《法社會學(xué)教程（第二版）》課件第二版第七章

第七章

法律的合法性目錄第一節(jié)合法性概述

第二節(jié)法律的合法性

第三節(jié)中國的法律合法性一、合法性界定“任何一種人類社會的復(fù)雜形態(tài)都面臨一個合法性的問題，即該秩序是否和為什么應(yīng)該獲得其成員的忠誠問題”。合法性既包含經(jīng)驗含義（統(tǒng)治績效），又具有規(guī)范內(nèi)容（價值）。哲學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科都研究合法性問題。

政治合法性具有合法的（legal）（合法律性）和正當?shù)模╦ustice）兩個內(nèi)容合法律性（Legality）1法律的制定符合程序2政府的行為符合法律正當性1社會公認的價值和道德行為準則2傳統(tǒng)習慣或信仰

合法性這一概念首先并且特別地涉及到統(tǒng)治權(quán)力。合法性即是對統(tǒng)治權(quán)力的承認。合法性要解決的是一個基本政治問題--論證權(quán)力和服從的合法性。為了做到這一點，必須具備三個補充條件：贊同、法律和規(guī)范。（Jean-MarcCoicaud）合法性理解的歷史變化合法性是一個變化的概念，其內(nèi)容在歷史上經(jīng)歷了不同的轉(zhuǎn)變自然法傳統(tǒng)西方最早是按照自然法來判定一種資格是否正當。自然法是一種旨在揭示絕對公理的正義論，是源于人的本性的、合乎人道的價值訴求，它作為一種終極關(guān)懷，發(fā)布著按人的內(nèi)在價值看待人、用屬于人的方式對待人的道德律令，具有普適、絕對和永恒性質(zhì)。西塞羅：有一種真正的法律—即正確的理性—與自然適應(yīng)，它適用于所有的人并且是不變而永恒的?！?/p>

近代科學(xué)、文藝復(fù)興、啟蒙運動和經(jīng)濟發(fā)展改變了宗教至上的觀念，統(tǒng)治合法性的論證由上帝信仰轉(zhuǎn)向了近代準則，這些準則是由霍布斯、盧梭、洛克、孟德斯鳩等人構(gòu)建的?！凹词棺顝娬咭矝Q不會強得足以永遠做主人，除非他把自己的強力轉(zhuǎn)化為權(quán)利，把服務(wù)轉(zhuǎn)化為義務(wù)”（盧梭）。社會契約論和民主憲政理論逐步取代了天命論和君權(quán)神授論而成為政治合法性新的基礎(chǔ)

韋伯是第一個對合法性進行系統(tǒng)論述的人。合法性就是對一種現(xiàn)存統(tǒng)治秩序的信仰，以及在這種信仰指導(dǎo)下的對命令的自覺服從。只有被人們認為是具有某種正當性理由的命令，才會獲得被統(tǒng)治者的追隨，從而具有合法性。秩序的合法性經(jīng)兩種基本方式獲得：純粹主觀的方式，感情、價值理性和宗教等；對特定外部效用的期望，即客觀利害關(guān)系狀態(tài)的影響，如習俗和法律的影響。二、合法性類型三種統(tǒng)治類型和三種合法性來源：傳統(tǒng)型統(tǒng)治；魅力型統(tǒng)治；法理型統(tǒng)治法理型統(tǒng)治與傳統(tǒng)型和魅力型統(tǒng)治的根本區(qū)別在于，其認同對象由人格化的君主或精英轉(zhuǎn)換為非人格化的法律典則，因而具有抽象的普遍主義精神，這種精神便是法治。

