新合同法 (分則)

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔新合同法(分則)目錄：1、新合同法(分則)2、第八章合同法(總則)3、非合同之債(十一)第十章合同法關(guān)注技術(shù)合同與后面的專利的結(jié)合刪除了供用電、水、氣、熱力合同。（分則）關(guān)注技術(shù)合同與后面的專利的結(jié)合刪除了供用電、水、氣、熱力合同。第一節(jié)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利的合同一、買賣合同1、所有權(quán)自交付“一交三轉(zhuǎn)”所有權(quán)轉(zhuǎn)移、孳息轉(zhuǎn)移、風(fēng)險轉(zhuǎn)移時轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人可以在買賣合同中約定所有權(quán)保留條款。“一交三轉(zhuǎn)”所有權(quán)轉(zhuǎn)移、孳息轉(zhuǎn)移、風(fēng)險轉(zhuǎn)移交付的時間：出賣人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的期限交付標的物標的物在合同訂立之前已為買受人占有的，合同生效時間為交付時間（即交付時間依生效時間定，物權(quán)法的簡易交付）。交付地點：（1）標的物需要運輸?shù)?，出賣人將標的物交付第一承運人以運交買受人；（2）標的物不需要運輸?shù)模缬喠⒑贤瑫r雙方知道標的物所在地點的，該地點為交付地；如不知道的，則出賣人訂立合同時的營業(yè)地為交付地。交付前后標的物的風(fēng)險責(zé)任標的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。因買受人違約未能交付標的物的，應(yīng)由買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日承擔(dān)風(fēng)險。出賣人出賣在途標的物的，除當(dāng)事人另有約定的以外，風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。標的物沒有約定地點或不明的，標的物需要運輸?shù)?，出賣人將標的物交付第一承運人后，風(fēng)險由買受人承擔(dān)。出賣人按照約定或者依照《合同法》有關(guān)規(guī)定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風(fēng)險自違反約定之日起由買受人承擔(dān)因標的物不符合質(zhì)量要求，致使合同目的不能實現(xiàn)，買受人可以拒絕接受標的物或解除合同，此時，風(fēng)險由出賣人承擔(dān)出賣人未按照約定交付有關(guān)標的物的單證和資料的（例如發(fā)票、說明書、保修單等），不影響標的物毀損、滅失風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。標的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。2、出賣人的義務(wù)（1）出賣人就出賣的標的物，有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，買受人得知有第三人可能就標的物主張權(quán)利的，可以中止付款，但出賣人提供擔(dān)保的除外。（2）出賣人就標的物有質(zhì)量負有瑕癖擔(dān)保義務(wù)，質(zhì)量不符合要求的，買受人可要求其承擔(dān)違約責(zé)任。（3）出賣人有包裝標的物的義務(wù)3、質(zhì)量檢驗期間（1）約定期間的，應(yīng)在期間內(nèi)檢驗，并將結(jié)果通知出賣人，怠于通知的，視為合格（2）沒有約定的，應(yīng)及時檢驗，在合理期限內(nèi)通知出賣人，在合理期限或自標的物收到之日起2年內(nèi)未通知的，視為合格。但兩種情況除外：①標的物有質(zhì)量保證期的，從其保證期②出賣人知道或應(yīng)當(dāng)知道標的物不符合約定的，構(gòu)成欺詐4、價款支付地點：先按約定，約定不明，在出賣人的營業(yè)地支付，但約定支付價款以交付標的物或者交付標的物單證為條件的，在交付地。時間：先按約定，約定不明，應(yīng)在收到標的物或單證時支付。5、合同解除（1）主物解除，及于從物，從物解除，不及主物（2）標的物為數(shù)物的如一套餐具，風(fēng)格一致，用料一致，互相配合發(fā)揮美化作用。如果一件不合格且不能更換，應(yīng)當(dāng)一起退。，其中一物不符合約定，買受人可以就該物解除合同；但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當(dāng)事人可以就數(shù)物解除合同。如一套餐具，風(fēng)格一致，用料一致，互相配合發(fā)揮美化作用。如果一件不合格且不能更換，應(yīng)當(dāng)一起退。（3）分批交付①出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批標的物解除如甲方賣給乙方10噸大米用于零售，分3如甲方賣給乙方10噸大米用于零售，分3批交貨，第2批大米不符合質(zhì)量，乙方可單就第2批解除。②出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及今后其他各批標的物解除如甲方賣給乙方10噸煤，用于冬季取暖，分3如甲方賣給乙方10噸煤，用于冬季取暖，分3批交貨，第2批煤不符合質(zhì)量，致使合同目的不能實現(xiàn)，乙方可就第2批和第3批解除。第1批不解除③買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標的物解除如甲方向乙方定制100套餐廳特殊桌椅，分3如甲方向乙方定制100套餐廳特殊桌椅，分3批發(fā)貨，第1批符合要求；第2批不符合要求；第3批是否符合要求尚不知。因3批貨是組合使用的，乙方可以就3批全部解除。6、特殊買賣合同（1）分期付款的買賣合同：買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的1/5的，出賣人可以要求其支付到期與未到期的全部價款或解除合同。（2）憑樣品買賣的合同：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)封存樣品，并可以對樣品質(zhì)量予以說明。交付的標的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說明的質(zhì)量相同。如買受人不知樣品有隱蔽瑕疵的，即便交付的標的物與樣品相同，該標的物仍應(yīng)符合同種物的通常標準。（3）試用買賣合同：試用期屆滿，買受人有下列情形之一的，視為購買：①未表示是否購買的；②已無保留地支付全部或部分價款；③將標的物出租、出售等。（4）招標投標買賣的中標人在接到中標通知后，在指定的期間與地點與招標人簽訂書面合同，買賣合同正式成立。二、贈與合同總結(jié)：諾成合同和實踐合同總結(jié)（1）倉儲合同為諾成合同，自合同成立時生效；

