國際技術(shù)與服務(wù)貿(mào)易ch4

國際技術(shù)與服務(wù)貿(mào)易第四章

國際技術(shù)貿(mào)易

合同條款及交易程序?qū)W習(xí)目標掌握技術(shù)許可合同的概念和種類熟悉國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容了解專利、商標及專有技術(shù)許可的特殊條款內(nèi)容了解技術(shù)許可合同中的限制性條款問題了解國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類技術(shù)貿(mào)易合同的概念技術(shù)貿(mào)易合同是當(dāng)事雙方為實現(xiàn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓特定目的而締結(jié)的規(guī)定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律文件。技術(shù)貿(mào)易合同的主體根據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》規(guī)定，對外貿(mào)易經(jīng)營者是依法辦理工商登記或者其他執(zhí)業(yè)手續(xù)，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的法人、其他組織或者個人。第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類技術(shù)貿(mào)易合同主體的稱呼根據(jù)合同性質(zhì)不同具體稱呼分為：許可方（Licensor）&被許可方（Licensee）供方（Supplier）&受方（Recipient）買方（Buyer）&賣方（Seller）出口方（Exporter）&引進方（Importer）轉(zhuǎn)讓方（Transferor）&受讓方（Trustee）合同正式稱呼：首次出現(xiàn)時使用當(dāng)事人的法定名稱，再次出現(xiàn)可以簡稱甲方或者乙方。第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類技術(shù)貿(mào)易合同的特點：1、技術(shù)貿(mào)易合同除適用合同法的一般原則外，還適用工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，特別是技術(shù)轉(zhuǎn)讓法的有關(guān)規(guī)定。2、因為技術(shù)交易不單單是技術(shù)商品的買賣，還涉及到技術(shù)的傳授、吸收并轉(zhuǎn)換為生產(chǎn)的過程，所以技術(shù)貿(mào)易合同比一般的商品合同周期長。（我國規(guī)定不得超過10年）3、內(nèi)容復(fù)雜、綜合性強、涉及面廣第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類國際技術(shù)貿(mào)易合同的種類：許可合同技術(shù)服務(wù)和技術(shù)咨詢合同技術(shù)開發(fā)合同合資與合作經(jīng)營合同交鑰匙合同合作生產(chǎn)合同與貨物買賣有關(guān)的合同第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類簽訂技術(shù)貿(mào)易合同應(yīng)注意的問題：1、合同必須以正式書面形式訂立2、合同內(nèi)容應(yīng)完整、明確3、合同應(yīng)爭取在平等互利的基礎(chǔ)上簽訂4、合同使用文字應(yīng)該準確，條款之間應(yīng)嚴格一致第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類技術(shù)許可合同的概念：