權(quán)威類型價值基礎(chǔ)時限出現(xiàn)場合行使特點例證傳統(tǒng)型傳統(tǒng)道德，風俗習慣終身，世襲傳統(tǒng)社會個人意志受慣例約束封建君主卡里斯馬型對超凡個人的崇拜終身，過渡性革命運動個人意志不受約束革命領(lǐng)袖宗教先知法理型法治精神任期制現(xiàn)代社會組織非人格化，法規(guī)契約裁判法官三、合法性危機哈貝馬斯批評上述學(xué)者對合法性論證的工具主義傾向，主張要關(guān)注價值規(guī)范的內(nèi)容。“合法性意味著某種政治秩序被認可的價值”，而非得到認同的“事實”。既定政治秩序的合法律性，只有從一種道德內(nèi)容的程序合法性出發(fā)才能取得它的合法性。這種合法性就是主體間的商談。理想的情境是構(gòu)建一種理想的交往共同體。在這個共同體中，通過公民自由、開放、平等的政治辯論，經(jīng)由特定的“民主商談程序”將整合后的民意上升為政權(quán)合法性的規(guī)范性來源。（一）合法性來源哈貝馬斯認為公共領(lǐng)域是指介乎國家與社會（即國家所不能觸及的私人或民間活動范圍）之間，公民參與公共事務(wù)的地方。在哈貝馬斯看來，民眾通過公共領(lǐng)域中自愿、理性的溝通、討論、說服，最終就某些問題達成共識，這種共識會對公共決策產(chǎn)生一種壓力，同時這種共識也是合法性的來源，只有建立在共識之上的決策才是具有合法性的決策。隨著資本主義的發(fā)展，資本主義的合法性出現(xiàn)了危機，危機來源于資產(chǎn)階級公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。（二）合法性危機哈貝馬斯指出，資產(chǎn)階級公共領(lǐng)域模式的前提是“公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的嚴格分立。隨著資本主義的發(fā)展，資產(chǎn)階級公共領(lǐng)域發(fā)生了結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域開始混合，出現(xiàn)了國家的社會化和社會的國家化。在這種背景下，公共領(lǐng)域失去了提供合法性的功能，資本主義出現(xiàn)了合法性危機。（三）合法性重建合法性本應(yīng)該來自于公共領(lǐng)域中的公開辯論，但是隨著資本主義的發(fā)展，以往資產(chǎn)階級上升時期出現(xiàn)的各種沙龍、自由辯論的公共空間在晚期資本主義社會受到日益膨脹的行政權(quán)力的壓制，結(jié)果公共領(lǐng)域中的自由討論成了“形式化的政治辯論”，這種辯論被官方所操縱，成為頗具意識形態(tài)色彩的政治辯護。為了挽救西方社會的合法性危機，哈貝馬斯認為，應(yīng)該通過在現(xiàn)代社會交往共同體的基礎(chǔ)上構(gòu)建一種“商談倫理”來恢復(fù)合法性理論自身的價值批判與反思維度，從而全面復(fù)興一種新型的規(guī)范主義合法性理論。重構(gòu)的公共領(lǐng)域不僅要建立在交往理論之上，還應(yīng)建立在話語理論之上。在哈貝馬斯看來，理想的公共領(lǐng)域應(yīng)當是一種“交往共同體”。第二節(jié)法律的合法性一、法律合法性概述在現(xiàn)代社會中，法律的合法性與政治合法性密切相關(guān)，在很大程度上，政治合法性是建立在法律的合法性之上，政治合法性依賴于法律的合法性。在一定意義上，法律的合法性可以理解為法律的正當性，只有具備正當性的法律才會受到人們的遵從。因此，法律的合法性問題又可以進一步轉(zhuǎn)化為人們?yōu)楹畏姆伞?quán)力與權(quán)威權(quán)力：一個人讓另一個人做某事的能力;影響他人的能力.1．馬克思主義的解釋一定的財產(chǎn)為基礎(chǔ)；統(tǒng)治階級的工具；合法的公共權(quán)力（立法、司法、行政）2．韋伯對權(quán)力的解釋：處于社會關(guān)系中的行動者排除抗拒其意志的可能性政治意味者爭取分配權(quán)力并對爭取權(quán)力的分配施加影響。3.追求權(quán)力和爭取權(quán)力是一切政治活動的基礎(chǔ)，國家利益實際上是在追求權(quán)力的過程中得到滿足的

4．權(quán)力、權(quán)威與合法性權(quán)威：領(lǐng)導(dǎo)人贏得服從的能力;合法性：對權(quán)力的認同和服從二法哲學(xué)視野下的法律合法性（一）傳統(tǒng)社會中的法律合法性自從人類社會出現(xiàn)法律以來，法律的合法性問題就是人們思考的一個重要話題。在古代西方，人們往往把法律的合法性付諸法律之外的自然法、神等。在羅馬人那里，制定法的合法性依然來源于自然法。在中世紀，神學(xué)世界觀統(tǒng)治一切，人們的思想受到神學(xué)的嚴格禁錮，法律的合法性也不例外，也來自神和上帝。（二）現(xiàn)代社會中的法律合法性隨著文藝復(fù)興的興起、宗教的改革運動以及資本主義的發(fā)展，人定法的合法性不再依賴于法律規(guī)范之外的神和上帝，而是依賴于人的理性，人的理性成為法律合法性的內(nèi)在根據(jù)和理由。羅爾斯從實質(zhì)正義的角度論證了包括法律在內(nèi)所有制度的合法性。德沃金從權(quán)利的角度論證了法律的合法性，法律的合法性根植于個人的權(quán)利之中。哈貝馬斯從交往理性的視角探討了現(xiàn)代社會中的法律合法性問題。