（2）贈與合同屬于諾成合同，當(dāng)事人意思表示一致，合同即告成立；

（3）金融機構(gòu)貸款的借款合同是諾成合同，自雙方意思表示一致時成立；

（4）自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效。（5）質(zhì)押合同是實踐合同贈與人的義務(wù)：1、增與附義務(wù)的，受贈人應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)。附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2、贈與合同成立后，贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營和家庭生活的，可以不再履行贈與義務(wù)。贈與的撤銷：3、任意撤銷是指贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。但具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不得撤銷。4、法定撤銷是指受贈人有下列三種法定情形之一的，無論何種情況，贈與均可撤銷。①嚴重侵害贈與人或贈與人的近親屬；②對贈與人有撫養(yǎng)義務(wù)而不履行；③不履行贈與合同約定的義務(wù)。5、撤銷期限分為2類，時間不一致：贈與人：應(yīng)自知道或應(yīng)知道撤銷原因之日起的1年內(nèi)行使；贈與人的繼承人或法定代理人：應(yīng)自知道或應(yīng)知道撤銷原因之日起的6個月內(nèi)行使分為2類，時間不一致總結(jié)一下撤銷期限：章節(jié)撤銷權(quán)撤銷權(quán)的時效第一章可撤銷的民事行為自行為成立之日起1年內(nèi)破產(chǎn)法對破產(chǎn)企業(yè)放棄自己的債權(quán)等5種行為（1）如該行為發(fā)生在“人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)”，清算組有權(quán)行使撤銷權(quán)，向人民法院申請追回財產(chǎn)；（2）如該行為于破產(chǎn)程序終結(jié)之日起1年內(nèi)被查出，則由人民法院追回財產(chǎn)。合同法總則可撤銷合同具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)；合同保全措施中的撤銷權(quán)知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。第九章贈與合同的撤銷（1）贈與人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起1年內(nèi)行使；（2）贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起6個月內(nèi)行使。三、借款合同金融借款自然人借款性質(zhì)諾成合同實踐合同形式必須書面可以不是利息1、貸款人有不得預(yù)先在本金中扣除利息的義務(wù)。扣除的應(yīng)按實際借款額返還借款并計利息。2、借款人有按合同約定或國家規(guī)定的利率，并按約定的期限支付利息的義務(wù)。3、借款人提前返還的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款的期間計算利息；借款人未按時返還的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定或國家規(guī)定支付逾期利息。4.借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，借款期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付；借款期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付。自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，不得超過銀行同期貸款利率的四倍。超過時，超過部分無效貸款人有對借款的使用情況進行檢查、監(jiān)督的權(quán)利。如借款人未按約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或解除合同。四、租賃合同1、期限不超20年，超過不分無效，六個月以上應(yīng)定書面合同，未定為不定期2、權(quán)利與義務(wù)1.承租人按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損耗的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失。2.出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外。承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務(wù)的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔(dān)。因維修租賃物影響承租人使用的，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或者延長租期。（出租人對物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)）

3.承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設(shè)他物。承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進行改善或者增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。

4.承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。

5.在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當(dāng)事人另有約定的除外。

6.承租人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付租金。對支付期限沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，租賃期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時支付；租賃期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時支付。

7.因第三人主張權(quán)利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。第三人主張權(quán)利的，承租人應(yīng)當(dāng)及時通知出租人。

8.租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力，即實行“買賣不破租賃”的原則。出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。（法定權(quán)利）4、解除合同（1）因不可歸責(zé)于承租人原因使租賃物毀滅，可要求減少或不付租金，不能實現(xiàn)合同目的，可解除。（2）租賃期限約定不明，承租人可隨時解除，出租人解除前要在合理期限內(nèi)通知對方（3）租賃物危機承租人安全或健康，即使訂立合同時知道，承租人仍可隨時解除合同五、融資租賃融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式1、所有權(quán)與使用權(quán)相分離。在融資租賃期間，承租人的設(shè)備所有權(quán)屬于出租人，設(shè)備的使用權(quán)歸承租人，但租賃設(shè)備的維修與保養(yǎng)由承租人負責(zé)。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。2、融資租賃合同的出租人應(yīng)當(dāng)保證租賃物由承租人占有和使用。但承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人人身或財產(chǎn)損害的，出租人不承擔(dān)責(zé)任3、承租人不按約定支付租金，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍不能支付，出租人可①要求支付全部租金②解除合同，收回租賃物4、期滿租賃物歸屬：約定歸承租人的，承租人已支付大部分租金，無力支付剩余，出租人因此解除合同收回租賃物的，收回的價值超過欠付租金和其它費用的，承租人可要求部分返還。沒有約定，歸出租人。5、承租人轉(zhuǎn)租：承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，承租人與出租人的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。第二節(jié)交付工作成果的合同六、承攬合同1、與第三人的關(guān)系：承攬人經(jīng)同意可將部分工作交由第三人完成，但要對其工作負責(zé)任，主要工作不經(jīng)同意而交第三人完成的，定作人可解除合同。共同承攬人對定做人承擔(dān)連帶責(zé)任。2、定作人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付報酬。對支付報酬的期限沒有約定或者約定不明確的，雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)議補充，不能達成補充協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，定作人應(yīng)當(dāng)在承攬人交付工作成果時支付；工作成果部分交付的，定作人應(yīng)當(dāng)相應(yīng)支付。

3、定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)。4、定作人可隨時解除合同，其他合同的隨意解除：委托合同委托和受托人可以隨時解除合同，造成損失要賠償；客運合同旅客可以隨時解除合同；借款合同，借款人如果未按約定用途使用借款，貸款人可以解除之。七、建設(shè)工程合同1、無效合同：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；超越資質(zhì)但竣工前取得資質(zhì)則有效（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。2、無效合同工程竣工的處理：（1）驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。（2）驗收不合格，修復(fù)后合格，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用；（3）驗收不合格，修復(fù)后也不合格，承包人無權(quán)請求支付工程價款。3、分包轉(zhuǎn)包限制建設(shè)工程合同的總承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自行完成，總承包人不得將其承包的建設(shè)工程“全部”轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。但不能將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；分包單位也不能再分包法律禁止層層轉(zhuǎn)包。總承包人對第三人完成的工作成果承擔(dān)連帶責(zé)任。法律禁止層層轉(zhuǎn)包4、合同的法定解除

1.發(fā)包人可以請求解除建設(shè)工程合同的條件

（1）承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（2）承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（3）承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（4）承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

2.承包人可以請求解除建設(shè)工程合同的條件

（1）發(fā)包人未按約定支付工程價款的；

（2）發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；

（3）發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。5、承包人墊資處理：對墊資及利息有約定的，承包人可以請求按照約定返還墊資及其利息，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。沒有約定的，按照工程欠款處理。對墊資利息，承包人無權(quán)請求支付。6、承包人的優(yōu)先受償權(quán)（1）發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按約定支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。發(fā)包人未按約定支付價款的，承包人可以要求法院將工程拍賣優(yōu)先受償建設(shè)工程價款（包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等，但不包括因發(fā)包人違約所造成的損失）。（2）承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)；但不得對抗已經(jīng)交付商品房全部或大部分款項的消費者。（3）承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個月，自工程竣工之日或合同約定的竣工之日起計算。7、工程欠款利息計算（1）有約定從其約定，沒有約定，按同期人民銀行同類貸款利息計（2）利息應(yīng)從應(yīng)付工程價款之日起算，應(yīng)付款時間確定：①工程已交付的為交付日②未交付的，為提交竣工文件之日③未交付未結(jié)算的，自起訴之日8、實際竣工日期：經(jīng)竣工驗收的，以竣工驗收合格日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告的，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。第三節(jié)提供勞務(wù)的合同一、運輸合同1、承運人對貨物毀滅有賠償責(zé)任，但承運人能證明毀滅是不可抗力、貨物自身自然性質(zhì)或合理損耗以及托運人收獲人過錯造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費；已收取運費的，托運人可以要求返還賠償價，有約定從約定，無約定按到達地市場價計算2、收貨人在約定的期限或者合理期限內(nèi)對貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議的，視為承運人已經(jīng)按照運輸單證的記載交付貨物的“初步證據(jù)”，但以后收貨人有證據(jù)證明貨物的毀損、滅失發(fā)生在運輸過程中，仍可以向承運人索賠。3、兩個以上承運人以同一運輸方式聯(lián)運的，與托運人訂立合同的承運人應(yīng)對全程運輸承擔(dān)責(zé)任。損失發(fā)生在某一運輸區(qū)段的，與托運人訂立合同的承運人和該區(qū)段的承運人承擔(dān)連帶責(zé)任。二、保管合同和倉儲合同1.保管合同

