的工程造價(jià)咨詢公司進(jìn)行審計(jì)。而甲房地產(chǎn)公司將工程造價(jià)咨詢公司的審計(jì)結(jié)果交付乙建筑公司后，乙建筑公司一直未予答復(fù)，致使結(jié)算工作難以進(jìn)行。因此，拖延結(jié)算的責(zé)任完全應(yīng)由乙建筑公司承擔(dān)。在結(jié)算沒(méi)有完成，工程款數(shù)額不能確認(rèn)之前，（三）440.8萬(wàn)元的設(shè)計(jì)變更的證據(jù)未經(jīng)提交與質(zhì)證，一審判決支持設(shè)計(jì)變更價(jià)款，認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重錯(cuò)誤1、440.8萬(wàn)元的設(shè)計(jì)變更中應(yīng)包含的部分已全部計(jì)入鑒定結(jié)論中，已經(jīng)過(guò)當(dāng)事人逐項(xiàng)比對(duì)。2、鑒定結(jié)論中未包含的部分是不含在竣工圖中的虛報(bào)的變更，沒(méi)有實(shí)際發(fā)生工程量，當(dāng)然不能計(jì)取工程價(jià)款；3、440.8萬(wàn)元的設(shè)計(jì)變更的變更與洽商資料乙建筑公司未提交，庭審未質(zhì)證，一審判決認(rèn)定該事實(shí)違反了最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十七條關(guān)于“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”及第六十三條關(guān)于“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判”的規(guī)定。（四）留置權(quán)屬法定擔(dān)保物權(quán)，非依法設(shè)立為無(wú)效，一審判決認(rèn)定留置權(quán)成立并判決甲房地產(chǎn)公司支付白云大廈被留置期間的房屋看護(hù)費(fèi)錯(cuò)誤《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第八十二條規(guī)定：“本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。”第八十四條規(guī)定：“因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)?！睋?jù)此，留置權(quán)的成立要件為：1、需法律明確規(guī)定；2、客體需為動(dòng)產(chǎn)；3、債權(quán)需因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生；4、債權(quán)人先前占有該動(dòng)產(chǎn)有合同依據(jù)且為合法。乙建筑公司占有白云大廈顯然不滿足留置權(quán)的法定要件，首先客體為不動(dòng)產(chǎn)，而非動(dòng)產(chǎn)。為保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)所有人的合法權(quán)益，防止利益較小的債權(quán)人也可以借占有不動(dòng)產(chǎn)的方式阻礙不動(dòng)產(chǎn)所有人行使權(quán)利，法律禁止以占有不動(dòng)產(chǎn)的方式作為債的擔(dān)保方式。其次，乙建筑公司不是基于合同的持續(xù)不斷的合法占有，而是在先非法占有之后又強(qiáng)行入住。乙建筑公司不享有留置權(quán)，自始無(wú)權(quán)占有該房屋，自然無(wú)權(quán)取得房屋看護(hù)費(fèi)。三、根據(jù)庭審已經(jīng)查明的事實(shí)，一審判決存在嚴(yán)重的程序違法事實(shí)1、一審法院將兩獨(dú)立案件“合并審理”，導(dǎo)致兩案的訴訟請(qǐng)求、證據(jù)材料、事實(shí)與理由以及案卷材料全部發(fā)生混淆，嚴(yán)重妨礙當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利；2、2006年1月29日，乙建筑公司向一審法院提交的《某市3、未給甲房地產(chǎn)公司送達(dá)舉證通知書，違反了法官對(duì)當(dāng)事人的舉證釋明義務(wù)；4、漏判當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。四、一審判決主文三項(xiàng)內(nèi)容均存在錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)改判。1、判決主文第一項(xiàng)：甲房地產(chǎn)公司給付乙建筑公司工程款3151.5113萬(wàn)元。律師認(rèn)為，工程款的支付依據(jù)應(yīng)為根據(jù)施工合同鑒定出的13206萬(wàn)元，減去已付工程款1.1250億元，余額為1956萬(wàn)元，甲房地產(chǎn)公司可以立即支付乙建筑公司。設(shè)計(jì)變更價(jià)款已包含在鑒定中，不應(yīng)重復(fù)計(jì)??；且無(wú)變更洽商證據(jù)材料，不應(yīng)支持。2、判決主文第二項(xiàng)：支付拖延工程款違約金4997260元。律師認(rèn)為因拖延結(jié)算責(zé)任在乙建筑公司，甲房地產(chǎn)公司不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，不應(yīng)承擔(dān)。3、判決主文第三項(xiàng)：支付房屋看護(hù)費(fèi)890400元。律師認(rèn)為因乙建筑公司占有房屋無(wú)合法依據(jù)，當(dāng)然不能就此取得房屋看護(hù)費(fèi)。以上意見，請(qǐng)合議庭予以采納。甲房地產(chǎn)公司委托代理人北京市中倫金通某律師事務(wù)所律師：××二

五、關(guān)聯(lián)法規(guī)：（一）《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》中的相關(guān)規(guī)定：第十二條招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個(gè)人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)制其委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。第四十六條招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。第五十九條招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。（二）《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的規(guī)定：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（2004年9月29日最高人民法院審判委員會(huì)第1327次會(huì)議通過(guò)，法釋[2004]14號(hào)）根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題，制定本解釋。第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。第二條建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第三條建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，