技術(shù)許可合同是雙方當(dāng)事人為共同實現(xiàn)專利權(quán)、商標權(quán)和專有技術(shù)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特定目標而規(guī)定雙方權(quán)利和義務(wù)的法律性文件。第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類技術(shù)許可合同的種類：普通許可合同排他許可合同獨占許可合同分許可合同交叉許可合同第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類普通許可合同（SimpleLicenseContract）又稱非獨占許可合同（Non-exclusiveContract）排他許可合同（SoleLicenseContract）又稱全權(quán)許可合同排除第三方使用的權(quán)利獨占許可合同（ExclusiveLicenseContract）使用費要高60%~100%第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類分許可合同（Sub-licenseContract）又稱從屬許可合同交叉許可合同（CrossLicenseContract）又稱交換許可合同第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：1、序文包括合同的名稱、編號、簽約時間和地點、雙方當(dāng)事人以及“鑒于條款”。作用是在合同開端就要求當(dāng)事人雙方明確地作出某些法律上的保證。鑒于條款E.g.鑒于乙方擁有設(shè)計、制造、安裝、銷售XX產(chǎn)品的專有技術(shù)；鑒于乙方有權(quán)和同意向甲方轉(zhuǎn)讓上述專有技術(shù)；鑒于甲方希望利用乙方的專有技術(shù)，以設(shè)計、制造、銷售和出口XX產(chǎn)品，雙方通過友好協(xié)商達成協(xié)議如下。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：1、序文“鑒于條款”：說明當(dāng)事人的職業(yè)背景，解釋雙方簽訂該合同的理由，陳述許可方擁有權(quán)利的真實性、合法性及轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，被許可方希望獲得許可方技術(shù)的愿望，表達雙方為實現(xiàn)合同目標的意愿和所持態(tài)度。注意-許可方的權(quán)力狀況是關(guān)鍵內(nèi)容-鑒于條款與合同正文的關(guān)系鑒于條款與合同正文的地位是有差別的，根據(jù)國際貿(mào)易慣例，如果鑒于條款的敘述與合同正文條款的規(guī)定發(fā)生矛盾，則以合同正文條款為準。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：2、關(guān)鍵名詞術(shù)語的定義為避免日后產(chǎn)生分歧或爭議，對關(guān)鍵性的名詞、術(shù)語規(guī)定符合合同標的的定義。E.g.“專利技術(shù)”是指本合同附件一中所列的技術(shù)，該技術(shù)已于某年某月某日經(jīng)中國專利局批準，獲得了專利權(quán)，專利號為……?！昂贤S”是指生產(chǎn)合同產(chǎn)品的工廠，該廠在某省某市，名為……工廠?！昂贤a(chǎn)品”指本合同附件二中所列的產(chǎn)品及其型號和規(guī)格“凈銷售價”指合同產(chǎn)品的發(fā)票價格扣除包裝、運輸費、保險費、傭金、商業(yè)折扣、稅金和外購件等費用后金額。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：2、關(guān)鍵名詞術(shù)語的定義

1984年5月，我國A廠與外方B公司簽訂了一份技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，其中規(guī)定，B公司向A方提供一整套生產(chǎn)若干品種西藥的技術(shù)（包括配方、工藝流程、技術(shù)標準以及質(zhì)量控制等）。A方以提成的方式、按照產(chǎn)品的凈銷售額的5%向B公司支付技術(shù)使用費，合同期限是10年。案例第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：2、關(guān)鍵名詞術(shù)語的定義但是由于在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中沒有對“產(chǎn)品凈銷售額”這個概念加以必要的定義，在中方支付提成費用時雙方發(fā)生了爭議。中方認為：“產(chǎn)品凈銷售額”=銷售總額-銷售退回-折讓-包裝費-運輸費-保險費-銷售費用-稅款外方認為：“產(chǎn)品凈銷售額”=銷售總額-銷售退回-折讓這樣雙方產(chǎn)生了分歧，依照中方計算產(chǎn)品凈銷售額是400萬美元，提成為20萬美元；外方則認為凈銷售額應(yīng)為500萬美元，提成為25萬美元。雙方多次交涉最后采用折中的辦法，中方支付了22萬美元解決本案。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：3、轉(zhuǎn)讓技術(shù)的內(nèi)容和范圍4、技術(shù)的價格和支付（第五章詳述）5、保證——對供方的要求一是要對技術(shù)做出保證二是要對供方轉(zhuǎn)讓技術(shù)的有效性和合法性加以保證基本技術(shù)的確定使用或活動的領(lǐng)域制造和銷售地區(qū)的規(guī)定合同的核心內(nèi)容和標的第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：6、技術(shù)培訓(xùn)在供方出售有關(guān)技術(shù)的同時，還應(yīng)承擔(dān)為受方培訓(xùn)技術(shù)人員的責(zé)任。7、稅費：從技術(shù)轉(zhuǎn)讓費中預(yù)先扣除，再將余額支付給技術(shù)供方?！A(yù)提8、考核驗收9、附件及其他：附件地位與合同正文相等10、尾部（生效、期限、終止及雙方簽字）第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的特殊條款：專利許可合同的特殊條款：1、專利條款專利內(nèi)容、專利號、申請國別、申請的時間和有效期2、專利的保持有效條款許可方應(yīng)按期向?qū)＠鞴懿块T繳納年費，以保持專利在合同有效期內(nèi)的有效性。3、侵權(quán)的處理