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。保管合同一般為實踐合同，自保管物交付時成立。但當(dāng)事人另有特別約定的，保管合同可自當(dāng)事人約定的時間成立，為諾成合同。

2.倉儲合同

倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同。倉儲合同為諾成合同，自成立時生效?！逗贤ā穼}儲合同沒有規(guī)定的，適用其有關(guān)保管合同的規(guī)定。三、委托合同委托與代理有如下區(qū)別：（1）行使權(quán)利的名義不同。（2）從事的事務(wù)不同。（3）涉及當(dāng)事人不同。

委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。委托只涉及委托人和受托人之間的關(guān)系，不涉及與第三人的關(guān)系。具有人身屬性的事項，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)子女等，不適用于委托合同。

委托事務(wù)的處理

1.委托與代理有如下區(qū)別：（1）行使權(quán)利的名義不同。（2）從事的事務(wù)不同。（3）涉及當(dāng)事人不同。

隱名代理

委托合同關(guān)系中，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同：（1）第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人。

（2）第三人在訂立合同時不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人損失賠償

（1）有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

（2）無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

行紀與委托合同的區(qū)別

行紀合同委托合同適用范圍限于購銷、寄售等貿(mào)易活動不限以誰名義進行活動行紀人委托人或受托人是否有償有償有償或無償費用承擔(dān)行紀人（約定除外）委托人委托與代理的區(qū)別（1）代理是三方關(guān)系，委托是雙方關(guān)系(2)代理屬于對外關(guān)系，委托是委托人和受委托人的內(nèi)部關(guān)系（3）代理包括委托代理、法定代理和指定代理，委托合同僅僅是委托代理的基礎(chǔ)關(guān)系。四、行紀合同與居間合同行紀合同

行紀合同，是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。對行紀合同沒有規(guī)定的，適用其有關(guān)委托合同的規(guī)定。居間合同

居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。幾種合同解除的比較借款合同借款人如未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回貸款或者解除合同。融資租賃合同承租人無正當(dāng)、充分的理由不得解除合同。承攬合同定作人可以“隨時解除”承攬合同，但定作人因此造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?？瓦\合同旅客可以自行決定解除合同。委托合同委托合同的委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

第四節(jié)技術(shù)合同技術(shù)合同是當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的確立相互之間權(quán)利和義務(wù)的合同。

（一）技術(shù)合同的無效與可撤銷

妨礙技術(shù)進步的無效技術(shù)合同（1）限制當(dāng)事人一方在合同標的技術(shù)基礎(chǔ)上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)，或者雙方交換改進技術(shù)的條件不對等；（2）限制當(dāng)事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；（3）阻礙當(dāng)事人一方根據(jù)市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術(shù)；（4）要求技術(shù)接受方接受并非實施技術(shù)必不可少的附帶條件；（5）不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源；（6）禁止技術(shù)接受方對合同標的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)過但未經(jīng)過有關(guān)部門審批或者取得行政許可的，不影響當(dāng)事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力。當(dāng)事人對辦理審批或者行政許可義務(wù)沒有約定的，由實施技術(shù)的一方負責(zé)辦理?？梢猿蜂N的技術(shù)合同（1）當(dāng)事人一方采取欺詐手段，就其現(xiàn)有技術(shù)成果作為研究開發(fā)標的與他人訂立委托開發(fā)合同收取研究開發(fā)費用的；（2）當(dāng)事人就同一研究開發(fā)課題先后與兩個或者兩個以上的委托人分別訂立委托開發(fā)合同重復(fù)收取研究開發(fā)費用的。合同無效的處理（1）技術(shù)合同無效或者被撤銷后，技術(shù)開發(fā)合同研究開發(fā)人、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同讓與人、技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同的受托人已經(jīng)履行或者部分履行了約定的義務(wù)，并且造成合同無效或者被撤銷的過錯在對方的，對其已履行部分應(yīng)當(dāng)收取的研究開發(fā)經(jīng)費、技術(shù)使用費、提供咨詢服務(wù)的報酬，可以認定為因?qū)Ψ皆驅(qū)е潞贤瑹o效或者被撤銷給其造成的損失。（2）技術(shù)合同無效或者被撤銷后，因履行合同所完成新的技術(shù)成果或者在他人技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成后續(xù)改進技術(shù)成果的權(quán)利歸屬和利益分享，當(dāng)事人不能重新協(xié)議確定的，由完成技術(shù)成果的一方享有。（3）侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)合同被確認無效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，善意取得該技術(shù)秘密的一方當(dāng)事人可以在其取得時的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費并承擔(dān)保密義務(wù)。（4）當(dāng)事人雙方惡意串通或者一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道另一方仍與其訂立或者履行合同的，屬于共同，人民法院應(yīng)當(dāng)判令人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任和保密義務(wù)，因此取得技術(shù)秘密的當(dāng)事人不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密。不具有民事主體資格的科研組織（如法人或者其他組織設(shè)立的從事技術(shù)研究開發(fā)、轉(zhuǎn)讓等活動的課題組、工作室等）訂立的技術(shù)合同，①經(jīng)法人或者其他組織授權(quán)或者認可的，視為法人或者其他組織訂立的合同，由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任；②未經(jīng)法人或者其他組織授權(quán)或者認可的，由該科研組織成員共同承擔(dān)責(zé)任，但法人或者其他組織因該合同受益的，應(yīng)當(dāng)在其受益范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

技術(shù)合同被確認無效或者被撤銷后，因履行合同所完成的新技術(shù)成果或者在他人技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成后續(xù)改進技術(shù)成果的權(quán)利歸屬和利益分享，當(dāng)事人不能重新協(xié)議確定的，由完成技術(shù)成果的一方享有。2、技術(shù)合同的法定解除

A.技術(shù)合同的一方當(dāng)事人延遲履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在30日內(nèi)仍未履行，對方當(dāng)事人有權(quán)主張解除合同。B.當(dāng)事人在催告通知中附有履行期限且該期限超過30日的，在該履行期限屆滿后方可有權(quán)提出解除合同的主張。3、技術(shù)成果的權(quán)屬重點

1.當(dāng)事人以技術(shù)成果向企業(yè)出資但未明確約定權(quán)屬的，接受出資的企業(yè)可以主張該技術(shù)成果歸其享有；但該技術(shù)成果的價值與該技術(shù)成果所占出資比例明顯不合理，損害出資人利益的除外。

