第四章 建設(shè)工程合同法規(guī)

第四章建設(shè)工程合同法規(guī)4.1建設(shè)工程合同概論4.1.1合同的概念合同是具有平等主體資格的當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或者終止權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。P97（婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的除外）合同的法律特征1.是一種法律行為；2.是以債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的民事法律關(guān)系；3.是兩個以上當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議；4.是受法律約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。4.1建設(shè)工程合同概論分類（1）有名合同與無名合同。是由規(guī)定特定名稱和規(guī)則，有15種基本合同。（2）雙務(wù)合同與單務(wù)合同。是否有相互義務(wù)。單務(wù)：一方只有權(quán)力一方只有義務(wù)。如：贈與、借款（3）有償與無償。無償合同：無償保管合同、贈與合同（4）諾成合同與實(shí)踐合同。諾成：只要雙方表示一致即可成立。實(shí)踐：要物合同，交付物以后才能成立。（5）要式合同與不要式合同。建設(shè)工程為要式合同。（6）格式合同與非格式合同。預(yù)定條款與否（7）主合同與從合同。從合同不具備獨(dú)立性4.1建設(shè)工程合同概論建設(shè)工程合同，也叫建設(shè)工程承包合同，是指勘察單位、設(shè)計單位、施工單位為建設(shè)單位完成某項(xiàng)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工工作，建設(shè)單位接受工作成果并支付相應(yīng)價款的協(xié)議。P99建設(shè)工程合同是：要式合同、雙務(wù)合同、有償合同、諾成合同4.1建設(shè)工程合同概論4.1.2分類(一)根據(jù)工程建設(shè)的不同階段，可以分為勘察合同、設(shè)計合同和施工合同

(二)根據(jù)承發(fā)包的工程范圍，可以分為勘察、設(shè)計或施工總承包合同和單位工程施工承包合同和工程項(xiàng)目總承包合同勘察、設(shè)計或施工總承包合同：總承包人與分包人就工作成果對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任單位工程施工承包合同：各承包人之間為平行關(guān)系，常見于大型工業(yè)建筑安裝工程和大型、復(fù)雜的建設(shè)工程工程項(xiàng)目總承包合同：全部發(fā)包給一家承包單位。（有些教材采用分類表述為：工程總承包合同和分包合同）(三)根據(jù)付款方式，可以分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同總價合同：約定范圍內(nèi)合同總價不做調(diào)整單價合同：約定范圍內(nèi)合同單價不做調(diào)整4.2建設(shè)工程合同的訂立4.2.1原則合同法的基本原則公平、誠實(shí)信用原則遵守法律、維護(hù)社會公共利益的原則平等、自愿原則合同法3條：合同當(dāng)事人法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方合同法4條：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)合同法5條：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)合同法6條：當(dāng)事人行使權(quán)力、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則合同法7條：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)遵守法律、行政法規(guī)、尊重社會公德，不得擾亂社會公共經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益依法成立的合同對當(dāng)事人具有約束力的原則合同法8條：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)4.2建設(shè)工程合同的訂立1.平等原則:

合同當(dāng)事人是平等主體（沒有高低、主次之分）2.自愿的原則:

自愿遞交合同、自愿選擇合同的形式等3.公平原則

權(quán)利義務(wù)對等；4、誠實(shí)信用原則:

不隱瞞、欺詐，不惡意.合法原則：當(dāng)事人遵守法律、法規(guī)和不違反社會公德等。4.2建設(shè)工程合同的訂立4.2.2訂立形式(1）書面形式

書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如合同書、信件、傳真、電報、電子郵件。（2）口頭形式

指當(dāng)事人雙方就合同內(nèi)容面對面或以通訊設(shè)備交談達(dá)成協(xié)議。

優(yōu)點(diǎn)：直接、簡便、迅速；

缺點(diǎn)：發(fā)生糾紛時難以取證，不易分清責(zé)任（3）其他形式

默示形式，指當(dāng)事人未用語言明確表示成立，也未用書面形式簽訂，但根據(jù)當(dāng)事人的行為或特定情形推定合同成立。如公證、審批、登記4.2建設(shè)工程合同的訂立例題：依據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同形式中不屬于書面合同形式的是（）