合法性的意義：“任何一種特定民主的穩(wěn)定性，不僅取決于經(jīng)濟發(fā)展，而且取決于它的政治系統(tǒng)的有效性和合法性”（Lipset）獲得合法性有多種途徑（羅斯金）1長時間的存在2良好的政績3選舉產(chǎn)生的政府4政府通過操縱國家象征來支持其合法性政治合法性來自公民的支持（伊斯頓）1公民對既定政權(quán)的支持率公民支持政權(quán)的持久性另外，意識形態(tài)宣傳，民族主義的意識形態(tài)，民主等都構(gòu)成合法性的來源三、法社會學(xué)視野下的法律合法性法社會學(xué)不是從法律的正當性（或正當性的來源）看待法律的合法性，而是從人們?yōu)槭裁捶姆蓙矸治龇傻暮戏ㄐ浴Ｔ诜ㄉ鐣W(xué)發(fā)展的歷史脈絡(luò)中，韋伯和泰勒是系統(tǒng)分析法律合法性的著名學(xué)者。（一）韋伯的法律合法性韋伯是從理性化的角度分析法律的合法性，認為法律的合法性主要取決于立法程序的合法。韋伯認為，法律在歷史的發(fā)展中貫穿著一個理性化的過程，法律的合法性意味著“理性化”在法律制定中的不斷展開。（二）泰勒的法律合法性泰勒認為，法律的合法性并不是外在的、客觀的合法性，只有得到人們的認可與認同，人們才會真正地服從法律，自覺地遵從法律。泰勒主要是從人們?yōu)槭裁捶姆蛇@一視角對法律合法性進行實證研究。對于人們?yōu)槭裁捶姆桑懈鞣N各樣的理論，合法性理論是其中的一種。泰勒把人們遵守法律的原因歸為兩大類：工具性服從和規(guī)范性服從。第三節(jié)中國的法律合法性（一）禮治、權(quán)治與法治韋伯認為，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的本質(zhì)是理性化的逐步展開，而理性化的實質(zhì)是祛魅化。具體到法律現(xiàn)象，轉(zhuǎn)型的過程就是由傳統(tǒng)的法律類型，向現(xiàn)代的形式合理性法律轉(zhuǎn)變的過程。大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)“大傳統(tǒng)”的中國社會是一個以“禮治”為主導(dǎo)、以“法制”為輔助的治理結(jié)構(gòu)，“法制”服從于“禮治”、服務(wù)于“禮治”。“小傳統(tǒng)”的中國社會結(jié)構(gòu)是一個社會整合度極高的社會，所有社會成員都被固化在一定的社會位置上，所有的社會資源都集中在黨政系統(tǒng)，整個社會采用層級控制的方式，每一個下層對其上層負責，每一個“單位”的權(quán)力集中在一個或少數(shù)幾個人的手中，是一個為“權(quán)治”社會。當代中國的社會轉(zhuǎn)型，從社會治理結(jié)構(gòu)的角度來看，就是從“權(quán)治”社會向“法治”社會轉(zhuǎn)型。（二）轉(zhuǎn)型期權(quán)治與法治的關(guān)系改革開放30多年來，盡管中國的法治化進程取得了很大成績，但由于中國的改革是政府主導(dǎo)的改革，改革的進程、改革的議題以及改革的內(nèi)容大都由政府自主決定。中國的法治建設(shè)也是如此，也是一個由政府主導(dǎo)的自上而下的過程，即法律權(quán)威的建立依賴于政府權(quán)威，在政府權(quán)威的引導(dǎo)、協(xié)助和倡導(dǎo)下，法律權(quán)威得以建立，并開始發(fā)揮作用。所以在中國的法治化進程中，法治與權(quán)治、法律權(quán)威與政府權(quán)威一直糾纏在一起。兩難境地在當前的社會轉(zhuǎn)型期，中國的政府權(quán)威與法律權(quán)威呈現(xiàn)出互動關(guān)系：在政府的引導(dǎo)、倡導(dǎo)和扶持下，法律權(quán)威逐漸建立起來；法律有了權(quán)威之后，又開始對政府行為產(chǎn)生規(guī)范與約束的作用，逐漸地削弱政府權(quán)威，部分地取代政府權(quán)威。法制建設(shè)依賴政府力量的推行，法律權(quán)威源于政府權(quán)威；但法治的本質(zhì)卻要求法律權(quán)威超越包括政府權(quán)威、道德權(quán)威在內(nèi)的所有權(quán)威，成為至高無上的權(quán)威。二、轉(zhuǎn)型期的法律服從（一）北京市民的法律服從中國人民大學(xué)法律社會學(xué)研究所于2001年在北京進行了一項有關(guān)法律意識的抽樣調(diào)查，利用調(diào)查數(shù)據(jù)分析中國人的法律服從及其影響因素。調(diào)查表明，影響法律服從最為顯著的因素依次是“個人的道德觀”、“意識到的責任”和“同輩的評價”。在這三個因素中，只有“同輩的評價”屬于工具性因素，而“個人的道德觀”和“意識到的責任”都屬于規(guī)范性因素。由此可以推斷，北京市民的法律服從基本上屬于規(guī)范性服從，其中起重要作用的是“個人的道德觀”和“意識到的責任”。也就是說，北京市民之所以遵從法律，最主要的原因是他們認為違法在道德上是錯誤的，以及他們認為遵守法律是每個人應(yīng)盡的義務(wù)。規(guī)范性服從的背后蘊涵著明顯的工具性動