2.當(dāng)事人對技術(shù)成果的“權(quán)屬”（所有權(quán)）約定比例的，視為共同所有。

3.當(dāng)事人對技術(shù)成果的“使用權(quán)”約定的比例，可以視為當(dāng)事人對實施該項技術(shù)成果所獲收益的分配比例。

4、職務(wù)技術(shù)成果的界定重點（1）履行法人的崗位職責(zé)或者承擔(dān)法人交付的技術(shù)開發(fā)任務(wù)完成的技術(shù)成果；（2）離職后"1年內(nèi)"繼續(xù)從事與其原崗位職責(zé)或者原單位交付的技術(shù)開發(fā)任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開發(fā)工作而完成的技術(shù)成果；（3）主要利用法人的物質(zhì)技術(shù)條件（這些物質(zhì)技術(shù)條件對形成該技術(shù)成果具有實質(zhì)性的影響）完成的技術(shù)成果。解釋：1）對利用法人提供的物質(zhì)技術(shù)條件，約定返還資金或者繳納使用費的，不屬于職務(wù)技術(shù)成果；2）在技術(shù)成果"完成后"利用法人的物質(zhì)技術(shù)條件進行驗證、測試的，不屬于職務(wù)技術(shù)成果。個人完成的技術(shù)成果，屬于執(zhí)行原所在法人或者其他組織的工作任務(wù)，又主要利用了現(xiàn)所在法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件的（技術(shù)成果形成過程中，工作單位發(fā)生變動），應(yīng)當(dāng)按照該自然人原所在和現(xiàn)所在法人或者其他組織達成的協(xié)議確認權(quán)益。不能達成協(xié)議的，根據(jù)對完成該項技術(shù)成果的貢獻大小由雙方合理分享。

職務(wù)技術(shù)成果權(quán)利歸屬：（1）使用權(quán)、所有權(quán)歸法人（2）轉(zhuǎn)讓時，完成人有同等條件下的優(yōu)先受讓權(quán)5、技術(shù)開發(fā)合同中技術(shù)成果的權(quán)利歸屬委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人可以免費實施該專利。研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當(dāng)事人共有。當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。當(dāng)事人一方聲明放棄其共有的專利申請權(quán)的，可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請。申請人取得專利權(quán)的，放棄專利申請權(quán)的一方可以免費實施該專利。合作開發(fā)的當(dāng)事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

（一）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同概述

1.技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，是指合法擁有技術(shù)的權(quán)利人，包括其他有權(quán)對外轉(zhuǎn)讓技術(shù)的人，將現(xiàn)有特定的專利、專利申請、技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利讓與他人，或者許可他人實施、使用所訂立的合同。

2.當(dāng)事人以技術(shù)入股方式訂立聯(lián)營合同，但技術(shù)入股人不參與聯(lián)營體的經(jīng)營管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營體或者聯(lián)營對方支付其技術(shù)價款或者使用費的，視為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。

3.當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享。

（二）當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)

專利實施許可合同只在該專利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效。專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣布無效的，專利權(quán)人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同。專利實施許可包括以下方式：

1.獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利；

2.排他實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個受讓人實施，但讓與人依約定可以自行實施該專利；

3.普通實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內(nèi)許可他人實施該專利，并且可以自行實施該專利。7、技術(shù)咨詢合同

1.在技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同中，受托人利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于委托人。

2.技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔(dān)；但當(dāng)事人另有約定的除外。

3.當(dāng)事人對技術(shù)咨詢合同的受托人進行調(diào)查研究、分析論證所需費用的負擔(dān)沒有約定或者約定不明確的，由受托人承擔(dān)。精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔合同法《總則》本章考情分析

在最近3年的考試中，本章的平均分值為16分，屬于非常重要的一章。從2000年以來，在4個綜合題中，至少有一個出自《合同法》，其中2002年的第2、3個綜合題均有部分考點出自本章。《合同法》的綜合題考生應(yīng)注意三個結(jié)合：

（1）《合同法》、《票據(jù)法》的結(jié)合（2002年綜合題第3題）；

（2）《合同法》總則、分則的結(jié)合（2002年綜合題第2題、2001年綜合題第2題）；

（3）《合同法》、代理、訴訟時效的結(jié)合（2001年綜合題第2題）。

本章考點較多，特別是2001年教材加入《擔(dān)保法解釋》后，復(fù)習(xí)難度加大。

2003年教材根據(jù)最新法律規(guī)定，對本章內(nèi)容進行了重大調(diào)整，其主要變化體現(xiàn)在：

（1）在第三節(jié)中刪掉了有關(guān)"代理"的全部內(nèi)容，但由于教材第一章對"無權(quán)代理的法律后果"已有論述，因此考生仍應(yīng)注意"表見代理"在綜合題中的應(yīng)用；

（2）在第五節(jié)根據(jù)《擔(dān)保法解釋》和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，增加了20個左右的新規(guī)定，具體分析見下文。

最近3年題型題量分析題型2000年2001年2002年單項選擇題1題1分1題1分2題2分多項選擇題2題2分2題2分

判斷題3題3分2題2分1題1分案例分析題1題11分1題12分11分合計7題17分6題17分4題14分

本章考點精講

本章的重要考點包括：

（1）實際履行與合同成立的關(guān)系；

（2）不安抗辯權(quán)的行使及其效力；

（3）代位權(quán)與撤銷權(quán)；

（4）合同的法定解除條件；

（5）承擔(dān)違約責(zé)任的方式；

（6）合同的擔(dān)保。

一、格式條款（P228）格式條款（P228）

（1）提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加大對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的格式條款無效；

（2）格式條款具有《合同法》第52條規(guī)定的情形時（損害社會公共利益、違反法律的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的）無效；

（3）格式條款具有《合同法》第53條規(guī)定的情形時（造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的）無效。

（4）對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

（5）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

【例題】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于無效的格式條款有（）。

A．損害社會公共利益的格式條款

B．違反法律強制性規(guī)定的格式條款

C．有兩種以上解釋的格式條款

D．以合法形式掩蓋非法目的的格式條款

【答案】ABD

【解析】對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，并不導(dǎo)致無效，因此選項C是錯誤的。

二、合同的訂立程序（2000年綜合題）（P229-230）

1、要約和要約邀請的區(qū)別

（1）要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確，如果缺少某一主要條款（如數(shù)量、價款），則屬于要約邀請。

（2）要約具有法律約束力，而要約邀請沒有法律約束力。

【例題】育紅學(xué)校欲組建電腦教室，分別向幾個電腦商發(fā)函，稱"我學(xué)校急需電腦50臺，如你公司有貨，請速告知。"華夏公司第二日即派人將電腦50臺送到學(xué)校，而育紅學(xué)校此時已決定購買另一電腦商的電腦，故拒絕接受華夏公司的電腦，由此發(fā)生糾紛。關(guān)于本案的下列表述中，正確的有（）。