A、傳真

B、電子郵件

C、登記

D、信件4.2建設(shè)工程合同的訂立注意：《合同法》第36條規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。4.2建設(shè)工程合同的訂立4.2.3訂立程序合同法規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，采用要約、承諾方式，是當(dāng)事人訂立合同必經(jīng)的程序，也即當(dāng)事人雙方就合同的一般條款經(jīng)過協(xié)商一致并簽署書面協(xié)議的過程。要約是希望和他人訂立合同的意思表示內(nèi)容具體確定經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束要約邀請希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示寄送價目表拍賣公告招標(biāo)公告招股說明書商業(yè)廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約要約邀請也稱要約引誘，與要約不同，要約邀請不屬于訂立合同的行為，只是合同的準(zhǔn)備階段沒有法律約束力的行為4.2建設(shè)工程合同的訂立1）要約4.2建設(shè)工程合同的訂立要約生效和撤回、撤銷、失效p103要約生效到達(dá)受要約人時生效數(shù)據(jù)電文形式，收件人指定特定系統(tǒng)接收，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該系統(tǒng)時間；未指定特定系統(tǒng)，進(jìn)入收件人任何系統(tǒng)的首次時間要約撤回在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人要約撤銷受要約人發(fā)出承諾通知之前要約到達(dá)承諾發(fā)出●要約人確定了承諾期限或明示要約不可撤銷●受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷+為履行合同作了準(zhǔn)備不可撤銷要約失效拒絕要約的通知到達(dá)要約人要約人依法撤銷要約承諾期滿，受要約人未承諾受要約人對要約實(shí)質(zhì)性變更4.2建設(shè)工程合同的訂立2）承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示承諾具有法律約束力的條件承諾須由受要約人向要約人作出承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容完全一致承諾人必須在要約有效期限內(nèi)作出承諾合同法28條：受要約人超出承諾期限發(fā)出承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效外，為新要約。4.2建設(shè)工程合同的訂立承諾方式合同法22條：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外通知行為承諾期限在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人要約沒有確定承諾期限要約以對話方式作出，應(yīng)當(dāng)即時作出（約定除外）要約以非對話方式作出，承諾應(yīng)在合理期限作出承諾生效承諾生效時合同成立合同法23條合同法25條4.2建設(shè)工程合同的訂立承諾撤回承諾撤回合同法27條：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或與承諾通知同時到達(dá)要約人。承諾未生效承諾超期承諾延誤合同法28條：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效得以外，為新要約。合同法29條：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超出承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾以外，該承諾有效。承諾期限4.2建設(shè)工程合同的訂立承諾的變更受要約人對要約內(nèi)容的變更合同法30條：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約內(nèi)容一致。受要約人對要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。合同法31條：承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款/報酬履行期限、履行地點(diǎn)和方式違約責(zé)任、解決爭議方法實(shí)質(zhì)性變更非實(shí)質(zhì)性變更[案例]甲房地產(chǎn)開發(fā)商開發(fā)銷售某某花園，計劃共分四期開發(fā)銷售，在其第一、二、三期某某花園銷售廣告上附加有精美的某某花園整體開發(fā)設(shè)計效果圖圖片，該圖片在某某花園中心清晰地標(biāo)出了中心花園、會所，樓盤整體布局合理、效果優(yōu)美，許多消費(fèi)者認(rèn)為以某某花園中心花園及該花園東面緊臨會所及結(jié)合該某某花園銷售價格而言，尚且可以，于是簽訂了《商品房買賣合同》。不料，在三期即將銷售完畢之時，開發(fā)商突然告知消費(fèi)者會所將整體移至中心花園里面，原先會所位置將建造兩幢樓房！消費(fèi)者詢問市規(guī)劃局，規(guī)劃局答復(fù)：沒有給開發(fā)商就該兩幢樓進(jìn)行規(guī)劃變更！問題：開發(fā)商的行為是否違法？如果違法需要承擔(dān)何種法律責(zé)任？分析：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”練習(xí)1某工程項(xiàng)目的建設(shè)單位甲于2004年2月1日發(fā)布招標(biāo)公告，2004年3月1日發(fā)售招標(biāo)文件，投標(biāo)單位乙在招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止日2004年4月1日遞交了投標(biāo)文件。經(jīng)過開標(biāo)、評標(biāo)，甲于2004年4月30日向乙發(fā)出中標(biāo)通知書。甲、乙雙方于2004年5月20日簽訂了施工合同。則乙受到要約條件約束的時間是（）。A.2004年3月1日至2004年4月1日B.2004年4月1日至2004年4月30日C.2004年3月1日至2004年4月30日D.2004年4月30日至2004年5月20日答案某工程項(xiàng)目的建設(shè)單位甲于2004年2月1日發(fā)布招標(biāo)公告，2004年3月1日發(fā)售招標(biāo)文件，投標(biāo)單位乙在招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止日2004年4月1日遞交了投標(biāo)文件。經(jīng)過開標(biāo)、評標(biāo)，甲于2004年4月30日向乙發(fā)出中標(biāo)通知書。甲、乙雙方于2004年5月20日簽訂了施工合同。則乙受到要約條件約束的時間是（）。A.2004年3月1日至2004年4月1日B.2004年4月1日至2004年4月30日C.2004年3月1日至2004年4月30日D.2004年4月30日至2004年5月20日練習(xí)2設(shè)備供應(yīng)單位甲近期推出一種改進(jìn)型設(shè)備，向其老客戶施工單位乙發(fā)出以原價出售該改進(jìn)型設(shè)備的要約。乙在電話中向甲表示愿意購買該改進(jìn)型設(shè)備，但要求對原定采用的包裝和運(yùn)輸方式作一些改進(jìn)。則乙的表示（）。A.采用電話方式無效B.為對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更，為新要約C.為對要約內(nèi)容的非實(shí)質(zhì)性變更，該承諾有效D.為對要約內(nèi)容的非實(shí)質(zhì)性變更，但采用電話方式，為新要約答案設(shè)備供應(yīng)單位甲近期推出一種改進(jìn)型設(shè)備，向其老客戶施工單位乙發(fā)出以原價出售該改進(jìn)型設(shè)備的要約。乙在電話中向甲表示愿意購買該改進(jìn)型設(shè)備，但要求對原定采用的包裝和運(yùn)輸方式作一些改進(jìn)。則乙的表示（）。A.采用電話方式無效B.為對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更，為新要約C.為對要約內(nèi)容的非實(shí)質(zhì)性變更，該承諾有效D.為對要約內(nèi)容的非實(shí)質(zhì)性變更，但采用電話方式，為新要約練習(xí)3若采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同且收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文，則（），視為到達(dá)時間。A.該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間B.該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間C.收件人在該特定系統(tǒng)首次收到該數(shù)據(jù)電文的時間D.收件人在該特定系統(tǒng)或其他系統(tǒng)首次收到該數(shù)據(jù)電文的時間答案若采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同且收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文，則（），視為到達(dá)時間。A.該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間B.該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間C.收件人在該特定系統(tǒng)首次收到該數(shù)據(jù)電文的時間D.收件人在該特定系統(tǒng)或其他系統(tǒng)首次收到該數(shù)據(jù)電文的時間練習(xí)4某施工單位參加一公開招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)，在遞交投標(biāo)文件后發(fā)現(xiàn)報價有較嚴(yán)重的失誤，遂在招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間前，向招標(biāo)人送交了一個書面通知，撤回已遞交的投標(biāo)文件。該行為是（）。A.要約撤回B.要約撤銷C.承諾撤回D.承諾撤銷答案某施工單位參加一公開招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)，在遞交投標(biāo)文件后發(fā)現(xiàn)報價有較嚴(yán)重的失誤，遂在招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間前，向招標(biāo)人送交了一個書面通知，撤回已遞交的投標(biāo)文件。該行為是（）。A.要約撤回

B.要約撤銷C.承諾撤回D.承諾撤銷練習(xí)6某工程招標(biāo)文件中規(guī)定，投標(biāo)截止時間為某年10月15日14時，投標(biāo)有效期截止日為當(dāng)年11月30日。有甲、乙、丙、丁等多家施工單位參加投標(biāo)。在該工程招標(biāo)投標(biāo)過程中發(fā)生如下情況，其中，屬于要約失效的情況有（）。A.甲于10月12日提交投標(biāo)文件后，又于10月15日13時書面撤回投標(biāo)文件B.乙于10月14日提交投標(biāo)文件后，又于10月15日16時書面撤銷投標(biāo)文件C.丙于10月15日15時提交投標(biāo)文件D.丁于10月30日收到未中標(biāo)通知書E.招標(biāo)人未能在11月30日前確定中標(biāo)人答案某工程招標(biāo)文件中規(guī)定，投標(biāo)截止時間為某年10月15日14時，投標(biāo)有效期截止日為當(dāng)年11月30日。有甲、乙、丙、丁等多家施工單位參加投標(biāo)。在該工程招標(biāo)投標(biāo)過程中發(fā)生如下情況，其中，屬于要約失效的情況有（）。A.甲于10月12日提交投標(biāo)文件后，又于10月15日13時書面撤回投標(biāo)文件B.

乙于10月14日提交投標(biāo)文件后，又于10月15日16時書面撤銷投標(biāo)文件C.丙于10月15日15時提交投標(biāo)文件D.

丁于10月30日收到未中標(biāo)通知書E.

招標(biāo)人未能在11月30日前確定中標(biāo)人4.2建設(shè)工程合同的訂立2.訂立過程1）要約邀請階段2）要約階段3）承諾階段4）簽訂合同階段下圖4.2建設(shè)工程合同的訂立訂立過程訂立合同的程序要約承諾要約邀請投標(biāo)中標(biāo)招標(biāo)合同成立談判簽約4.2建設(shè)工程合同的訂立國家重大建設(shè)工程合同訂立的特殊程序合同法第二百七十三條規(guī)定，國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。在實(shí)踐中，并不是國家政府投資的項(xiàng)目都屬于國家重大建設(shè)工程，一般列入國家重點(diǎn)投資計劃而且投資額巨大，建設(shè)周期特別長，由中央政府全部投資或者參與投資的工程，屬于國家重大建設(shè)項(xiàng)目，如三峽工程。有些雖然未列入國家重點(diǎn)投資計劃，投資額不算巨大，但影響很大的工程項(xiàng)目，也是屬于國家重大建設(shè)工程項(xiàng)目，如國家大劇院工程。也有些工程，雖然屬于地方政府投資，但投資巨大、影響廣泛的工程項(xiàng)目，如亞運(yùn)工程建設(shè)，是主要由廣州市政府投資的工程，其投資計劃是經(jīng)過國家批準(zhǔn)，也屬于國家重大建設(shè)工程項(xiàng)目。（下繼）4.2建設(shè)工程合同的訂立（接上）國家重大建設(shè)工程合同必須實(shí)行公開招標(biāo)發(fā)包，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照法定的程序和方式，發(fā)布招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要合同條款。評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件。開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件規(guī)定的時間、地點(diǎn)公開進(jìn)行。開標(biāo)后應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)?biāo)書進(jìn)行評價、比較，確定中標(biāo)候選名單，中標(biāo)候選單位必須具備能夠建設(shè)該重大工程項(xiàng)目的相應(yīng)資質(zhì)。發(fā)包人在具有相同資質(zhì)條件的投標(biāo)者中，擇優(yōu)選擇中標(biāo)者。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)同中標(biāo)者訂立建設(shè)工程承包合同。國家重大工程建設(shè)項(xiàng)目一般都屬于國家強(qiáng)制監(jiān)理的建設(shè)工程，因此發(fā)包人應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位對工程建設(shè)進(jìn)行監(jiān)理。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與其委托的工程監(jiān)理單位訂立書面的委托監(jiān)理合同。4.2建設(shè)工程合同的訂立4.2.41.建設(shè)工程合同的主要條款p1051、當(dāng)事人的名稱、住所2、當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象（標(biāo)的）3、數(shù)量與質(zhì)量4、價款和報酬，統(tǒng)稱為“價金”。