通知的義務(wù)

起訴或應(yīng)訴的義務(wù)

關(guān)于訴訟期間提成費的支付第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的特殊條款：商標許可合同的特殊條款：1、商標的內(nèi)容和特征2、商標權(quán)的合法性和有效性3、引進方使用商標的形式直接使用聯(lián)合使用：上海-Santana聯(lián)結(jié)使用注冊許可使用4、商標許可的備案或注冊5、關(guān)于產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)督權(quán)使用較多第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的特殊條款：專有技術(shù)許可合同的特殊條款：1、保密的內(nèi)容——哪些技術(shù)需要保密2、保密的范圍——對誰保密3、保密的期限——受方承擔(dān)保密義務(wù)的截止日期4、泄密的責(zé)任——承擔(dān)違約責(zé)任的條件、方式、違約賠償?shù)姆秶约斑`約金的數(shù)額第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容關(guān)于技術(shù)許可合同中的限制性條款：

限制性條款也稱限制性商業(yè)條款，是指在國際許可合同中，由技術(shù)許可方對技術(shù)引進方施加的、法律所禁止的，造成不合理限制的合同條款或做法。國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用

合同的適用法律是指合同的成立和解釋受哪一個國家法律的約束。一般情況下，國際技術(shù)貿(mào)易合同的當(dāng)事人都會希望合同能選擇自己所在國的法律為適用法。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用

應(yīng)注意堅持以下原則1、當(dāng)事人“意思自治”原則——當(dāng)事人可以協(xié)商選擇合同的適用法律，但要服從當(dāng)事人國家的國內(nèi)法和政策對于法律選擇自由的限制。2、最密切聯(lián)系原則——法院可以確定與合同有最密切聯(lián)系國家的法律作為合同的適用法律。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容國際技術(shù)貿(mào)易爭端解決協(xié)商和調(diào)解解決仲裁解決訴訟解決仲裁與訴訟的區(qū)別1、審理案件機構(gòu)的性質(zhì)不同。民間、國家機關(guān)2、仲裁庭的仲裁員由雙方當(dāng)事人指定或由仲裁院指定，而法院的法官是依法產(chǎn)生，由國家任命3、仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力，任何一方不得向任何機構(gòu)上訴或提出變更，而司法訴訟不同，任何一方不服都可上訴。4、審理程序不同。仲裁一般是雙方事先約定，法院是按法律規(guī)定進行。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序技術(shù)引進大體分為三個階段：準備、談判、履行合同技術(shù)引進前期準備技術(shù)引進談判技術(shù)引進合同簽約技術(shù)引進合同履行技術(shù)引進后消化吸收第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序交易前的準備階段選擇技術(shù)引進項目(項目引進的決策過程如下圖)確定目標檢查實施收集資料擬定各種方案技術(shù)可行選擇滿意決策反饋第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序選擇適當(dāng)?shù)馁Q(mào)易方式企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目的技術(shù)特點，自己的具體條件、需求及項目經(jīng)濟性來決定技術(shù)引進的方式。對供方的調(diào)查和選擇對供方技術(shù)方面的調(diào)查對供方資信調(diào)查對供方法律地位的調(diào)查可行性研究對外詢價技術(shù)和價格比較技術(shù)比較：技術(shù)規(guī)格、性能等價格比價：不同國外廠商的比較、歷史價格的比較、地區(qū)價格的比較、相同價格的比較第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序從法律的角度而言，供方企業(yè)可分為以下幾種第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序商務(wù)談判階段技術(shù)貿(mào)易談判的特點1、談判雙方不是只追求單方成功的結(jié)局，還期望雙贏的結(jié)果。2、談判的結(jié)果可能是不公平的，但從形式上卻是公平的。3、談判成功的標準不是以對方是否讓利或讓利多少來衡量，而是以雙方是否繼續(xù)保持良好的合作關(guān)系，能否推動轉(zhuǎn)讓或許可的技術(shù)產(chǎn)生高效益，各項指標均達到預(yù)期談判的目標來衡量。技術(shù)貿(mào)易談判的內(nèi)容