A．育紅學(xué)校的發(fā)函屬于要約邀請

B．育紅學(xué)校的發(fā)函屬于要約

C．育紅學(xué)校拒絕接受華夏公司電腦屬于違約行為

D．育紅學(xué)校拒絕接受華夏公司電腦不屬于違約行

【答案】AD

【解析】育紅學(xué)校的發(fā)函不具備合同的主要條款，屬于要約邀請，沒有法律約束力,育紅學(xué)校不構(gòu)成違約。

2、要約的生效、撤回、撤銷和失效

（1）要約到達受要約人時生效。

（2）要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。

（3）在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但《合同法》規(guī)定，下列情形要約不得撤銷（注意多選題）：

①要約人確定了承諾期限；

②要約人以其他形式明示要約不得撤銷；

③受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

【例題1】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于不得撤銷要約的情形有（）。

A．要約已經(jīng)到達受要約人

B．要約人確定了承諾期限

C．要約人明示要約不可撤銷

D．受要約人已對要約作出承諾

【答案】BCD

【例題2】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列要約中，不得撤銷的有（）。（2001年）

A．要約人確定了承諾期限的要約

B．要約人明示不可撤銷的要約

C．已經(jīng)到達受要約人但受要約人尚未承諾的要約

D．受要約人有理由認為要約不可撤銷，并且為履約做了準備的要約

【答案】ABD

【解析】對于選項C，要約到達受要約人后，在受要約人未作出承諾之前可以撤銷。

（4）要約的失效（注意多選題）

①拒絕要約的通知到達要約人；

②要約人依法撤銷要約；

③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

3、承諾期限

（1）要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算；信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

（2）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的（除要約人及時通知受要約人該承諾有效），為新要約（注意判斷題）。

4、承諾內(nèi)容

（1）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約。

（2）受要約人對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的（除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外），該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。

【例題】美達家具廠得知Z機關(guān)所建辦公樓要購置一批辦公桌椅，便于1997年2月1日致函Z機關(guān)以每套1000元的優(yōu)惠價格出售辦公桌椅。Z機關(guān)考慮到美達家具廠生產(chǎn)的家具質(zhì)量可靠，便于2月2日回函訂購300套桌椅，提出每套價格800元，同時要求3個月內(nèi)將桌椅送至Z機關(guān)，驗貨后七日內(nèi)電匯付款。美達家具廠收到函件后，于2月4日又發(fā)函Z機關(guān)，同意Z機關(guān)提出的訂貨數(shù)量、交貨時間及方式、付款時間及方式，但同時提出其每套桌椅售價1000元已屬優(yōu)惠價格，考慮Z機關(guān)所訂桌椅數(shù)量較多，可以按每套桌椅900元出售。Z機關(guān)2月6日發(fā)函表示同意。2月7日，美達家具廠電話告知Z機關(guān)收到2月6日函件。該合同的要約為（）。（1998年）

A．2月1日美達家具廠發(fā)出的函件

B．2月2日Z機關(guān)發(fā)出的函件

C．2月4日美達家具廠發(fā)出的函件

D．2月6日Z機關(guān)發(fā)出的函件

【答案】C

【解析】

（1）2月1日美達家具廠發(fā)出的函件屬于要約邀請；

（2）2月2日Z機關(guān)發(fā)出的函件屬于要約；

（3）2月4日美達家具廠發(fā)出的函件屬于新要約，即該合同的要約；

（4）2月6日Z機關(guān)發(fā)出的函件屬于承諾。

三、實際履行原則（2000年、2001年綜合題）（P231）

1、合同當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

2、合同當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

【解釋】"對方是否接受"是判定合同是否處于實際履行狀態(tài)的關(guān)鍵。例如，甲乙雙方在訂立合同過程中約定以合同書形式訂立合同，在雙方簽字或者蓋章之前，甲公司已經(jīng)向乙公司發(fā)貨，遭到乙公司的拒絕，在這種情況下，盡管甲公司已經(jīng)履行了主要義務(wù)，但乙公司并未接受，因此合同不成立。在綜合題中，引述該條文的關(guān)鍵詞是"對方接受"。

3、當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

【解釋】該規(guī)定在第五節(jié)的"定金"部分。

四、締約過失責(zé)任（P231）

締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違背"誠實信用原則"，給對方造成損失時，所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1、締約過失責(zé)任發(fā)生在合同的訂立過程，而違約責(zé)任發(fā)生在合同的履行過程。

2、當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任是因為在訂立合同過程中，違背誠實信用原則，致使合同不成立或者無效；而當(dāng)事人違約責(zé)任是因為在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合約定。

3、當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提是因合同無效或者不成立，給對方造成了"損失"，否則無須承擔(dān)締約過失責(zé)任（損害賠償責(zé)任）；而當(dāng)事人是否承擔(dān)違約責(zé)任并不取決于損害的發(fā)生。如果雙方在合同中約定了違約金，無論違約的當(dāng)事人是否給對方造成損失，都應(yīng)當(dāng)支付違約金。

五、合同的效力（P232）

1、附條件生效的合同

【例題】甲、乙公司于2001年11月1日簽訂了一份買賣合同，合同約定一旦乙收回其欠應(yīng)收賬款，立即給甲的銀行賬戶匯款，并約定如果1個月內(nèi)不能履行，則合同失效。2001年11月14日，乙的銀行賬戶上收到了10萬元的應(yīng)收賬款，乙于當(dāng)日即向甲匯款，履行了合同。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲、乙公司的買賣合同的生效日期為（）。

A．11月1日

B．11月14日

C．12月1日

D．12月14日

【答案】B

【解析】

（1）附條件生效的合同，自條件成就時（11月14日）合同生效；

（2）附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。

2、法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標的物的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。

【解答】根據(jù)規(guī)定，在房屋買賣中，應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定合同登記后生效。因此，如果當(dāng)事人A．B于2002年4月1日簽訂了房屋買賣合同，4月10日辦理了房屋的過戶登記手續(xù)。在本題中，房屋買賣合同自2002年4月1日生效，房屋的所有權(quán)自4月10日轉(zhuǎn)移。即使當(dāng)事人沒有辦理過戶登記手續(xù)，也不影響房屋買賣合同的效力，只是房屋的所有權(quán)在未登記前不能轉(zhuǎn)移。

3、無效合同的界定

【例題】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列合同中，屬于無效合同的有（）。

A．一方以欺詐手段使對方在違背真實意思情況下訂立的合同

B．損害社會公共利益的合同

C．以合法形式掩蓋非法目的的合同

D．顯失公平的合同

【答案】BC

【解析】選項AD屬于可撤銷合同，因一方欺詐、脅迫而訂立的合同，如損害到國家利益，則屬于無效合同。

4、免責(zé)條款無效

合同中的下列免責(zé)條款無效：

（1）造成對方人身傷害的；

（2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

5、超越經(jīng)營范圍

根據(jù)《合同法解釋》的規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

6、撤銷權(quán)的時效

【例題】對可撤銷合同，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人如果自合同簽訂之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅。（）（2001年）