工程款包括:價金的確定標(biāo)準(zhǔn)、計算方法、貨幣種類及計算、支付的時間及方式5、履行的期限、地點(diǎn)、方式6、違約責(zé)任7、解決爭議的方法8、根據(jù)法律規(guī)定或按合同性質(zhì)必須具備的條款9、當(dāng)事人的特別約定。

例如：擔(dān)保條款、風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款合同終止條款。4.2建設(shè)工程合同的訂立2.勘察設(shè)計合同主要條款有關(guān)基礎(chǔ)資料文件的期限質(zhì)量要求費(fèi)用及其他協(xié)作條件3.施工合同的主要條款p1054.2建設(shè)工程合同的訂立4.2.5合同范本住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局對《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）進(jìn)行了修訂，制定了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下簡稱《示范文本》）。4.2建設(shè)工程合同的訂立4.2.6締約過失責(zé)任合同法》42：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況有其他違背誠實(shí)信用原則的行為合同法43條：當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。4.2建設(shè)工程合同的訂立4.2.6締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任構(gòu)成要件締約人一方主觀上有過錯行為（故意、過失）締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立過程中締約人另一方受到實(shí)際損失締約當(dāng)事人一方有過錯行為與另一方當(dāng)事人的損失之間存在因果關(guān)系締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因一方或者雙方的過失行為，致使預(yù)期的合同不成立，被確認(rèn)無效或者被撤消，從而導(dǎo)致另一方當(dāng)事人信賴其合同能夠有效成立受到損失時，有權(quán)要求相對人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，賠償基于此項(xiàng)信賴而發(fā)生的實(shí)際損失，所承擔(dān)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任不同于違約責(zé)任。練習(xí)1某工程項(xiàng)目的建設(shè)單位經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序確定了施工單位甲為中標(biāo)人。在合同談判過程中，該建設(shè)單位要求施工單位甲讓利3%，施工單位甲予以拒絕。該建設(shè)單位以此為由，不與施工單位甲簽訂施工合同。對此，該建設(shè)單位應(yīng)承擔(dān)（）。A.違約責(zé)任B.締約過失責(zé)任C.侵權(quán)責(zé)任D.失信責(zé)任答案某工程項(xiàng)目的建設(shè)單位經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序確定了施工單位甲為中標(biāo)人。在合同談判過程中，該建設(shè)單位要求施工單位甲讓利3%，施工單位甲予以拒絕。該建設(shè)單位以此為由，不與施工單位甲簽訂施工合同。對此，該建設(shè)單位應(yīng)承擔(dān)（）。A.違約責(zé)任B.

締約過失責(zé)任C.侵權(quán)責(zé)任D.失信責(zé)任4.3建設(shè)工程合同的效力4.3.1有效要件有效合同成立要件合同當(dāng)事人意思表示真實(shí)合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力合同不違反法律或者社會公共利益具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同生效必須具備的形式要件（如有）4.3建設(shè)工程合同的效力4.3.2可撤銷的建設(shè)工程合同可撤銷的建設(shè)工程合同（合同法第54條）：是指雖然已經(jīng)成立，但違背合同生效條件，經(jīng)一方當(dāng)事人要求，又法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)后予以撤銷的建設(shè)工程合同?？沙蜂N的類型：（1）重大誤解:是指當(dāng)事人一方因自己的過失導(dǎo)致對合同的內(nèi)容等發(fā)生重大誤解而訂立的合同的行為。

（2）顯失公平:權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等。是當(dāng)事人一方處于緊迫或者缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下而訂立的明顯對自身有重大不利的合同的行為。（3）欺詐、脅迫（4）乘人之危4.3建設(shè)工程合同的效力欺詐、脅迫、乘人之?！逗贤ā泛汀蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》的規(guī)定是不同的?！逗贤ā返谖迨臈l第二款把欺詐、脅迫、乘人之危作為顯失公平民事行為的原因，賦予其受害人請求撤銷權(quán)，把對“顯失公平”的原因和結(jié)果的立法處理統(tǒng)一在可撤銷的基礎(chǔ)上。因此，關(guān)于欺詐、脅迫和乘人之危的方法是對顯失公平的原因的立法，它們是顯失公平的民事行為的各種具體形式。4.3建設(shè)工程合同的效力欺詐、脅迫、乘人之危區(qū)別受欺詐而作的民事行為是指因受對方當(dāng)事人欺詐而陷入錯誤，從而作出不真實(shí)的意思表示的民事行為。（1）欺詐人有欺詐故意且實(shí)施了欺詐行為；（2）受欺詐人主觀上不知道對方在欺詐自己，且因受欺詐而陷入錯誤，并基于錯誤作出非真實(shí)意思表示。說白了就是“騙子”。受脅迫而作的民事行為是指行為人因受他人的以現(xiàn)實(shí)的危害行為的逼迫或預(yù)告將要實(shí)施危害的脅迫而陷于恐懼，從而以不真實(shí)意思表示而為的民事行為。（1）脅迫人有脅迫故意和行為；（2）受脅迫人因受脅迫而陷于恐懼，且因此作出了迎合脅迫人意思的不真實(shí)意思表示表示。如“你不…我就…了你”乘人之危的民事行為是一方當(dāng)事人乘對方處于危難境地而提出苛刻條件迫使對方當(dāng)事人作出接受的意思表示而產(chǎn)生的顯失公平的民事行為。如別人急需錢看病，想賣房，急于出手，但出于某些原因，其他人不愿買，甲就趁機(jī)狠壓價.10000的房子1000就買到手了4.3建設(shè)工程合同的效力3.撤銷權(quán)的消滅1）知道撤銷事由之日1年內(nèi)沒有行使的2）明確表示放棄撤銷權(quán)的4.3建設(shè)工程合同的效力4.3.3無效建設(shè)工程合同無效合同：是指雖然已經(jīng)成立但不具備法律規(guī)定的生效要件，不發(fā)生法律效力的合同。無效合同自始至終無效。無效建設(shè)合同：是指發(fā)包方與承包方訂立，但因違反國家法律規(guī)定而沒有法律約束力，國家不予以承認(rèn)和保護(hù)，甚至要對違法當(dāng)事人進(jìn)行制裁的建設(shè)工程合同。4.3建設(shè)工程合同的效力無效合同的類別合同無效（合同法52條）

惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益

一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

損害社會公共利益

違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

以合法形式掩蓋非法目的

練習(xí)1甲公司一度業(yè)務(wù)興旺發(fā)達(dá)，但近年來經(jīng)營業(yè)績每況愈下，負(fù)債率大幅度提高。甲公司與乙公司簽訂了一份合同，將甲公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)以不合理的低價轉(zhuǎn)讓給乙公司，然后，甲公司申請破產(chǎn)。在處理甲公司的破產(chǎn)程序中，甲公司與乙公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同被法院確認(rèn)為無效合同，是因?yàn)樵摵贤ǎ.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益B.惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益C.以合法形式掩蓋非法目的D.損害社會公共利益E.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定答案甲公司一度業(yè)務(wù)興旺發(fā)達(dá)，但近年來經(jīng)營業(yè)績每況愈下，負(fù)債率大幅度提高。甲公司與乙公司簽訂了一份合同，將甲公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)以不合理的低價轉(zhuǎn)讓給乙公司，然后，甲公司申請破產(chǎn)。在處理甲公司的破產(chǎn)程序中，甲公司與乙公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同被法院確認(rèn)為無效合同，是因?yàn)樵摵贤ǎ?。A.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益B.

惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益C.

以合法形式掩蓋非法目的D.損害社會公共利益E.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定練習(xí)2建設(shè)單位甲與施工單位乙簽訂了某工程的施工合同，約定由乙公司承建該工程。乙公司又與丙公司簽訂了一份施工合同，約定由丙公司承建該工程的主體結(jié)構(gòu)。則乙公司與丙公司簽訂的合同為（）。A.轉(zhuǎn)包合同，合同有效B.轉(zhuǎn)包合同，合同無效C.分包合同，合同有效D.分包合同，合同無效答案建設(shè)單位甲與施工單位乙簽訂了某工程的施工合同，約定由乙公司承建該工程。乙公司又與丙公司簽訂了一份施工合同，約定由丙公司承建該工程的主體結(jié)構(gòu)。則乙公司與丙公司簽訂的合同為（）。A.轉(zhuǎn)包合同，合同有效B.轉(zhuǎn)包合同，合同無效C.分包合同，合同有效D.

分包合同，合同無效4.3建設(shè)工程合同的效力無效的免責(zé)條款1造成對方人身傷害2因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失4.3建設(shè)工程合同的效力建設(shè)合同無效的五種情形1）無資質(zhì)承包（在竣工前取得相應(yīng)自資質(zhì)的，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持）2）借用資質(zhì)承包3）應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的4）非法轉(zhuǎn)包的5）違法分包的4.3建設(shè)工程合同的效力合同被確認(rèn)無效的或被撤銷的后果1、無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律約束力2、不影響?yīng)毩⒋嬖诘慕鉀Q爭議條款的效力3、處理

方法1).返還財產(chǎn)2).折價補(bǔ)償3).賠償損失4).收回國有5).返還集體或者第三人練習(xí)甲、乙于4月1日簽訂一份施工合同。合同履行過程中，雙方于5月1日發(fā)生爭議，甲于5月20日單方要求解除合同。乙遂向法院提起訴訟，法院于6月30日判定該合同無效。則此合同自()無效。

A.4月1日

B.5月1日

C.5月20日

D.6月30日答案甲、乙于4月1日簽訂一份施工合同。合同履行過程中，雙方于5月1日發(fā)生爭議，甲于5月20日單方要求解除合同。乙遂向法院提起訴訟，法院于6月30日判定該合同無效。則此合同自()無效。

A.4月1日

B.5月1日

C.5月20日

D.6月30日4.3建設(shè)工程合同的效力無效合同的工程結(jié)算驗(yàn)收合格的，應(yīng)當(dāng)參照合同支付工程款驗(yàn)收不合格的1）修復(fù)后驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，予以支持2）修復(fù)后仍不合格，承包人請求工程款的不予支持。4.4建設(shè)工程合同的履行4.4.1原則合同履行的基本原則全面、適當(dāng)履行原則實(shí)際履行原則合同法60條：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。4.4建設(shè)工程合同的履行4.4.2規(guī)則1約定不明《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！焙贤男兄袟l款空缺的法律適用4.4建設(shè)工程合同的履行上述仍不確定的約定不明,不能按61條確定（合同法62條）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行

履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給方必要的準(zhǔn)備時間履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)4.4建設(shè)工程合同的履行2.執(zhí)行政府指導(dǎo)價合同中規(guī)定執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的法律規(guī)定《合同法》第63條規(guī)定：“執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行?！本毩?xí)某施工企業(yè)于開發(fā)商簽訂了工程承包合同，由于施工企業(yè)人員不足導(dǎo)致工期后延2個月，此時遇到市場價格上漲20％，其后延2個月的工程的費(fèi)用應(yīng)該（

）。

A、按原合同價執(zhí)行

B、按新價格執(zhí)行

C、按簽合同時市場價執(zhí)行

D、按漲價前的市場價執(zhí)行

答案某施工企業(yè)于開發(fā)商簽訂了工程承包合同，由于施工企業(yè)人員不足導(dǎo)致工期后延2個月，此時遇到市場價格上漲20％，其后延2個月的工程的費(fèi)用應(yīng)該（

）。

A、按原合同價執(zhí)行

B、按新價格執(zhí)行

C、按簽合同時市場價執(zhí)行

D、按漲價前的市場價執(zhí)行

4.4建設(shè)工程合同的履行3.涉及第三人由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)《合同法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！焙贤男兄械牡谌擞傻谌讼騻鶛?quán)人履行債務(wù)《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?.4建設(shè)工程合同的履行4.4.3抗辯權(quán)

抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方有依法對抗對方要求或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利。《合同法》規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)和異時履行抗辯權(quán)。1、同時履行抗辯權(quán)（《合同法》第66條）

同時履行抗辯權(quán)，是指在沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在當(dāng)事人另一方未為對待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付的權(quán)利。同時履行，是指合同訂立后，在合同有效期限內(nèi)，當(dāng)事人雙方不分先后地履行各自的義務(wù)的行為。2、同時履行抗辯權(quán)的適用條件：1）.由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)的債務(wù)2）.沒有先后履行順序，雙方的債務(wù)同時到期3）.當(dāng)事人另一方未履行債務(wù)4）.對方的對待給付是可能履行的義務(wù)練習(xí)1抗辯權(quán)是指當(dāng)事人一方有依法對抗對方要求或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利，其只適用于（

）。

A、單務(wù)合同

B、雙務(wù)合同

C、合同履行之后

D、同時履行答案抗辯權(quán)是指當(dāng)事人一方有依法對抗對方要求或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利，其只適用于（

）。

A、單務(wù)合同

B、雙務(wù)合同

C、合同履行之后

D、同時履行4.4建設(shè)工程合同的履行2.先履行抗辯權(quán)后履行一方的抗辯權(quán)，指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。表現(xiàn)：合同約定分期支付款，到期未收到工程款而停工4.4建設(shè)工程合同的履行3.先履行一方的抗辯權(quán)——不安抗辯權(quán)：是指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，合同約定有先后履行順序的，先履行債務(wù)的當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)先履行其債務(wù)。但是，在應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)的當(dāng)事人一方，有確切證據(jù)證明對方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況下可以中止履行其債務(wù)。此時，先履行的一方當(dāng)事人有權(quán)行使其異時履行抗辯權(quán)。4.4建設(shè)工程合同的履行行使不安抗辯權(quán)的情形：

《合同法》第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽(yù)；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的法律結(jié)果是：中止履行