商務(wù)談判、技術(shù)談判第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序商務(wù)談判階段組織準備組成一個有力的談判班子，一般包括：項目負責(zé)人：談判的主發(fā)言人和負責(zé)人一般由企業(yè)負責(zé)人承擔(dān)。項目技術(shù)負責(zé)人：由有關(guān)方面的專家組成，負責(zé)技術(shù)條款的談判項目經(jīng)濟負責(zé)人：通常由財務(wù)方面的專家組成，也包括營銷專家，負責(zé)商務(wù)條款的談判。法律專家：通常有熟悉知識產(chǎn)權(quán)保護法和國際慣例的專家或律師擔(dān)任翻譯：盡量不要由純學(xué)外語的人員擔(dān)任，最好由有工程

技術(shù)背景和國際貿(mào)易知識，外語水平較高的人擔(dān)任。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序商務(wù)談判階段準備資料制定談判計劃

談判的總體設(shè)想，談判的內(nèi)容主次和先后順序，談判要達到的最高目標和最低目標，談判的時間安排擬定談判方案

談判方案是談判計劃的進一步具體化，它較詳細的擬定出談判的方針和策略。對于合同條款哪些是要爭取的，哪些是可以讓步的，什么時間開始讓步，讓到什么程度，這些都需要在談判方案中仔細考慮和認真研究。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序商務(wù)談判的程序開局：各自介紹詢盤：雙方探測、摸底階段發(fā)盤：雙方報價，爭鋒相對階段還盤：磋商階段接受：建立在讓步或妥協(xié)的基礎(chǔ)上簽約

不是每次談判都能當(dāng)場成交，有很多交易需要經(jīng)過多次談判才能最后達成協(xié)議。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序商務(wù)談判的策略和技巧策略順應(yīng)策略、對抗策略、合作策略、掌握主動策略、掌握好休會的時機策略、利用競爭逼對方讓步策略、出其不意策略、最后通牒策略、調(diào)和策略、撤退策略。技巧指談判人員通過靈活并適宜的運用語言、表情、神態(tài)、動作、業(yè)務(wù)知識等，是對方在心理上朝著己方期望的目標變化的洽談技能。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序合同的簽訂和履行階段合同的訂立與簽訂——書面形式合同的備案合同的生效、履行與終止注意：合同中未明確問題的解決1、質(zhì)量要求不明確的2、價格或報酬不明確的3、履行地點不明確的4、履行期限不明確的5、履行方式不明確的6、履行費用的負擔(dān)不明確的。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序合同的簽訂和履行階段合同的訂立與簽訂——書面形式合同的備案合同的生效、履行與終止注意：合同中未明確問題的解決1、質(zhì)量要求不明確的2、價格或報酬不明確的3、履行地點不明確的4、履行期限不明確的5、履行方式不明確的6、履行費用的負擔(dān)不明確的。本章小結(jié)技術(shù)許可合同是國際技術(shù)貿(mào)易合同的主要的和基本的形式。通常根據(jù)授權(quán)性質(zhì)和使用地域范圍，技術(shù)許可合同可劃分為普通許可合同、排他許可合同、獨占許可合同、分許可合同和交叉許可合同。在國際技術(shù)貿(mào)易中，雙方當(dāng)事人究竟簽訂哪種類型的許可，要考慮多種因素