【答案】×

【解析】具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自"知道或者應(yīng)當(dāng)知道"撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。

六、約定不明的處理原則（P234）

【解釋】在《合同法》中多處涉及約定不明的處理，其基本原則是：當(dāng)事人可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，適用具體規(guī)定：

1、價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。

2、履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

3、履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負擔(dān)。

【解釋】甲乙簽訂買賣合同，根據(jù)合同約定，甲企業(yè)發(fā)貨，乙企業(yè)收到貨物后10日內(nèi)付款。如果雙方對運費的負擔(dān)約定不明確的，則運費由甲企業(yè)負擔(dān)。買賣合同屬于雙務(wù)合同，在發(fā)貨環(huán)節(jié)，甲企業(yè)屬于履行義務(wù)一方。

【例題】甲、乙雙方簽訂了買賣合同，在合同履行過程中，發(fā)現(xiàn)該合同履行費用的負擔(dān)問題約定不明確。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，在這種情況下，可供甲乙雙方選擇的履行規(guī)則有（）。

A．雙方協(xié)議補充

B．按交易習(xí)慣確定

C．由履行義務(wù)一方負擔(dān)

D．按合同有關(guān)條款確定

【答案】ABCD

七、涉及第三人的合同（P234）不管是由第三人履行的合同，還是向第三人履行的合同，第三人都不是合同的當(dāng)事人，因此在涉及原合同的違約責(zé)任時，與第三人沒有關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由"債務(wù)人"向"債權(quán)人"承擔(dān)違約責(zé)任。

【例題1】當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)違約責(zé)任。（）（2001年）

【答案】×

【解析】債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)向"債權(quán)人"承擔(dān)違約責(zé)任。

【例題2】債權(quán)人甲與債務(wù)人乙約定由乙向丙履行債務(wù)，乙未履行，則乙應(yīng)向丙承擔(dān)違約責(zé)任。（）（2000年）

【答案】×

【解析】債務(wù)人乙未向第三人丙履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人乙"向債權(quán)人甲"承擔(dān)違約責(zé)任。

八、不安抗辯權(quán)（注意綜合題）（P235）

1、中止履行

應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：

（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；

（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（3）喪失商業(yè)信譽；

（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

【例題1】甲、乙雙方訂立買賣合同，甲為出賣人，乙為買受人，約定收貨后10日內(nèi)付款。甲在交貨前有確切證據(jù)證明乙經(jīng)營狀況嚴重惡化。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，甲可采取的措施是（）。（2000年）

A．行使同時履行抗辯權(quán)

B．行使后履行抗辯權(quán)

C．行使不安抗辯權(quán)

D．行使撤銷權(quán)

【答案】C

【例題2】甲公司與乙公司訂立的買賣合同約定：甲公司向乙公司購買西服價款總值為9萬元，甲公司于8月1日前向乙公司預(yù)先支付貨款6萬元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日內(nèi)一次付清。甲公司以資金周轉(zhuǎn)困難為由未按合同約定預(yù)先支付貨款6萬元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，乙公司可以行使的權(quán)利是（）。（2002年）

A．同時履行抗辯權(quán)

B．后履行抗辯權(quán)

C．不安抗辯權(quán)

D．撤銷權(quán)

【答案】B

2、解除合同

當(dāng)事人在中止履行合同后，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行；如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。

【解釋】在綜合題中，考生應(yīng)注意合同當(dāng)事人在什么情況下可以中止履行合同，在什么情況下可以解除合同。當(dāng)事人解除合同時，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達對方時生效。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。

3、其他問題

（1）債權(quán)人合并、分立或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標的物提存。

（2）債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，＂債務(wù)人＂負擔(dān)。

（3）債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。

九、代位權(quán)和撤銷權(quán)（注意綜合題）（P235-236）

1、代位權(quán)

因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

【解釋】所謂"專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)"是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給予請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。例如，退休工人王某向鄰居張某借款1000元，到期不還錢，同時王某怠于行使自己的到期債權(quán)（不去領(lǐng)退休金），則張某不能行使代位權(quán)，因為王某的退休金是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

（1）債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的條件（注意綜合題中的小簡答題）

（2）債權(quán)人行使代位權(quán)，其債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利（重點關(guān)注）。

（3）債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟，經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

【解釋】甲公司向乙銀行貸款100萬元，到期不能還本付息，同時甲公司又怠于行使自己對丙公司的到期債權(quán)100萬元。在這種情況下，債權(quán)人乙銀行可以對次債務(wù)人丙公司提起代位權(quán)訴訟，要求丙公司直接向乙銀行清償債務(wù)100萬元（暫不考慮銀行貸款的利息因素）。如果人民法院經(jīng)審理后認定乙銀行的代位權(quán)成立，判定由次債務(wù)人丙公司直接向債權(quán)人乙銀行履行清償義務(wù)。至此，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

（4）在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務(wù)人負擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付（重點關(guān)注）。

【解釋】在上例中，如果人民法院判定乙銀行勝訴，則訴訟費用5萬元由次債務(wù)人丙公司負擔(dān)，丙公司總共需要拿出105萬元，其中5萬元用于支付訴訟費用，100萬元清償乙銀行。如果丙公司的全部財產(chǎn)只有100萬元，則優(yōu)先支付5萬元的訴訟費用。

（5）如次債務(wù)人提出抗辯，不認為債務(wù)人屬于"怠于行使"的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

2、撤銷權(quán)的時效（2000年綜合題）

撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；自債務(wù)人的行為"實際"發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

【解釋】甲企業(yè)不能清償銀行貸款，經(jīng)查，甲企業(yè)于1996年1月1日以明顯不合理的低價向乙企業(yè)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（乙企業(yè)惡意），如果銀行于2003年4月1日向人民法院申請撤銷該行為，則人民法院對銀行的主張不予支持。理由：自債務(wù)人的行為實際發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

代位權(quán)和撤銷權(quán)的區(qū)別

代位權(quán)撤銷權(quán)債權(quán)人就行使代位權(quán)/撤銷權(quán)的結(jié)果是否享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利享有優(yōu)先受償權(quán)無優(yōu)先受償權(quán)費用由誰負擔(dān)債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務(wù)人負擔(dān)債權(quán)人行使撤銷權(quán)的所支付的律師代理費、差旅費等合理費用，由債務(wù)人負擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。

十、合同的轉(zhuǎn)讓（P252）

1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)讓與行為生效。

（1）債務(wù)人對債權(quán)人享有的抵銷權(quán)，不受債權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人（債權(quán)人）享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。

（2）基于當(dāng)事人特定身份而訂立的出版合同、贈與合同、委托合同、雇用合同等債權(quán)人不得將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。

【例題】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列合同中，根據(jù)合同性質(zhì)債權(quán)人不得將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的有（）。

A．出版合同

B．贈與合同

C．委托合同

D．雇用合同

【答案】ABCD

2、債務(wù)人轉(zhuǎn)讓義務(wù)