中止履行，是指行使不安抗辯權(quán)當(dāng)事人一方，有權(quán)暫時停止合同的履行或者延期履行合同；一旦中止履行的原因排除后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行合同，從而達(dá)到實(shí)現(xiàn)合同當(dāng)事人權(quán)利的目的。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行一方可以解除合同。練習(xí)1材料供應(yīng)合同按照約定應(yīng)由供貨方先行交付訂購的材料后，采購方再付款結(jié)算，若合同履行過程中供貨方交付的材料質(zhì)量不符合約定的標(biāo)準(zhǔn)，采購方有權(quán)拒付貨款，這是采購方行使的()。A.不安抗辯權(quán)B.同時履行抗辯權(quán)C.先履行抗辯權(quán)D.合同中止履行的抗辯權(quán)答案材料供應(yīng)合同按照約定應(yīng)由供貨方先行交付訂購的材料后，采購方再付款結(jié)算，若合同履行過程中供貨方交付的材料質(zhì)量不符合約定的標(biāo)準(zhǔn)，采購方有權(quán)拒付貨款，這是采購方行使的()。A.不安抗辯權(quán)B.同時履行抗辯權(quán)

C.先履行抗辯權(quán)D.合同中止履行的抗辯權(quán)4.4建設(shè)工程合同的履行4.4.4擔(dān)保合同擔(dān)保的形式保證抵押質(zhì)押定金留置優(yōu)先受償權(quán)4.4建設(shè)工程合同的履行保證不可以作保證人的單位國家機(jī)關(guān)不得作保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款而進(jìn)行的轉(zhuǎn)貸除外學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得作保證人企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得作保證人，但有法人書面授權(quán)的，可在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證保證人須是具有代為清償債務(wù)能力的人，既可以是法人，也可以是其他組織或公民。保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同保證人債權(quán)人4.4建設(shè)工程合同的履行保證的分類一般保證連帶保證保證方式指當(dāng)事人在保證合同中約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證方式。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證方式。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證承擔(dān)保證責(zé)任。4.4建設(shè)工程合同的履行規(guī)定保證責(zé)任范圍保證期間保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)擔(dān)保保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定執(zhí)行。保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證從書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定執(zhí)行。保證責(zé)任范圍保證期間?包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。?當(dāng)事人對保證責(zé)任范圍無約定或約定不明確的，保證人應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。4.4建設(shè)工程合同的履行抵押耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)但第34條第（五）項(xiàng)以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房等建筑抵押的除外

土地所有權(quán)

依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)

所有權(quán)、使用權(quán)不明確或有爭議的財產(chǎn)

學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施和其他社會公益設(shè)施依法不得抵押的其他財產(chǎn)

債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對特定財產(chǎn)（主要是不動產(chǎn)）的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書面形式訂立抵押合同。禁止抵押的財產(chǎn)4.4建設(shè)工程合同的履行抵押生效與效力抵押人以土地使用權(quán)、房地產(chǎn)等作為抵押物，當(dāng)事人應(yīng)到有關(guān)主管登記部門辦理抵押物登記手續(xù)，抵押合同自登記之日起生效。以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效登記生效抵押的效力抵押擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按約定。抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記抵押物，應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。轉(zhuǎn)讓抵押物和價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，轉(zhuǎn)讓行為無效。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或向約定的第三人提存。超過債權(quán)部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償?shù)盅簷?quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅，抵押權(quán)也消滅。4.4建設(shè)工程合同的履行債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償，債權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款（優(yōu)先）受償。協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可向人民法院提起訴訟

抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償為債務(wù)人抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償

抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)

4.4建設(shè)工程合同的履行3.質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利轉(zhuǎn)移債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)出，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償?shù)膿?dān)保法律行為。質(zhì)押擔(dān)保的當(dāng)事人：債權(quán)人即質(zhì)權(quán)人，債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人。出質(zhì)人移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。4.4建設(shè)工程合同的履行<--質(zhì)押類型-->權(quán)利質(zhì)押匯票、本票、債券、存款單、倉單、提單依法可轉(zhuǎn)讓的股份、股票依法可轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)動產(chǎn)質(zhì)押應(yīng)收賬款4.4建設(shè)工程合同的履行定金擔(dān)保法89條：當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。擔(dān)保法90條：定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。擔(dān)保法91條：定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定。但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十（20%）。練習(xí)建設(shè)工程設(shè)計合同應(yīng)當(dāng)采用()擔(dān)保。

A.抵押

B.預(yù)付款

C.定金

D.保證答案建設(shè)工程設(shè)計合同應(yīng)當(dāng)采用()擔(dān)保。

A.抵押

B.預(yù)付款

C.定金

D.保證4.4建設(shè)工程合同的履行留置適用留置的合同保管合同運(yùn)輸合同加工承攬合同法律規(guī)定合同動產(chǎn)留置當(dāng)事人債權(quán)人債務(wù)人=留置權(quán)人4.4建設(shè)工程合同的履行優(yōu)先受償權(quán)建筑工程特有1）優(yōu)先受償權(quán)由于抵押權(quán)和其他債權(quán)2）優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人3）已實(shí)際工程投入部分受償4）期限為6個月練習(xí)1質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以()為特征。

A.轉(zhuǎn)移占有

B.約定保證期間

C.債權(quán)人優(yōu)先受償

D.轉(zhuǎn)讓辦理登記答案質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以()為特征。

A.轉(zhuǎn)移占有

B.約定保證期間

C.債權(quán)人優(yōu)先受償

D.轉(zhuǎn)讓辦理登記練習(xí)2當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)等財產(chǎn)抵押的，應(yīng)辦理抵押登記，抵押合同自()起生效。

A.簽訂之日

B.登記之日

C.擔(dān)保之日

D.清償之日答案當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)等財產(chǎn)抵押的，應(yīng)辦理抵押登記，抵押合同自()起生效。

A.簽訂之日

B.登記之日

C.擔(dān)保之日

D.清償之日4.4建設(shè)工程合同的履行4.4.5保全1.代位權(quán)債權(quán)人為了保障其債權(quán)不受損害，而以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人（向第三人）行使債權(quán)的權(quán)利。合同法73條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。4.4建設(shè)工程合同的履行2.撤銷權(quán)指債權(quán)人對于債務(wù)人危害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不當(dāng)行為，有請求人民法院予以撤銷的權(quán)利。撤銷權(quán)的概念合同法74條：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。合同法75條：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。4.5建設(shè)工程合同的變更和終止1.建設(shè)合同的變更

合同變更是指合同雙方當(dāng)事人根據(jù)情勢的變化，對原訂立合同的內(nèi)容，經(jīng)雙方協(xié)商進(jìn)行修補(bǔ)或補(bǔ)充而達(dá)成的新協(xié)議。建設(shè)工程合同變更的理由:1）.協(xié)商一致2）.不可抗力3）.重大誤解4）.顯失公平5）.國家修改基本建設(shè)計劃6）.情勢變更4.5建設(shè)工程合同的變更和終止2、合同變更的方式和程序建設(shè)工程合同變更的程序和方式：1）.雙方協(xié)商一致同意變更的，適用訂立合同的程序2）.合同的變更應(yīng)當(dāng)按法律、法規(guī)的規(guī)定辦理3）.采用書面形式4）.一方依法提出的變更請求不能滿足時可以向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起訴訟或申請仲裁。4.5建設(shè)工程合同的變更和終止3.建設(shè)工程合同變更的法律后果1）新合同代替原合同2）對原合同沒有溯及力3）合同變更不影響當(dāng)事人請求賠償?shù)臋?quán)利4）過錯方承擔(dān)違約責(zé)任4.5建設(shè)工程合同的變更和終止合同終止的原因合同終止的原因債務(wù)已經(jīng)按照約定履行完畢合同解除債務(wù)互相抵消債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存?zhèn)鶆?wù)人免除債務(wù)債權(quán)債務(wù)同歸于一人法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形約定解除合同法93條：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。法定解除合同法94條：下列情形可解除合同：●因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的●履行期屆滿前，當(dāng)事人一方明確或以其行為表明不履行合同主要債務(wù)●當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限仍未履行●當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的●法律規(guī)定其他情形4.5建設(shè)工程合同的變更和終止解除權(quán)行使期限合同法95條：法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不形式的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。解除權(quán)行使方式合同法96條：當(dāng)事人一方主張解除合同，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定——備案*解除法律后果合同法97條：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。終止后結(jié)算清理合同法98條：合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。練習(xí)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除的情況包括（）。A.在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行主要債務(wù)B.當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)C.當(dāng)事人約定解除合同的條件，該條件成就時D.當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同時E.因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的答案《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除的情況包括（）。A.