債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。

3、合并、分立（2001年綜合題）

（1）當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。

（2）當(dāng)事人訂立合同后分立的，由分立的法人對合同的權(quán)利和義務(wù)享有"連帶"債權(quán)，承擔(dān)"連帶"債務(wù)。

十一、合同的法定解除（P253）

1、合同的法定解除條件

（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（3）當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（4）當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。

2、合同解除的效力

當(dāng)事人一方主張解除合同時，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。

（1）合同解除后，尚未履行的，終止履行。

（2）合同已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

（3）合同的解除，不影響合同中結(jié)算、清理條款和仲裁條款的效力。

十二、債務(wù)抵銷（P253）

（1）法定抵銷

當(dāng)事人互負到期債務(wù)，標的物種類、性質(zhì)相同的，任何一方都可以主張抵銷；

（2）約定抵銷

當(dāng)事人互負到期債務(wù)，標的物種類、性質(zhì)不相同的，只有經(jīng)雙方協(xié)商一致，才可以抵銷；

（3）在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人互負債務(wù)，無論是否到期，也無論標的物性質(zhì)是否相同，只要債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)發(fā)生在破產(chǎn)宣告前，債權(quán)人均可以主張抵銷。

十三、提存（P254）

1、債務(wù)人可以將標的物提出的情形

【例題】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列情形中，債務(wù)人可以將標的物提存的有（）。

A．債權(quán)人下落不明

B．債權(quán)人死亡未確定繼承人

C．債權(quán)人分立沒有通知債務(wù)人，致使債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生困難

D．債權(quán)人變更住所沒有通知債務(wù)人，致使債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生困難

【答案】ABCD

【解析】債權(quán)人合并、分立或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標的物提存。

2、標的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)；標的物的孳息歸債權(quán)人所有；提存費用由債權(quán)人負擔(dān)。

3、債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使則消滅。

十四、違約責(zé)任（P255-256）

1、如果當(dāng)事人沒有履行合同，不論是自己的原因，還是第三人的原因，都應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。

2、在合同生效后，履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

3、合同當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

4、當(dāng)事人履行合同義務(wù)，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對"違約責(zé)任"沒有約定或者約定不明確的，受損害方根據(jù)標的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。

【例題】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人履行合同義務(wù)，質(zhì)量不符合約定而對違約責(zé)任又沒有明確約定的，受損害方根據(jù)標的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理要求對方承擔(dān)的補救措施有（）。（2001年）

A．修理

B．減少價款

C．退貨

D．更換

5、因合同當(dāng)事人一方

【答案】ABCD的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求其承擔(dān)違約責(zé)任"或者"依照其他法律要求其承擔(dān)責(zé)任。

【例題】甲公司從乙農(nóng)場購入10頭種牛，乙農(nóng)場違約，將部分帶有傳染病的種牛交付給甲公司，致使甲公司所飼養(yǎng)的其他奶牛大量患病造成財產(chǎn)損失。對此，甲公司要求乙農(nóng)場承擔(dān)責(zé)任的方式是（）。（2001年）

A．只能要求乙農(nóng)場承擔(dān)違約責(zé)任

B．只能要求乙農(nóng)場承擔(dān)責(zé)任

C．要求乙農(nóng)場既承擔(dān)違約責(zé)任又承擔(dān)責(zé)任

D．在違約責(zé)任或責(zé)任中選擇其一要求乙農(nóng)場承擔(dān)

【答案】D

十五、同時約定定金、違約金的處理原則（2002年綜合題）（P256）

1、當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約＂或者＂定金條款，二者不能并用。

2、約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。

【例題】甲、乙簽訂的買賣合同約定了定金和違約金條款。甲違約，給乙造成經(jīng)濟損失。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列各項中，乙追究甲違約責(zé)任的方式有（）。

A．要求單獨適用定金條款

B．要求單獨適用違約金條款

C．要求同時適用定金和違約金條款

D．要求同時適用定金、違約金條款，并要求另行賠償損失

【答案】AB

十六、擔(dān)保合同的效力與擔(dān)保責(zé)任（2003年新增標題，增加部分條款）（P237）

1、無效的擔(dān)保合同（注意綜合題）

（1）董事、經(jīng)理違反《公司法》的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。（2003年教材新增）除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的以外，債務(wù)人、擔(dān)保人對債權(quán)人的損失承擔(dān)"連帶賠償責(zé)任"。

【例題】某上市公司的董事、經(jīng)理違反《公司法》的規(guī)定擅自以公司資產(chǎn)為本公司的股東債務(wù)提供擔(dān)保，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，下列選項中正確的有（）。

A．擔(dān)保合同無效

B．責(zé)令取消擔(dān)保，由董事、經(jīng)理承擔(dān)賠償責(zé)任

C．違法提供擔(dān)保的收入歸公司所有

D．上市公司發(fā)行新股的申請不予核準

【答案】ABCD

【解析】

（1）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，擔(dān)保合同無效；

（2）根據(jù)《公司法》的規(guī)定，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保的收入歸公司所有；

（3）根據(jù)中國證監(jiān)會的規(guī)定，上市公司發(fā)行新股的申請不予核準。

（2）（2003年新增）上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔(dān)保（注意《證券法》的綜合題）。

（3）對外擔(dān)保合同無效的情形

【例題】根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，在下列情形中，對外擔(dān)保合同無效的有（）。

A．主合同變更，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準的

B．為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的

C．未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準對外擔(dān)保的

D．未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的

【答案】ABCD

2、無效擔(dān)保合同的責(zé)任界定（重點）

（1）主合同有效而擔(dān)保合同無效

根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，由債務(wù)人和擔(dān)保人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/2。

【例題】2001年4月1日，甲公司向乙銀行貸款1000萬元，丙公司作為保證人與乙銀行簽訂了保證合同。7月1日，甲公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被乙銀行訴至人民法院。7月10日，人民法院裁定借款合同有效，擔(dān)保合同無效。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的有關(guān)規(guī)定，下列選項中正確的有（）。

A．乙銀行無過錯的，由甲公司對乙銀行的經(jīng)濟損失承擔(dān)責(zé)任，丙公司的擔(dān)保責(zé)任免除

B．乙銀行無過錯的，由甲公司和丙公司對乙銀行的經(jīng)濟損失承擔(dān)連帶責(zé)任

C．乙銀行、丙公司有過錯的，丙公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過甲公司不能清償債務(wù)部分的1/3

D．乙銀行、丙公司有過錯的，丙公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過甲公司不能清償債務(wù)部分的1/2

【答案】BD

（2）主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效

根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，因主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/3。

【例題】2001年4月1日，甲公司向乙銀行貸款1000萬元，丙公司作為保證人與乙銀行簽訂了保證合同。7月1日，甲公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被乙銀行訴至人民法院。7月10日，人民法院裁定借款合同無效，因而擔(dān)保合同亦無效。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的有關(guān)規(guī)定，下列選項中正確的有（）。