在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行主要債務(wù)B.

當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)C.

當(dāng)事人約定解除合同的條件，該條件成就時D.當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同時E.

因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的4.6違約責(zé)任1.建設(shè)工程合同的違約責(zé)任概述違約責(zé)任，就是合同當(dāng)事人違反合同的責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同約定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。2.構(gòu)成構(gòu)成要件：違約行為和無免責(zé)事由表現(xiàn)：不履行不適當(dāng)履行3.分類p1254.6違約責(zé)任4.6.3建設(shè)工程合同承擔(dān)違約責(zé)任的方式1.繼續(xù)履行2.采取補(bǔ)救措施3.補(bǔ)償損失4.違約金5.定金4.6違約責(zé)任合同法107條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。繼續(xù)履行合同法109條：當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。合同法110條：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律或事實(shí)上不能履行債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行采取補(bǔ)救措施合同法111條：質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或約定不明，按61條不能確定，受損害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)及損失大小，可以合理選擇對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任賠償損失合同法112條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。4.6違約責(zé)任損失賠償額度違約金合同法113條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。約定的違約金低于或過分高于造成的損失，當(dāng)事人可請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少當(dāng)事人就遲延履行約定違約金，違約方支付違約金后，還應(yīng)履行債務(wù)既約定違約金又約定定金，一方違約，對方可選擇適用違約金或定金條款（合同法116條）合同法114條定金：115條4.6違約責(zé)任4.6.5免責(zé)的規(guī)定不可抗力不可抗力與免責(zé)是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況（合同法117條）合同法117條：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

通知和證明義務(wù)合同法118條：當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。RETURN4.6違約責(zé)任違約責(zé)任條款和免責(zé)條款違約責(zé)任條款：明確合同當(dāng)事人因不履行或者不完全履行合同時應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的條款免責(zé)條款：在合同中約定、為免除或者現(xiàn)在合同當(dāng)事人一方或者雙方將來的責(zé)任的條款4.6違約責(zé)任減損義務(wù)相互違約合同法119條：當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。合同法120條：當(dāng)事人雙方都違反合同的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第三人違約合同法121條：當(dāng)事人一方因第三人原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。違約損害賠償責(zé)任承擔(dān)方式的選擇合同法122條：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。練習(xí)1甲與乙于2004年3月1日簽訂了一個合同，合同中約定甲于2004年6月1日出售給乙一個祖?zhèn)鞯幕ㄆ浚?，由于甲不小心?004年4月1日將該花瓶摔碎了，則（

）（A）乙可以在2004年4月1日要求甲承擔(dān)違約責(zé)任（B）乙應(yīng)該在2004年6月1日才能要求甲承擔(dān)違約責(zé)任（C）由于不是甲主觀故意，甲不用承擔(dān)違約責(zé)任（D）乙應(yīng)該在2004年6月1日才能要求甲承擔(dān)締約過失責(zé)任答案甲與乙于2004年3月1日簽訂了一個合同，合同中約定甲于2004年6月1日出售給乙一個祖?zhèn)鞯幕ㄆ?，但是，由于甲不小心?004年4月1日將該花瓶摔碎了，則（A）（A）乙可以在2004年4月1日要求甲承擔(dān)違約責(zé)任（B）乙應(yīng)該在2004年6月1日才能要求甲承擔(dān)違約責(zé)任（C）由于不是甲主觀故意，甲不用承擔(dān)違約責(zé)任（D）乙應(yīng)該在2004年6月1日才能要求甲承擔(dān)締約過失責(zé)任練習(xí)2施工單位甲與設(shè)備供應(yīng)單位乙簽訂了購買某種型號混凝土泵的合同，約定于2006年8月10日送貨上門。設(shè)備供應(yīng)單位乙委托運(yùn)輸公司丙運(yùn)輸該混凝土泵，但運(yùn)輸公司丙直到8月30日才將該混凝土泵送到施工單位甲，影響了施工單位甲所承包工程的施工進(jìn)度。對此，應(yīng)由（）向施工單位甲承擔(dān)違約責(zé)任。A.設(shè)備供應(yīng)單位乙B.運(yùn)輸公司丙C.設(shè)備供應(yīng)單位乙或運(yùn)輸公司D.設(shè)備供應(yīng)單位乙和運(yùn)輸公司丙答案施工單位甲與設(shè)備供應(yīng)單位乙簽訂了購買某種型號混凝土泵的合同，約定于2006年8月10日送貨上門。設(shè)備供應(yīng)單位乙委托運(yùn)輸公司丙運(yùn)輸該混凝土泵，但運(yùn)輸公司丙直到8月30日才將該混凝土泵送到施工單位甲，影響了施工單位甲所承包工程的施工進(jìn)度。對此，應(yīng)由（）向施工單位甲承擔(dān)違約責(zé)任。A.

設(shè)備供應(yīng)單位乙B.運(yùn)輸公司丙C.設(shè)備供應(yīng)單位乙或運(yùn)輸公司D.設(shè)備供應(yīng)單位乙和運(yùn)輸公司丙練習(xí)3某工業(yè)項(xiàng)目施工合同中約定，誤期損害賠償費(fèi)為X元/天，合同爭議的解決方式為仲裁。工期拖延給業(yè)主造成的損失為Y元/天。若由于施工單位原因造成工期拖延N天，則下列關(guān)于施工單位應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任的表述中正確的是（）。A.施工單位應(yīng)賠償業(yè)主（X+Y）*N元B.若X>Y，施工單位應(yīng)賠償業(yè)主X*N元C.若X<Y，施工單位應(yīng)賠償業(yè)主Y*N元D.若X過分高于Y，施工單位可以請求仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少E.若Y過分高于X，施工單位可以請求仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少答案某工業(yè)項(xiàng)目施工合同中約定，誤期損害賠償費(fèi)為X元/天，合同爭議的解決方式為仲裁。工期拖延給業(yè)主造成的損失為Y元/天。若由于施工單位原因造成工期拖延N天，則下列關(guān)于施工單位應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任的表述中正確的是（）。A.施工單位應(yīng)賠償業(yè)主（X+Y）*N元B.

若X>Y，施工單位應(yīng)賠償業(yè)主X*N元C.

若X<Y，施工單位應(yīng)賠償業(yè)主Y*N元D.