A．丙公司無過錯的，其擔(dān)保責(zé)任免除

B．丙公司有過錯的，由甲公司和丙公司對乙銀行的經(jīng)濟損失承擔(dān)連帶責(zé)任

C．丙公司有過錯的，丙公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過甲公司不能清償債務(wù)部分的1/3

D．丙公司有過錯的，丙公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過甲公司不能清償債務(wù)部分的1/2

【答案】AC

（3）（2003年新增）擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、擔(dān)保責(zé)任的處理

（1）同一債權(quán)有數(shù)個擔(dān)保物權(quán)并存時，債權(quán)人放＂債務(wù)人＂提供的物的擔(dān)保時，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔(dān)保責(zé)任。

（2）擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人可在"訴訟時效結(jié)束后的2年內(nèi)"行使擔(dān)保物權(quán)。

（3）主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

【案例】2001年4月1日甲公司與乙銀行簽訂一份標的額1000萬元的借款合同，丙公司作為連帶保證人與乙銀行簽訂了保證合同，但在保證合同中未約定保證范圍。根據(jù)合同約定，乙銀行于4月10日向甲公司提供了首期貸款500萬元。4月20日，乙銀行發(fā)現(xiàn)甲公司未按照借款合同的約定用途使用銀行貸款，于是決定停止發(fā)放第2期貸款500萬元、解除借款合同，并要求甲公司提前償還首期貸款500萬元本金、利息和違約金共計520萬元，遭到甲公司的拒絕。在本題中，借款合同雖然解除，但擔(dān)保人丙公司對債務(wù)人甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任（520萬元）仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

十七、保證（P238-242）

（一）保證人的資格確認

1、企業(yè)法人的分支機構(gòu)

（1）分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證，但分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

（2）（2003年新增）如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

（3）分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)導(dǎo)致保證合同無效或者超出授權(quán)范圍導(dǎo)致超出部分無效

①債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任；

②債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2、企業(yè)法人的職能部門提供保證的：保證合同無效

（1）債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人是職能部門的，因保證合同無效而造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)；

（2）債權(quán)人不知道保證人是職能部門的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）保證合同的內(nèi)容

1．（2003年新增）最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當(dāng)在最高債權(quán)額限度內(nèi)一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任。

2．（2003年新增）保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實際代為履行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債權(quán)人因此造成的損失的賠償責(zé)任。

3．保證合同未約定保證方式的，保證人承擔(dān)"連帶保證"責(zé)任。

4．保證合同未約定保證范圍的，保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

（三）一般保證人的先訴抗辯權(quán)

【解釋】債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁后，依法強制執(zhí)行債務(wù)人的全部財產(chǎn)，只有強制執(zhí)行不足的部分，一般保證人才承擔(dān)保證責(zé)任?？忌鷳?yīng)掌握一般保證人在什么情況下可以行使先訴抗辯權(quán)，什么情況下不得行使先訴抗辯權(quán)。

【例題】根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，在下列情形中，一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的有（）。

A．債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的

B．人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的

C．保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的

D．主合同糾紛未經(jīng)審批或者仲裁的

【答案】ABC

（四）保證責(zé)任（注意綜合題）

1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)

保證期間內(nèi)債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

2、債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)

保證期間內(nèi)債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，首先應(yīng)取得債權(quán)人的同意，并取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

3、未經(jīng)保證人同意的主合同變更（以《擔(dān)保法解釋》為準）

（1）如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；

（2）如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任；

（3）變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

（4）債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)議變更主合同內(nèi)容，但實際并未履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

【例題】在保證合同保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人未經(jīng)保證人同意對主合同價款進行了變更。如果這種變更減輕了債務(wù)人的債務(wù)，則保證人仍應(yīng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果這種變更加重了債務(wù)人的債務(wù)，則保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。（）（2002年）

【答案】√

4、同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的

（1）債務(wù)人提供物的擔(dān)保：優(yōu)先執(zhí)行物的擔(dān)保

保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任；如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

（2）（2003年新增）第三人提供物的擔(dān)保：物的擔(dān)保不優(yōu)先執(zhí)行同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的數(shù)額。

5、同一債權(quán)有2個以上保證人的

保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認定為"連帶共同保證"（2003年新增）。

（六）保證期間、保證的訴訟時效

1、保證期間的界定

（1）根本未約定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

（2）約定不明：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

（3）（2003年新增）主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。

（4）（2003年新增）最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明確的

①如果最高額保證合同約定保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月；

②沒有約定保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為自最高額保證終止之日起6個月。

2、保證期間的法律效力

（1）一般保證

在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間（6個月），如債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。

【解釋】因為一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁后，依法強制執(zhí)行債務(wù)人的全部財產(chǎn)，只有強制執(zhí)行不足的部分，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。因此，一般保證的保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任取決于債權(quán)人在保證期間內(nèi)是否對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁。

（2）連帶保證

在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

【解釋】在連帶保證中，債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以"直接"要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。因此，連帶保證的保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任取決于債權(quán)人在保證期間內(nèi)是否直接對保證人提出要求，與債權(quán)人是否對債務(wù)人提起訴訟無關(guān)。

3、保證的訴訟時效（注意綜合題）

（1）一般保證

債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，債權(quán)人對一般保證人的訴訟時效中斷，從判決書生效之日起，開始重新計算。

【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C企業(yè)作為一般保證人（保證期間為2003年1月1日－6月30日）。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行應(yīng)當(dāng)在保證期間內(nèi)首先對債務(wù)人A提起訴訟。假設(shè)B銀行于2003年4月1日對A提起訴訟（債權(quán)人B銀行對保證人C的訴訟時效在4月1日中斷），人民法院判決書的生效時間為2003年6月1日，則B銀行可以在2005年6月1日前對保證人C提起訴訟（訴訟時效期間于2003年4月1日中斷，2003年6月1日開始重新計算，訴訟時效期間為2年）。

（2）連帶保證

債權(quán)人在保證期間內(nèi)找到連帶保證人的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算債權(quán)人對連帶保證人的訴訟時效。

【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C企業(yè)作為連帶保證人（保證期間為2003年1月1日－6月30日）。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行可以在保證期間內(nèi)直接要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任。假設(shè)B銀行于2003年4月1日要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任，遭到C的拒絕，則B銀行可以在2005年4月1日前對保證人C提起訴訟（從2003年4月1日開始計算，訴訟時效期間為2年）。

主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效也中斷。連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。

（七）其他規(guī)定

1、保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證，如果債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承＂連帶保證責(zé)任＂。

2、合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任；（2003年新增）但是新貸、舊貸系同一保證人的除外。

3、（2003年新增）債務(wù)人和保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人和債務(wù)人承擔(dān)"連帶"賠償責(zé)任。

4、保證人行使追償權(quán)的訴訟時效（2003年新增）

保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計算。

【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C企業(yè)作為連帶保證人（保證期間為2003年1月1日－6月30日）。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行可以在保證期間內(nèi)直接要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任。假設(shè)B銀行于2003年4月1日要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任，C于當(dāng)日承擔(dān)了110萬元的保證責(zé)任，則保證