若X過分高于Y，施工單位可以請求仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少E.若Y過分高于X，施工單位可以請求仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少練習(xí)4合同中的下列免責(zé)條款無效：（）。

A.造成對方人身傷害的

B.造成對方財產(chǎn)損失的

C.因故意造成對方人身傷害的

D.因重大過失造成對方財產(chǎn)損失的

答案合同中的下列免責(zé)條款無效：（）。

A.造成對方人身傷害的

B.造成對方財產(chǎn)損失的

C.因故意造成對方人身傷害的

D.因重大過失造成對方財產(chǎn)損失的

4.7合同爭議的解決建設(shè)工程合同的爭議合同當(dāng)事人對合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭議而形成的爭議。合同爭議的解決方法：和解或者調(diào)解仲裁或訴訟p1274.7合同爭議的解決4.7.1和解合同當(dāng)事人依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和合同約定，在自愿友好的基礎(chǔ)上，互相諒解，通過談判和磋商達(dá)成協(xié)議，從而解決合同爭議的一種方法。優(yōu)點(diǎn)：節(jié)省費(fèi)用及時缺點(diǎn)：達(dá)成的協(xié)議不具備強(qiáng)制執(zhí)行的效力4.7合同爭議的解決4.7.2調(diào)解在第三方的主持下，通過對當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，促使雙方互相作出適當(dāng)?shù)淖尣?，自愿達(dá)成協(xié)議。包括：民間調(diào)解行政調(diào)解法院調(diào)解和仲裁調(diào)解效力：1.民間調(diào)解行政調(diào)解不具備強(qiáng)制約束力2.法院調(diào)解調(diào)解書經(jīng)雙方簽收收即具有法律效力3.仲裁調(diào)解調(diào)解書或裁決書經(jīng)當(dāng)事人簽收后發(fā)生法律效力4.7合同爭議的解決4.7.3爭議評審介乎于調(diào)解與仲裁之間的一種爭議解決方式系指當(dāng)事人在履行建設(shè)工程合同過程中發(fā)生爭議時，根據(jù)事先或者臨時達(dá)成的評審協(xié)議的約定，將爭議提交專家評審組（以下簡稱評審組）進(jìn)行評審，由評審組對爭議出具評審意見的爭議解決方式。4.7合同爭議的解決建設(shè)工程爭議評審制度在我國的應(yīng)用和發(fā)展（引申）爭議評審于1975年美國科羅拉多州艾森豪威爾隧道工程中采用，取得了巨大成功。由于該方式具有專業(yè)、簡便、快捷、成本低等優(yōu)勢逐步得到推廣。1995年1月，世界銀行開始在其招標(biāo)文件中強(qiáng)制要求由其貸款進(jìn)行的項(xiàng)目必須采用爭議評審方式。同年，國際咨詢工程師協(xié)會（FIDIC，下稱菲迪克）在《橘皮書》（即《設(shè)計－建造與交鑰匙工程合同條件》）中提出了“爭議評審”的概念并相繼在其他類型合同條件中引入“爭議評審”機(jī)制，并在1999年、2006年和2008年修訂FIDIC條款時不斷地予以補(bǔ)充和完善。2004年9月1日，國際商會（ICC）推出《國際商會爭議小組規(guī)則》。至此，建設(shè)工程爭議評審成為國際上通行的解決工程糾紛方式。在我國正式確立建設(shè)工程爭議評審制度之前，我國利用世界銀行貸款進(jìn)行的建設(shè)項(xiàng)目如小浪底、二灘水電站、萬家寨水利工程等大型工程，由于世界銀行招標(biāo)文件的強(qiáng)制要求，亦采用了爭議評審方式，效果良好。4.7合同爭議的解決鑒于爭議評審制度在項(xiàng)目建設(shè)過程中取得的巨大成功，2007年11月1日，國家發(fā)改委、建設(shè)部、信息產(chǎn)業(yè)部等9個部門（下稱“九部委”）聯(lián)合制定并頒布了《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（下稱《標(biāo)準(zhǔn)文件》），其中的“通用合同條款”第24條爭議解決條款中引入了爭議評審機(jī)制，嘗試在國家投資建設(shè)工程項(xiàng)目中通過爭議評審方式解決爭議。2013年5月，住建部和國家工商總局聯(lián)合發(fā)布了《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF—2013—0201），在該示范文本“通用合同條款”部分的第20條中，正式引入了“爭議評審”，同時，在示范文本“專用合同條款”部分也預(yù)留的相應(yīng)選填項(xiàng)目供當(dāng)事人選擇使用。該示范文本于2013年7月1日起正式執(zhí)行，這標(biāo)志著建設(shè)工程爭議評審制度在我國的建筑市場中全面確立。4.7合同爭議的解決建設(shè)工程爭議評審制度的特點(diǎn)1、專業(yè)性強(qiáng)。爭議評審組由有富有合同管理和工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家組成，專家的參與恰好能夠針對建設(shè)工程爭議技術(shù)性較強(qiáng)的特點(diǎn)，將專業(yè)優(yōu)勢引入解決過程，這使得評審意見更加準(zhǔn)確，更具信服力，進(jìn)而被雙方所接受并得到自覺執(zhí)行。2、非對抗性。爭議評審組的專家由雙方協(xié)商選出，對爭議的評審更多的是從雙方利益出發(fā)，而不是單純運(yùn)用法律條文進(jìn)行評判。在這種情況下，雙方的工作關(guān)系不太會受到影響和破壞。爭議解決的程序具有不公開和保密的特點(diǎn)，也有利于建立相互信任的關(guān)系。3、國際性。爭議評審制度中，沒有管轄之說，所以雙方可以指定任何評審組來擔(dān)任爭議評審事宜。同時參與評審的人員具有國際性，沒有國籍之分，任何國籍的專家都可能成為爭議項(xiàng)目評審組成員。4、靈活出具是否具有約束力的意見書。（各地方辦法不相同）根據(jù)國際通行慣例和我國的實(shí)際情況，為當(dāng)事人提供了兩種可選擇的模式，一是允許當(dāng)事人對評審意見提出異議，并約定提出異議的期間，當(dāng)事人在此期間提出異議的，無論異議是否成立，評審意見對雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生約束力，當(dāng)事人可以依據(jù)合同約定提請仲裁或者訴訟；在約定的期間內(nèi)，沒有當(dāng)事人對評審意見提出異議的，評審意見對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。二是允許當(dāng)事人事前約定，無論哪一方當(dāng)事人對評審意見提出異議，評審意見仍然對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。4.7合同爭議的解決爭議評審程序（《建設(shè)工程爭議評審規(guī)則（試行）

》（中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會/中國國際商會2010年1月27日通過，2010年5月1日起試行））《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的規(guī)定1）爭議評審小組的確定：1或3人組成2）爭議評審小組的決定：14日內(nèi)3）爭議評審小組決定的效力：簽字確認(rèn)后具有約束力4.7合同爭議的解決4.7.4仲裁指雙方在糾紛發(fā)生之前或發(fā)生之后，簽訂書面協(xié)議，自愿將糾紛提交雙方所同意的第三者予以裁決，解決糾紛的一種方式。4.7合同爭議的解決自愿性當(dāng)事人的自愿性是仲裁最突出的特點(diǎn)。仲裁以雙方當(dāng)事人的自愿為前提，即當(dāng)事人之間的糾紛是否提交仲裁，交與誰仲裁，仲裁庭如何組成，由誰組成，以及仲裁的審理方式、開庭形式等都是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的。因此，仲裁是最能充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的爭議解決方式。專業(yè)性民商事糾紛往往涉及特殊的知識領(lǐng)域，會遇到許多復(fù)雜的法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和有關(guān)的技術(shù)性問題，故專家裁判更能體現(xiàn)專業(yè)權(quán)威性。因此，由具有一定專業(yè)水平和能力的專家擔(dān)任仲裁員對當(dāng)事人之間的糾紛進(jìn)行裁決是仲裁公正性的重要保障。根據(jù)中國仲裁法的規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)都備有分專業(yè)的，由專家組成的仲裁員名冊供當(dāng)事人進(jìn)行選擇，專家仲裁由此成為民商事仲裁的重要特點(diǎn)之一。靈活性由于仲裁充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，仲裁中的諸多具體程序都是由當(dāng)事人協(xié)商確定與選擇的，因此，與訴訟相比，仲裁程序更加靈活，更具有彈性。保密性仲裁以不公開審理為原則。有關(guān)的仲裁法律和仲裁規(guī)則也同時規(guī)定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務(wù)。因此當(dāng)事人的商業(yè)秘密和貿(mào)易活動不會因仲裁活動而泄露。仲裁表現(xiàn)出極強(qiáng)的保密性。4.7合同爭議的解決快捷性仲裁實(shí)行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)仲裁庭作出即發(fā)生法律效力。這使得當(dāng)事人之間的糾紛能夠迅速得以解決。經(jīng)濟(jì)性仲裁的經(jīng)濟(jì)性主要表現(xiàn)在：時間上的快捷性使得仲裁所需費(fèi)用相對減少；仲裁無需多審級收費(fèi)，使得仲裁費(fèi)往往低于訴訟費(fèi)；仲裁的自愿性、保密性使當(dāng)事人之間通常沒有激烈的對抗，且商業(yè)秘密不必公之于世，對當(dāng)事人之間今后的商業(yè)機(jī)會影響較小。獨(dú)立性仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)之間也無隸屬關(guān)系。在仲裁過程中，仲裁庭獨(dú)立進(jìn)行仲裁，不受任何機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉，亦不受仲裁機(jī)構(gòu)的干涉，顯示出最大的獨(dú)立性。國際性隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的國際化，當(dāng)事人進(jìn)行跨國仲裁已屢見不鮮。仲裁案件的來源.當(dāng)事人.仲裁庭的組成直至裁決的執(zhí)行，國際性因素原來越多。4.7合同爭議的解決《仲裁法》的第2條規(guī)定：“平等主體的公民，法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”。這里明確了三條原則：一是發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人必須是民事主體，包括國內(nèi)外法人、自然人和其他合法的具有獨(dú)立主體資格的組織；二是仲裁的爭議事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的；三是仲裁范圍必須是合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。4.7合同爭議的解決根據(jù)仲裁法的規(guī)定，有兩類糾紛不能仲裁：p1301、婚姻，收養(yǎng)，監(jiān)護(hù)，扶養(yǎng)，繼承糾紛不能仲裁，這類糾紛雖然屬于民事糾紛，也不同程度涉及財產(chǎn)權(quán)益爭議，但這類糾紛往往涉及當(dāng)事人本人不能自由處分的身份關(guān)系，需要法院作出判決或由政府機(jī)關(guān)作出決定，不屬仲裁機(jī)構(gòu)的管轄范圍。2、行政爭議不能裁決。行政爭議，亦稱行政糾紛，行政糾紛是指國家行政機(jī)關(guān)之間，或者國家行政機(jī)關(guān)與企事業(yè)單位，社會團(tuán)體以及公民之間，由于行政管理而引起的爭議。外國法律規(guī)定這類糾紛應(yīng)當(dāng)依法通過行政復(fù)議或行政訴訟解決?！吨俨梅ā愤€規(guī)定：勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，由國家另行規(guī)定，也就是說解決這類糾紛不適用仲裁法。這是因?yàn)?，勞動爭議，農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛雖然可以仲裁，但它不同于一般的民事經(jīng)濟(jì)糾紛，因此只能另作規(guī)定予以調(diào)整。4.7合同爭議的解決仲裁的基本制度1.協(xié)議仲裁制度這是仲裁中當(dāng)事人自愿原則的最根本體現(xiàn)，也是自愿原則在仲裁過程中得以實(shí)現(xiàn)的最基本的保證，仲裁法規(guī)定仲裁必須要有書面的仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議可以是合同中寫明的仲裁條款，也可以是單獨(dú)書寫的仲裁協(xié)議書(包括可以確認(rèn)的其他書面方式)。仲裁協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括請求仲裁的意思表示，約定的仲裁事項(xiàng)，以及選定的仲裁委員會。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理4.7合同爭議的解決2.或裁或?qū)徶贫然虿没驅(qū)徥亲鹬禺?dāng)事人選擇解決爭議途徑的制度。其含義是，當(dāng)事人達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，不能向法院起訴。人民法院也不受理有仲裁協(xié)議的起訴。二者選其一如果一方當(dāng)事人出于自身的利益或者其它原因，沒有信守仲裁協(xié)議或者有意回避仲裁而將爭議起訴到法院，那么被訴方當(dāng)事人可以依據(jù)仲裁協(xié)議向法院提出管轄權(quán)異議，要求法院駁回起訴，法院按照仲裁法的規(guī)定，將對具有有效仲裁協(xié)議的起訴予以駁回并讓當(dāng)事人將爭議交付仲裁。4.7合同爭議的解決3.一裁終局制度《仲裁法》第9條規(guī)定“仲裁實(shí)行一裁終局的制度，裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會不予受理。一裁終局的基本含義在于，裁決作出后，即產(chǎn)生法律效力，即使當(dāng)事人對裁決不服，也不能就同一案件向法院提出起訴。4.7合同爭議的解決4.仲裁協(xié)議1）主要內(nèi)容請求仲裁的意思表示仲裁的事項(xiàng)選定的仲裁委會員2）仲裁協(xié)議的效力當(dāng)事人對仲裁協(xié)議有異議的，可以在仲裁庭首次開庭前，請求仲裁委員會決定或者人民法院作出裁定。如果一方請求仲裁委員會另一方請求人民法院的，有人民法院裁定。4.7合同爭議的解決3）仲裁協(xié)議的無效根據(jù)《仲裁法》第17條規(guī)定，結(jié)合其他有關(guān)司法解釋，仲裁協(xié)議無效的情形可以歸納為：

1.以口頭方式訂立的仲裁協(xié)議無效。2.約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；3.無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；4.一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的；5.仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)沒有約定或約定不明確，或者仲裁協(xié)議對仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人對此又達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。

6.無法實(shí)現(xiàn)的仲裁協(xié)議。有的仲裁協(xié)議規(guī)定，爭議發(fā)生后，提交中國仲裁機(jī)構(gòu)依照美國仲裁協(xié)會的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，這種協(xié)議是無效的。7.選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在的，仲裁協(xié)議無效。8.仲裁終局性不確定的仲裁協(xié)議。有的仲裁協(xié)議規(guī)定，合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成，可提交某仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，如對仲裁裁決不服的，可向人民法院起訴，這種協(xié)議因違背了仲裁終局性原則而無效。4.7合同爭議的解決4）仲裁協(xié)議的獨(dú)立性合同的變更廢除終止或者無效不影響仲裁協(xié)議的效力4.7合同爭議的解決4.7.5訴訟通過司法程序解決合同爭議1.特點(diǎn)1）公權(quán)性由法院代表國家行駛審判權(quán)2）強(qiáng)制性只要原告起訴符合訴訟規(guī)定的條件，訴訟均生效。并且，當(dāng)事人不自動履行，法院可以依法強(qiáng)制執(zhí)行。4.7合同爭議的解決3）程序性依照法定程序進(jìn)行的。訴訟與仲裁的區(qū)別（引申）第一，啟動的前提不同。

要啟動仲裁程序，首先，必須要雙方達(dá)成將糾紛提交仲裁的一致的意思表示，這可以通過專門的仲裁協(xié)議也可以通過合同中的仲裁條款表現(xiàn)出來。達(dá)成一致意思表示的時間可以是在糾紛發(fā)生前，糾紛中也可以在糾紛發(fā)生之后。其次，雙方還必須一致選定具體的仲裁機(jī)構(gòu)。只有滿足上述條件仲裁機(jī)構(gòu)才予受理。

對訴訟而言，只要一方認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵害，即可以向法院提起訴訟，而無需征得對方同意。由此，訴訟的條件要寬泛得多。

第二，受案范圍不同。

仲裁機(jī)構(gòu)一般只受理民商、經(jīng)濟(jì)類案件(婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛不在此列)，不受理刑事、行政案件。而對上述案件，當(dāng)事人均